Smygfotografering som uppdagas först efteråt

Svea hovrätt friade i en dom den 28 april 2016 en man som fört in sin mobiltelefonkamera under en kvinnas kjol och fotograferat hennes underliv. Frågan i målet var om det fanns förutsättningar för att gärningen skulle kunna föranleda straffansvar för sexuellt ofredande. Fotograferingen skedde i en rulltrappa i kollektivtrafiken. Målsäganden uppfattade inte fotograferingen vid fotograferingstillfället utan först efteråt.

Hovrätten skriver i sina domskäl:

”Även om det kan finnas goda sakskäl för den nu sagda uppfattningen finner hovrätten att den ännu så länge inte kan sägas utgöra något annat än en argumentation de lege ferenda. Hovrätten ansluter sig alltså till tingsrättens bedömning att det i nuläget saknas tydligt stöd i lag och praxis för att döma till straffansvar för sexuellt ofredande i dylika fall av smygfotografering, nämligen när offret är omedveten om att bilderna tas […].”

Tingsrätten nämner brottet kränkande fotografering i sina domskäl. Den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, döms för kränkande fotografering till böter eller fängelse i högst två år.

Tingsrätten skriver:

”I fråga om andra utrymmen [än de som omfattas av förbudet mot kränkande fotografering] saknas ett generellt förbud mot att utan samtycke fotografera enskilda personer innebärandes att den nu aktuella fotograferingen i sig inte utgör något brott. Gärningen kan dock, under vissa förutsättningar, vara att bedöma som ofredande enligt 4 kap. 7 § brottsbalken eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken. En förutsättning härför är dock att målsäganden uppfattat angreppet, i förekommande fall fotograferingen, när det företogs”.

Att tingsrätten nämner det nya brottet kränkande fotografering (infördes 1 juli 2013) är viktigt ur pedagogisk synpunkt men kan också förstås som en hälsning till lagstiftaren. Samma kategori av bilder hade kunnat grunda ansvar för kränkande fotografering om de hade tagits i hemlighet i exempelvis ett omklädningsrum. Är det rimligt att individens skydd mot den här sortens integritetskränkningar ska vara villkorat av i vilken miljö de företas?

Sexuellt ofredande, den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Som hovrätten skriver går det att de lege ferenda argumentera för att sexuellt ofredande också borde omfatta fall av smygfotografering då den fotograferade inte uppfattar när bilderna tas.

De lege ferenda syftar till ”vad lagen borde vara” i förhållande till de lege lata, ”vad lagen är”. Bör ansvar för sexuellt ofredande vara beroende av när gärningen, smygfotografering i det här fallet, upptäcks eller borde det räcka att personen uppfattar att den blivit fotograferad i nära anslutning till att bilderna togs? Rent språkligt kan det vara svårt att förstå ofredande som något annat än något man upptäcker när ofredandet så att säga äger rum. Jämför med blottning.

Brottet sexuellt ofredande infördes utan en tanke på att personer i framtiden skulle fotografera andras underliv i hemlighet. Kränkande fotografering är en mer träffande beskrivning för den sortens gärningar. Det är en modernare lagstiftning som svarar mot ett behov som finns men som var svårt att förutse innan alla tekniska hjälpmedel vid införandet av straffbestämmelserna om förtal och sexuellt ofredande.

När smygfotograferingen upptäcks eller var den äger rum, i en rulltrappa eller på en toalett, förändrar inte det faktum att bilderna har tagits, att de finns och kan komma att spridas vidare. Det man inte märker av där och då kan man komma att må dåligt av senare.

Hovrätten gör bedömningen att det inte finns tydligt stöd i lag eller praxis för att döma personer för ansvar för smygfotografering när offret upptäcker fotograferingen först efteråt. Högsta domstolen har i NJA 2008 s. 946 beskrivit det bristande skyddet för den personliga och sexuella integriteten och ifrågasatt om det är förenligt med Europakonventionens artikel 8 som ger en rätt till respekt för privat- och familjeliv. I målet hade en man sedan relationen med sin flickvän tagit slut installerat kameror och mikrofoner i deras tidigare gemensamma för att övervaka henne. Ljud- och bildinspelningarna pågick en längre tid utan den före detta flickvännens och dennes nya pojkväns kännedom, de fick kännedom om inspelningarna först efteråt av personer som hade fått ta del av dem.

I en passning till lagstiftaren skriver HD:

“En annan sak är att goda skäl kan anföras för att förfaranden av det slag som är föremål för HD:s bedömning i detta mål borde vara straffbara. Det får emellertid, oavsett det nuvarande rättslägets förenlighet med Europakonventionen, anses ankomma på lagstiftaren att ta ställning till om en sådan kriminalisering bör införas och i så fall till hur den bör utformas.”

Den som läser domen från Svea hovrätt kan få uppfattningen att det är fritt fram att smygfotografera personers underliv så länge det sker i miljöer som inte träffas av förbudet mot kränkande fotografering och man behärskar smygfotografering. Vill lagstiftaren ha det på detta viset?

Den långsamma undermineringen av rättsstatens legitimitet

Man ska inte alltid tro på media, i synnerhet när det gäller brottsrapporteringen: sensationslogiken på mediemarknaden och den juridiska okunnigheten är för stora för att man i normalfallet (undantag finns, i synnerhet Oisín Cantwells rapportering i rättssaker, trots våra meningsskiljaktigheter i övrigt) ska kunna lägga tidningsartiklar till grund för ett juridiskt resonemang. Jag har dock sett varianter av denna artikel så ofta att jag tar mig friheten att för stunden förutsätta att rapporteringen är både sann och rättvisande.

I så fall är detta en skandal, och dessutom farligt. Med den argumentation som förs i artikeln – att det inte kan bevisas att avtal inte fanns – förvillar polisen två perspektiv och verkar dessutom ha dålig koll på processens dynamik.

Det är enligt allmänna civilrättsliga regler den som påstår att ett avtal föreligger som måste bevisa att så är fallet. I straffrätten är det lite annorlunda. Avtalet i sig är nämligen i olika straffbestämmelser ett faktum som kan frita från ansvar: endast den som ”olovligen” skadar annans egendom eller som ”olovligen” intränger på annans fastighet, gör sig skyldig till skadegörelse eller olaga intrång (12 kap. 1 § respektive 4 kap. 6 § brottsbalken). Det ser alltså ut som om det vore åklagaren som måste bevisa att avtal inte fanns, och det är det som polisen verkar tro förhindrar lagföring av de personer som här påstås utan giltigt skäl ha förstört en garageuppfart.

Riktigt fullt så enkelt är det dock inte i den processrättsliga dynamiken: vore det så enkelt, skulle aldrig någon fällas för någonting. Åklagaren kan gott och väl nöja sig med att säga att inget tyder på att avtal förelåg och att senast när målsäganden uppmanade de tilltalade att lämna hans fastighet brott började begås: i slutändan måste då domstolen bedöma huruvida avtal fanns eller inte fanns. Det enda sättet att göra det med den beskrivning som framgår av artikeln är att göra en tilltrosbevisning av vittnesutsagor, som mycket väl kan utfalla till den tilltalades nackdel. Tror domstolen i sådan grad på målsäganden att den anser att inte avtal förelåg, är förutsättningen ”olovligen” uppfylld. Därtill kommer att målsägandens utrop: ”försvinn härifrån” rimligen kan och bör tolkas som en hävning av avtalet (obefogad eller ej, men det är då en civilrättslig fråga), varmed också rätten att jobba vidare försvinner. Senast från den tidpunkten har man enligt min mening att göra med olaga intrång och skadegörelse.

Enligt min mening är denna… ja, vad ska man kalla det?… likgiltighet från polisens sida farlig. En stats mest grundläggande uppgift är att bevara freden, vilket medför ett behov av att värna människors rättsliga positioner mot angrepp. När polisen förefaller vara maktlös att ingripa mot ens den här sortens flagranta övergrepp – märk väl, jag tar mig friheten att hålla rapporteringen för sann – underminerar detta rättsstatens legitimitet. Jag har redan hört och hört av folk som åtminstone i debattens hetta sagt sig vara fullt beredda att använda sina jaktbössor till att freda sig själva och sin egendom.

På det här sättet är det bara att vänta på att någon börjar göra det.

– Jakob Heidbrink

Två perspektiv på häktning

Dagens juridik meddelar att Högsta domstolen förlängt häktningen i hans utevaro av Julian Assange. Därmed går Högsta domstolen på hovrättens linje.

Läser man beslutet, ser man, att en central fråga varit i vad mån Assanges… ja, vad man nu ska kalla det: isolering, de facto-häktning, flykt… på Ecuadors ambassad i London ska anses vara ett ingrepp i hans rättssfär som svenska domstolar ska ta hänsyn till. Majoriteten skriver i de enligt min mening centrala delarna i beslutet:

15. Vid en bedömning av proportionaliteten ska det vägas in att JA som en följd av häktningsbeslutet och den europeiska arresteringsordern har varit berövad friheten i Storbritannien den 7–16 december 2010 och att han har haft andra restriktioner där. Att JA har vistats på Ecuadors ambassad kan däremot inte ges någon betydelse vid proportionalitetsbedömningen. Om en person har överlämnats enligt en europeisk arresteringsorder gäller att han eller hon inte får utlämnas till tredje land utan samtycke av den behöriga myndigheten i den medlemsstat som har överlämnat personen (se artikel 28.4 i rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna). En utlämning från Sverige till USA förutsätter sålunda – utöver en prövning enligt svensk rätt – att Storbritannien lämnar sitt samtycke. Tilläggas kan att någon begäran från USA inte har gjorts i Sverige.

[…]

19. Efter hovrättens beslut har förundersökningsledaren emellertid vidtagit åtgärder för att få till stånd ett förhör med JA i London. Det allmänna intresset av att utredningen kan fortsätta väger tungt. Med hänsyn härtill och till risken för att JA undandrar sig lagföring om häktningen hävs, kan en fortsatt häktning i nuläget anses förenlig med proportionalitetsprincipen. Det finns därför för närvarande inte skäl att häva beslutet. Vad JA har anfört i övrigt föranleder inte någon annan bedömning.

Här underkänner alltså Högsta domstolens majoritet Assanges argument för att han skulle ha varit tvungen att dra sig undan till Ecuadors ambassad: det finns ingen risk att han skulle lämnas ut till USA, menar man. Av detta följer att han borde ha låtit sig utlämnas till Sverige, och att det dröjsmål han nu klagar på inte hade behövt uppstå. Eftersom målet gäller en fråga där det finns viktiga intressen att försvara – sexualbrottsområdet – kan, med tanke på att åklagaren nu ändå är i färd med att försöka förhöra Assange i London, den praktiska effekten av Assanges vistelse på ambassaden inte tas i beaktande.

Justitieråd Svante O. Johansson (O:et är viktigt eftersom det finns en bolagsrättare som heter Svante Johansson, från vilken justitierådet ska hållas isär) var skiljaktig och anförde som sin mening avseende hur stycke 19 skulle utformas:

19. Förundersökningsledaren har nu vidtagit åtgärder för att få till stånd ett förhör med JA i London. Intresset av att utredningen kan fortsätta är, trots den långa häktningstiden, beaktansvärt. Det har emellertid under lång tid framstått som osäkert när ett överlämnande till Sverige kan ske. De åtgärder som nu har vidtagits borde ha påbörjats tidigare i syfte att ta reda på hur långt detta hade kunnat leda (jfr NJA 2007 s. 337). Mot denna bakgrund kan skälen för fortsatt häktning inte anses väga så tungt att de uppväger det intrång och men som åtgärden i praktiken skulle innebära för JA. Ett beslut om häktning står därför i nuläget i strid med proportionalitetsprincipen.

Med andra ord underkänner också Svante O. Johansson Assanges argumentation, men menar att åklagaren varit så sölig att häktningen nu måste anses vara oproportionerlig.

Effekten av Svante O. Johanssons mening verkar vara att även tunga rättsstatliga intressen – till vilka utredningen och lagföringen av sexualbrott torde höra – får ge vika när statens företrädare (åklagaren) uppträder över hövan söligt. Jag kan sympatisera med det ställningstagandet. Samtidigt skulle ett sådant ställningstagande innebära att man låter några kvinnor som vidhåller att sexuella övergrepp begåtts stå utan rättslig hjälp. Hur man än vrider och vänder på sig, gör man fel. I slutändan tycks för mig det hela komma ner till frågan vad det är man prioriterar: det straffrättsliga skyddet för den suveräna sexualiteten, eller det rättsstatliga skyddet för den tilltalade.

Jag vet inte var jag skulle ha hamnat om jag själv hade behövt fatta detta beslut: jag kan sympatisera med båda uppfattningar. Förmodligen hade också jag tyckt att Assange är skenhelig och griper till konspirationsteorier för att undvika att utredas och eventuellt lagföras, och att han får skylla sig själv om han nu varit isolerad i några år. I slutändan konstaterar jag ännu en gång att jag är mycket attraherad av domaryrket, men vissa dagar är jag glad att jag inte (längre) behöver fatta denna sorts för enskilda avgörande beslut.

Jag uppmanar därför alla som har en åsikt i målet att vara ödmjuka: frågorna är inte enkla.

– Jakob Heidbrink

Nära och god relation

Vad är en nära och god relation? Som 17-åring hade den tilltalade sex med målsäganden några gånger. Målsäganden var då 14 år och 6-7 månader gammal och de hade sex vid ett flertal tillfällen under 1-2 månaders tid. Den tilltalade dömdes i tingsrätten för sexuellt utnyttjande av barn, men friades senare i hovrätten.

Huvudregeln är att personer under 15 år inte kan samtycka till sexuella handlingar.  Hovrätten prövade om ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB kunde tillämpas. Ansvarsfrihetsregeln ska tillämpas restriktivt enligt förarbetena (prop. 2004/05:45). Den kan bli aktuell när en person haft sex med någon under 15 år om de var jämngamla och jämnmogna, de sexuella handlingarna var önskade och ömsesidiga och personerna hade en nära och god relation. Om den yngre personen tog initiativ till de sexuella handlingarna kan det beaktas. För att domstolen ska kunna ta ställning i ansvarsfrihetsfrågan bör den göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter enligt förarbetena.

Hovrätten hänvisade till avgörandet NJA 2007 s. 201 där Högsta domstolen uttalade att det ”synes det vara rimligt att i fall där den yngre än mycket nära 15-årsgränsen godta en större åldersskillnad än när den yngre är just över 14 år”. Till exempel om den yngre personen är 14 år och 6-7 månader som målsäganden var i det aktuella fallet.

Mognaden då? Det kan vara nog så svårt att avgöra en persons ålder, men minst lika svårt kan det vara att avgöra någons mognad utifrån dennes ålder. Vad är mognad ens? Det finns inte någon självklar definition av mognad i förarbetena där vikten av att ta hänsyn till mognad och mogenhet upprepas.

Fysisk mognad är en sak, psykisk en annan. Den fysiska mognaden brukar framförallt beaktas i de fall där personerna inte haft en nära och god relation och den tilltalade påstår att hen trodde att målsäganden var över 15 år. Det skulle innebära att den tilltalade inte hade uppsåt att ha sex med någon under 15 år. Då kan domstolen göra en bedömning av målsägandens fysiska mognad, om det verkar sannolikt att personen skulle kunna passera som någon som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande.

”När det gäller de bådas utveckling och mognad finns det mycket knapphändiga uppgifter i målet. Som Högsta domstolen har framhållit är det ofta så att flickor har hunnit längre i utveckling och mognad än pojkar i samma ålder. Eftersom det knappast är möjligt att föra bevisning om parternas verkliga utveckling och mognad har det tillåtits en viss schablonisering i den bedömningen.”

Hovrätten prövade dels om den tilltalade och målsäganden hade haft en nära och god relation, men också när den var tvungen att vara det för att ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas. Måste relationen vara nära och god vid den första sexuella förbindelsen? Kan personer ha sexuellt umgänge en viss tid innan relationen landar där?

Hovrätten konstaterade att personerna i målet hade haft kontakt på sociala medier, såsom Facebook, Instagram och Kik, innan de träffades. Det framgår inte hur länge den kontakten varade innan de träffades. I tider där personer umgås med varandra på sociala medier i stor utsträckning och till och med nätdejtar hade det varit intressant med ett resonemang om en relation som inleds och upprätthålls via sociala medier i sig skulle kunna anses nära och god. Den frågan berör emellertid inte hovrätten. Det måste dock inte vara en kärleksrelation för att relationen ska anses nära och god, en vänskapsrelation kan räcka. Det är rimligt då personer som varit vänner en längre tid kan stå varandra betydligt närmare än personer som haft en kortare kärleksrelation med eller utan sex.

Enligt hovrättens bedömning är det inte avgörande för ansvarsfrågan om relationen kunde anses nära och god när de hade sex med varandra första gången. Om relationen först senare utvecklades i den riktningen kan det ”läka” att den inte var det innan.

”Enligt hovrättens uppfattning kan det knappast vara avgörande för ansvarsfrågan om det varit fråga om sexuellt umgänge vid det första fysiska mötet eller inte om förhållandet senare utvecklas till en relation som kan jämställas med ett kärleksförhållande.” Det har inte heller kommit fram i målet att målsäganden skulle ha uppfattat händelserna negativt. Hovrätten anser därför att det handlade om ’en nära och god relation’.”

Hovrättens bedömning är rimlig. Alternativet skulle vara att det ställdes högre ”mognadskrav” på unga än på vuxna som vill inleda relationer. Det vore också problematiskt att utgå från att ungas sätt att inleda relationer skiljer sig från vuxnas sätt, att unga tidigare kan avgöra om de vill ha en nära och god relation med någon eller inte. För en del kan sex vara ett sätt att komma andra människor nära, för andra kan det vara en förutsättning för dem att kunna avgöra om de vill inleda en nära och god relation med någon.

Om inte ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas när en relation blev nära och god först efter de inledande sexuella förbindelserna skulle det innebära att en av poängerna med den fick stryka på foten. Att undvika orimliga konsekvenser av lagstiftningen för ungdomar som är ungefär jämnåriga, som hovrätten uttrycker det.

En olaglig spark i de hemlösas ansikte

I min Facebook-tråd upptäcker jag denna artikel i Dagens Arena, enligt vilken statligt ägda Jernhusen planerar att i vinter avvisa hemlösa från järnvägsstationerna. Anledningen uppges vara att resenärerna upplever det är ofräscht att behöva se hemlösa, att hemlösa har fräckheten att sova på bänkar och att de använder toaletterna.

Det finns många saker att säga och skriva om detta, men den från den juridiska synvinkeln viktigaste är att Jernhusen torde sakna rätt att avvisa hemlösa. Butiksägare får nämligen exempelvis inte avvisa ens kända snattare från sina lokaler: butiken anses utgöra ett utrymme dit allmänheten har tillträde, och då kan man enligt en dom i Högsta domstolen från 1995 inte göra sig skyldig till olaga intrång när man kommer in eller stannar kvar i detta utrymme. Även när affärsinnehavaren förbjudit vederbörande att komma in. Att ett utrymme är allmänt går alltså före den privata äganderätten.

Om nu den lokala ICA-butiken är ett allmänt utrymme till vilket den handlare som äger eller hyr lokalerna inte får välja vem han släpper in, gäller detta med ännu större eftertryck för järnvägsstationer. Järnvägsstationer är allmänna platser, även om de numera ägs av det privaträttsligt organiserade bolaget Jernhusen.

Men nu finns det en hake med detta: det handlar ju om hemlösa. Hemlösa har ju den fina egenskapen att de är helt slutkörda av att vara hemlösa. De kan med andra ord knappast förväntas värja sig mot avvisningar i strid med gällande rätt. Så fint för Jernhusen!

Man borde kunna fundera på vilket ansvar Jernhusen och den tjänsteman som inget annat gör än att lyda arbetsgivarens order när hen avvisar en hemlös till 20 graders kyla har för eventuella kroppsskador eller dödsfall som följer av detta. Jag överlåter det till andra att svara på den frågan.

För närvarande är jag för upprörd för att kunna ta ställning.

*****

Uppdatering: Se också denna intervju där jag kanske klargör min syn.

*****

Uppdatering: Jernhusen backar nu – det blir inga skyktar.

Påföljd för brott?

Jag är ingen straffrättare, i vart fall inte än. I och med att jag under våren arbetar som adjungerad ledamot i Göta hovrätt kommer jag dock att behöva bli bättre på den delen av juridiken. Då jag ännu har relativt lite att göra – måltillströmningen till just mitt bord har ännu inte kommit igång – roade jag mig därför idag med att rota i de olika böcker om påföljdsutmätning som jag fått på mitt tjänsterum. I det som tydligen är standardkommentaren (Borgeke, Månsson, Sterzel: Studier rörande påföljdspraxis med mera, Femte upplagen 2013), hittade jag på s. 28 f. följande citat avseende de såkallade straffskalorna för stöld (brott av normalgraden) och grov stöld:

Generellt torde kunna sägas att den ”överlappande” delen av straffskalorna inte används. Detta har att göra med att det inte är lätt att finna skäl för att tillmäta ett brott av normalgraden ett straffvärde som är högre än många fall av grov stöld.

Nu skriver jag som privatperson och dessutom straffrättsligt blåbär, men jag måste erkänna att jag inte riktigt får ihop det här uttalandets inre logik.

Enligt 8 kap. 1 § brottsbalken straffas stöld av normalgraden med fängelse i högst två år. Enligt 8 kap. 4 § första stycket brottsbalken straffas grov stöld med fängelse i minst sex månader och högst sex år. Om jag alltså förstår saken rätt, utdöms för stöld av normalgraden aldrig mer än sex månader trots att lagstiftaren med all önskvärd tydlighet anger att brottet skall kunna ge upp till två år. Domstolarna ignorerar alltså tre fjärdedelar av straffskalan. Är det korrekt uppfattat?

Skälet till det hela tycker jag låter ganska förnuftigt i och för sig: vill man döma till mer än sex månader, skall man döma för grov stöld. Ok, men faktum kvarstår att det inte stämmer överens med den av lagstiftaren angivna strafflatituden. Är det oproblematiskt? Det tycker nog inte jag.

Dessutom borde väl argumentet också fungera tvärtom, och formuleringen antyder att det är menat att funka tvärtom också. ”Den ‘överlappande’ delen av straffskalorna” inkluderar rimligen både latituden från sex månader till två år för stöld av normalgraden och latituden från sex månader till två år för grov stöld, så att här ett hopp skulle finnas mellan stöld av normalgraden (högst sex månader) och grov stöld (minst två år). Det finns, om man tolkar uttalandet efter sin lydelse, inget straff för stöld eller Det är nog knappast meningen och torde väl inte heller avspeglas i rättspraxis – eller? Jag hoppas verkligen att det där med överlappande endast gäller när man så att säga tittar på straffskalan nerifrån och uppåt.

Men själva argumentet torde väl också hålla för grov stöld? Om man inte skall döma till mer än sex månader för att det då är grov stöld, kan man väl lika rimligt säga att man inte skall döma till mindre än två år för grov stöld, eftersom man då lika gärna kan döma för stöld av normalgraden. Nu finns förvisso i 8 kap. 4 § andra stycket brottsbalken några omständigheter som skall leda till att en stöld klassificeras som grov, men här pratar vi ju straffskala, inte egentligen rubricering: är stölden grov, ska man inte döma till den del av straffskalan som omfattas av stöld av normalgraden; samtidigt skall man inte döma till den del av straffskalan som omfattas av grov stöld, när man rubricerar brottet som stöld av normalgraden.

Jag kanske hänger upp mig på förflugna ord, men jag tycker det hela låter konstigt, och då i synnerhet det skäl som författarna anger för att man inte skall döma till den ”överlappande” delen av straffskalorna. Det ser för mig ut som ett ganska tomt argument.

Eller missar jag något här? Jag är ju trots allt ett straffrättsligt blåbär. Rådgivning mottages tacksamt.

Informationsplikten för hivpositiva förenlig med smittskyddslagen?

Klamydia är en av flera sjukdomar att klassas som allmänfarlig. Den som har klamydia och är medveten om det är enligt lag skyldig att använda kondom vid sexuella förbindelser. Personen är också skyldig att informera eventuella sexpartners om smittan innan smittospridning kan uppkomma. Det framgår av bilagorna till smittskyddslagen som anger allmänfarliga och anmälningspliktiga sjukdomar.

Smittskyddslag (2004:168)

Allmänna riktlinjer för smittskyddet

I kap. 4 § Smittskyddsåtgärder skall bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och får inte vara mer långtgående än vad som är försvarligt med hänsyn till faran för människors hälsa. Åtgärderna skall vidtas med respekt för alla människors lika värde och enskildas integritet.

Den enskildes skyldighet att förebygga smittspridning

2 kap. 1 § Var och en skall genom uppmärksamhet och rimliga försiktighetsåtgärder medverka till att förhindra spridning av smittsamma sjukdomar.

2 kap. 2 § Den som vet eller har anledning att misstänka att han eller hon bär på en smittsam sjukdom är skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att skydda andra mot smittrisk. Den som vet att han eller hon bär på en smittsam sjukdom är skyldig att lämna information om smittan till andra människor som han eller hon kommer i sådan kontakt med att beaktansvärd risk för smittospridning kan uppkomma [min kursivering].

Första meningen i 2 kap. 2 § innebär en skyddsplikt vid sexuella kontakter för personer som bär på en allmänfarlig sjukdom, den andra meningen en informationsplikt inför sådana kontakter. Det förekommer att personer blandar ihop dessa ”plikter” och utgår från att den ena ger den andra, men det finns inget som hindrar att man har en lagstadgad skyddsplikt utan att också ha en informationsplikt.

Vad som sägs om att smittskyddsåtgärder skall bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet är intressant mot bakgrund av den diskussion om informationsplikten som länge funnits inom organisationer som RFSL och RFSU som arbetar för att motverka hiv, men också det stigma som kan drabba personer som lever med sjukdomen. Organisationerna menar att den svenska smittskyddslagen inte fungerar. Den bidrar till att personer utgår från att andra inte bär på någon smitta om de inte uppger något annat, vilket bidrar till att människor inte tar ansvar för sin egen hälsa. Lagstiftningen lägger allt ansvar för att skydd används på personer som vet med sig att de har hiv eller någon annan sexuellt överförbar sjukdom. Vidare menar en del att den bidrar till att personer väljer att inte testa sig eftersom att de inte vill omfattas av informationsplikten.

I oktober friade hovrätten en hivpositiv man som var under medicinsk behandling och hade haft oskyddat sex med fyra kvinnor utan att informera dem om sin hivstatus. Tingsrätten fällde honom för brottet framkallande av fara annan (BrB 3:9), men hovrätten gjorde en annan bedömning om menade att någon konkreta fara för överföring av hiv inte kunde anses ha förelegat och förklarade honom oskyldig.

Smittskyddsinstitutet som ersattes av Folkhälsomyndigheten vid årsskiftet släppte för några månader sedan rapporten Smittsamhet vid behandlad hivinfektion. I sammanfattningen kan man läsa ”Utifrån det rådande kunskapsläget görs bedömningen att smittrisken vid vaginala och anala samlag där kondom används är minimal om den hivinfekterade personen uppfyller kriterierna för välinställd behandling. Detta gäller sannolikt även vid samlag där inte kondom används under förutsättning att inga andra sexuellt överförda infektioner föreligger, även om en sådan slutsats för närvarande inte går att vetenskapligt belägga.”

Frågan är om vi kan ha behålla informationsplikten för hivpositiva som är under medicinsk behandling om omständigheterna är sådana att risken för överföring av hiv är minimal utan att göra ändringar i smittskyddslagen. Smittskyddsåtgärderna ska som tidigare nämnts bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och får inte vara mer långtgående än vad som är försvarligt med hänsyn till faran för människors hälsa. Informationsplikten aktualiseras först när det föreligger en beaktansvärd risk för att smittospridning, vilket är högst tveksamt om det gör om det rör sig om hivpositiva som är under behandling och använder kondom om vi ska tro det tidigare Smittskyddsinstitutet.

Olaga förföljelse aka stalkning aka psykisk tortyr

I mellandagarna nåddes jag av ett domslut som gjorde mig nyfiken och till en början upprörd. Nyfiken därför att jag misstänker att brottet olaga förföljelse är ett omfattande samhällsproblem, upprörd därför att straffet tycktes mig för lågt. Men som ofta är fallet med domar från Högsta domstolen (HD) lönade det sig att läsa domen innan jag fällde mitt avgörande. Domen framstår vid en närmare genomläsning som väl avvägd. Domen innebär också ett erkännande av det psykiska lidande som förföljelse innebär för den som drabbas. Ett kort referat kan därför vara på sin plats, inte minst utifrån den debatt som för närvarande pågår om mäns attityder gentemot kvinnor.

AR hade haft ett förhållande med AP. AP har en dotter, EP, och hade efter förhållandet med AR blivit ihop med CB. Den 27 februari 2013 ålades AR kontaktförbud mot AP och EP i två år. Bara en dryg månad därefter bröt AR mot kontaktförbudet och hotade även AP. I juli, augusti och september 2012 kontaktade han AP, EP och CB på olika sätt. Han ska i samband med en av kontakterna ha uttalat att AP skulle brinna i helvetet. Vidare ska han ha ringt, skickat SMS och kört förbi AP:s bostad vid ett stort antal tillfällen, vissa dagar upp till tio gånger. Han ska ha kontrollerat bilar vid bostaden och även fotograferat.

HD konstaterar att huvudfrågan i målet är om olaga förföljelse har ägt rum. Med olaga förföljelse avses ett antal brottsliga gärningar, om var och en av gärningarna har utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet, 4 kap. 4 b § brottsbalken. De gärningar som omfattas är misshandel, olaga tvång, olaga hot, hemfridsbrott eller olaga intrång, kränkande fotografering, ofredande, sexuellt ofredande, skadegörelse, åverkan eller överträdelse av kontaktförbud. Var och en av gärningarna (och i vissa fall försök) är straffbara i sig men också möjliga att bedöma som ingående i upprepade kränkningar. Med förfölja avses då när någon ”upprepat angriper, plågar, terroriserar eller utsätter en annan person för obehag”. Något särskilt syfte behöver inte föreligga och inte heller ett närmare samband mellan gärningarna. Det är inte heller preciserat hur många handlingar det ska vara fråga om. Istället framgår av förarbetena till lagen att det är själva sammanhanget som är avgörande. En passage ur prop. 2010/11:45 sid. 67 får illustrera lagstiftarens intention:

Inte sällan består brottsligheten av ett stort antal gärningar som var för sig är mindre allvarliga och där straffvärdet motsvarar böter. Det kan t.ex. röra sig om en mängd telefonpåringningar som är att anse som ofredande eller upprepade överträdelser av besöksförbud. De brottsliga gärningarna kan var för sig framstå som relativt lindriga men sedda i ett sammanhang vara påtagligt integritetskränkande.

HD finner att AR återigen har brutit mot kontaktförbudet mot AP. Vad gäller olaga förföljelse bedömer HD därpå att AR dels brutit mot kontaktförbudet vid flera tillfällen och dels utsatt AP för olaga hot vid ett tillfälle. Sett isolerat har brotten begåtts under begränsad tid och HD anser att det talar emot att det skulle röra sig om olaga förföljelse.

I punkt 17 i domen resonerar HD vidare och bedömer gärningarna ”i ljuset av de förhållanden under vilka de ägt rum”. AR har tidigare utsatt AP för kontakter i strid mot kontaktförbud, samt olaga hot. Han har i samband med de nu aktuella gärningarna i stort sett dagligen befunnit sig i närheten av AP:s bostad. AR har fotograferat och kontrollerat bilar. Han har dessutom kontaktat EP i strid mot kontaktförbud och ofredat AP:s nye pojkvän. Sammantaget gör detta att HD når slutsatsen att det rör sig om olaga förföljelse.

Vad gäller påföljden konstaterar HD att den under en dryg månad dagliga övervakningen har inneburit en stor påfrestning för AP. Straffvärdet motsvarar fängelse i fyra månader men eftersom AP suttit häktad i över fem månader stannar HD vid bötesstraff som i sig anses verkställt genom frihetsberövandet.

Straffvärdet fyra månaders fängelse för att förfölja någon och kontakta dennes anhöriga måste ses i ljuset av den påfrestning som förföljelsen innebär. Efter att ha tagit del av hur det är att vara förföljd anser jag att straffvärdet i vart fall inte är för högt. Olaga förföljelse kan maximalt ge fyra år i fängelse och de högsta straffen måste vikas åt förföljelse av särskilt allvarlig art. Förföljelse tenderar att bli allvarligare med tiden. (Olaga förföljelse påminner om brotten grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning, vars maximala straff är sex år.)

HD:s dom avsåg olaga förföljelse under en relativt kort tidsperiod och straffvärdet blev därefter. Återstår att se hur allvarligare former av förföljelse ska bedömas och om lagens straff är avskräckande nog.

Skotten i Husby och förtroendet för rättsväsendet

Igår den 7 augusti meddelade Åklagarmyndigheten att förundersökningen läggs ner angående det dödande skottet i Husby som väckt så mycket uppmärksamhet. Närmare bestämt var det en förundersökning angående vållande till annans död som lades ned. Som orsak angavs att den brottsmisstänkte polismannen hade handlat i nödvärn. Beslutet var väntat och motiveras kortfattat på Åklagarmyndighetens hemsida. Beslutet har redan väckt kritik från bland annat offrets anhöriga och chefsåklagaren har JO-anmälts. Jag har via sociala medier tagit del av upprörda kommentarer men också resonemang från bland annat poliser som har försökt att förklara hur svår en farlig situation kan vara att hantera.

Tre personer har dött hittills i år efter att ha blivit skjutna av poliser. Drastiskt uttryckt har staten dödat tre individer, i Södertälje, Varberg och Husby. Djupt tragiskt och något som väcker frågor om polisens våldsanvändning och den ammunition som polisen använder. I Polistidningen har vi kunnat läsa att elpistol diskuteras och att Rikspolisstyrelsen och Polisförbundet har olika uppfattning. Frågorna har fått ytterligare aktualitet genom uppmärksammade ingripanden under sommaren. Jag tänker på en vida spridd film som visade hur en polis piskade en berusad man med batong. Jag tänker också på när poliser häromveckan använde pepparsprej mot aktivister i samband med Pridetåget. Även i samband med dessa händelser har jag tagit del av upprörda reaktioner som tyder på ett bristande förtroende för polisen. Kommentarer om att polisen använder övervåld och att poliser alltid går fria, för att nämna ett par. Men också kommentarer om att polisen gjort rätt och att den som angriper polisen får skylla sig själv.

Jag är ingen expert på frågor om nödvärn och jag arbetar inte som polis. Jag skulle säga att jag har relativt högt förtroende för polisen som myndighet(er) men tror mig också veta att det finns poliser som är direkt olämpliga för yrket och som är alldeles för snara till att använda våld. Det senare baserar jag på uppgifter från poliser som kan sätta sitt yrke och sina befogenheter i relation till inte bara regelverk utan också etik och moral. Sådana poliser som jag vill ska vara poliser och som jag tror att de allra flesta skulle vilja kunna vända sig till i trångmål.

När jag läser åklagarens beslut angående dödskjutningen i Husby väcks en mängd frågor. Exempelvis: Hur uppträdde mannen? Hur såg lägenheten ut? Varför sköts mannen med två skott? Varför sköts han i huvudet? Varför backade inte poliserna? Hur kunde situationen överhuvudtaget uppstå? Ingen av dessa frågor finner sina svar i åklagarens beslut eller den kortfattade informationen på Åklagarmyndighetens hemsida. Inte heller på Polisens hemsida har jag kunnat hitta mer än ytterst sparsmakad information. Jag tror att det är hög tid för rättsväsendets myndigheter att inse att förtroende bygger på förståelse och att förståelse kräver att saker och ting förklaras och sätts i sitt sammanhang. I informationssamhällets tidevarv, där saker och ting ständigt ifrågasätts, duger det inte att utgå från att de flesta nog förstår att polisen gör sitt yttersta. I alla fall jag har sett lite för många fall av tvivelaktiga ageranden för att nöja mig med det. Jag VILL tro att polisen gjorde ett korrekt ingripande i Husby och jag vill INTE tro att det dödande skottet avlossades lättvindigt. Jag vill men det krävs mer än åklagarens beslut för att jag ska kunna veta. Det krävs mer för att jag ska förstå varför en människa fått sätta livet till och varför staten bär det yttersta ansvaret. Det krävs mer för att förtroendet för rättsväsendet ska vara intakt och för att inte spekulationer ska få teckna bilden av en polis som borde avväpna beväpnade personer med karateslag och jag vet inte allt. Låt mig därför rikta en vädjan till inblandade parter att inte bara dra öronen åt sig utan att försöka besvara mina och andras frågor. Ni kan börja med att förklara vad som är möjligt och inte när du ska avväpna någon med kniv. (Jag förutsätter nu att polisernas uppgifter angående händelseförloppet stämmer och att de inte diktat ihop något för att rädda sina skinn.) Varsågoda, ordet är fritt.

Instagram-målet: Gästinlägg av Benjamin OJ Boman

Benjamin O J Boman har en gedigen erfarenhet från tvister rörande s.k. näthat. Han har nu skrivit något så ovanligt som ett (en?) amicus brief med anledning av det s.k. Instagram-målet. Min egen uppfattning är en helt annan än Benjamins, vill jag tillägga eftersom det ser ut som att jag är avsändare, men uppskattar – som alltid – denna diskussion.

*

Rättsutlåtande i Göteborgs tingsrätts mål nr. B 705-13

Med anledning av det s.k. ”Instagrammålet” vill jag självmant anföra följande. Jag tar, skall påpekas, inte ställning i skuldfrågan i det aktuella målet, utan mitt utlåtande innehåller generella betraktelser.

Legalitetshänsyn motiverar en restriktiv tillämpning av förtalsstadgandet

På senare tid har tendensen i rättspraxis varit, att till skydd för den personliga integriteten utvidga tillämpningsområdet för 5 kap. 1 § brottsbalken, så att paragrafen omfattar även gärningar som näppeligen initialt får anses ha varit avsedda att kriminaliseras genom den (jfr t.ex. NJA 1992 s 594 och NJA 1994 s 637). Detta är självfallet vanskligt ur legalitetssynpunkt (jfr SOU 2008:3 s 288). Det måste vara påräkneligt för den enskilde att denne kan bli bestraffad för en viss gärning. Även om det är lovvärt att skydda den personliga integriteten, kan man inte därför göra våld på lagen på ett sätt som gör den oigenkännlig. Det måste beaktas att förtal inte fordrar annat uppsåt än att gärningsmannen förstått de uppgifter han förmedlat och medvetet förmedlade dem – någon egentlig avsikt att genom spridning av uppgifterna ge upphov till andras missaktning fordras inte (se NJA 1966 s 565 och NJA 1990 s 231; se även Göta hovrätts dom 2011-04-19 i mål nr. FT 2010-10 om spridning genom s.k. bloggkommentar). Det är således förhållandevis lätt att styrka det subjektiva rekvisitet i förtalsbrottet. Tonvikten synes således ligga på den objektiva delen – själva uppgifternas karaktär. Detta tör motivera att domstolen iakttar påtaglig försiktighet då den bedömer huruvida en uppgift som sådan är förtalande eller ej. Noteras kan, att värdeomdömen i gemen inte skall anses straffbara. I praxis har vissa uttalanden avgivna i vissa situationer legat i gränslandet mellan uppgifter och värdeomdömen – t.ex. ett påstående om att en person är rasist eller nazist – och då har man valt att hellre fria än fälla (Svea hovrätts dom 2011-10-12 i mål nr. FT 3777-11, Justitiekanslerns beslut 1992-02-06 i ärende 470-92-30 och 2010-11-25 i ärende 6319-10-31, samt RH 2009:40 [om ”snuthora” som värdeomdöme]; se dock Göta hovrätts dom 2011-06-01 i mål nr. FT 2522-10, där påståendet om att en person ”förmodligen” deltagit i ett illdåd, ansågs utgöra en förtalande uppgift). Detta sammanhänger, förutom med den för förtal anklagades möjlighet att åberopa sanningsbevisning, skäligen med det som tas upp under sista rubriken nedan.

En förtalsdom kan ha samhällsmoraliska konsekvenser som bör beaktas

Vidare bör en ansvarskännande domstol beakta vilka moraliska implikationer ett tillämpande av förtalsstadgandet kan få. Att spridande av en uppgift anses förtalande i teknisk mening, dvs. enligt 5 kap. 1 § 1 st. brottsbalken, innebär att uppgiften anses ”ägnad att utsätta [den utpekade] för andras missaktning”. I bestämmelsen tas som exempel upp att man ”utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt”. Även om man vid bedömningen ska beakta vilka sociala kretsar den utpekade rör sig i (det anses ”tillräckligt att en uppgift är nedsättande för en persons anseende i de särskilda kretsar som han tillhör”), värderingar på gärningsorten etc. (NJA 2003 s 567), kan det dock antas att ett stämplande av en uppgift som förtalande ses som samhällsnormerande; om en domstol uttalar att uppgiften X är att bedöma förtal in casu, lär det häri implicit ligga en uppmaning till allmänheten om att undvika att sprida uppgifter lika X. Så är särskilt fallet i känsliga ”pilotmål”, som väl det nu aktuella får anses vara. Domstolarna må avgöra enskilda fall, men även underrätters bedömningar har inte sällan påverkan på kommande rättsfall och den allmänna rättsuppfattningen. När en domstol fäster avgörande betydelse vid omständigheterna i det särskilda fallet – t.ex. värderingarna i en utpekad persons särskilda kretsar – bör detta därför särskilt påpekas i domen.

När en uppgifts andemening exempelvis är att en kvinna är sexuellt lössläppt, kan det, med beaktande av det ovansagda, ifrågasättas om domstolen verkligen indirekt, genom tillämpning av förtalsstadgandet, bör stämpla en kvinnas bejakande av sin sexualdrift som ‘ägnat att utsätta henne för andras missaktning’. Att människor idag har sexuella relationer även med många andra människor, måste betraktas som i huvudsak accepterat, även om vissa grupper inte tillstyrker beteendet. Om en domstol, för att skydda enskilda mot angrepp, såsom brottsliga förklarar även uttalanden som inte i egentlig mening kan misstänkas rendera andras missaktning, har man tänjt förtalsstadgandet för mycket (vide supra). Om domstolen istället gör en in casu-bedömning där den utpekades bakgrund ges stor betydelse, är risken att avgörandet antingen blir meningslöst ur normgivningssynpunkt, eller att det får den besynnerliga konsekvensen (sannolikt grundad på en välment men olyckligt grov generalisering), att vissa grupper anses mer skyddsvärda än andra. Exempelvis vore det vanskligt om en domstols bedömning i ett förtalsmål ledde till den allmänna uppfattningen, att en flicka eller kvinna med invandrarbakgrund finge vara beredd att utstå mindre vad gäller angrepp mot sin sexuella ”hedervärdhet”, än en flicka/kvinna med svenskfödda föräldrar.

En uppgift måste kunna tas på allvar för att vara straffbar som förtal

Vidare kan det konstateras att en uppgift, för att kunna bestraffas som förtal, måste kunna tas på allvar av läsaren. Uppgifterna skall ju typiskt sett kunna ge upphov till andras missaktning mot den utpekade. Om en uppgift förefaller så överdriven eller eljest icke sannolik, att den näppeligen tarvar gendrivande, är den knappast typiskt sett sådan, att den utgör förtal. Från rättspraxis kan noteras ett fall, där den för förtal åtalade, enligt hovrätten ”gjort sig känd för att genom kränkande tillmälen och grundlösa beskyllningar gissla befattningshavare i offentlig verksamhet”, och genom sin klädnad ”uppenbarligen med avsikt spridit ett löjets skimmer kring sin person”. Trots att de skrifter som personen författat ”till ordalagen innehåller förtal” ansåg hovrättens majoritet det ”ytterst osannolikt att någon skulle kunna ta hans alster på allvar”, och således att de måtte ”inte anses ägnade att utsätta [den utpekade] för andras missaktning”. Åtalet ogillades (se hovrättens över Skåne och Blekinge dom 1993-03-16 i mål nr. B 969/91). Justitiekanslern har i ett fall om publicering på Internet konstaterat att ”det allmänna intryck som [den aktuella] webbplatsen ger” var ”sådant att det kan ifrågasättas om någon som tar del av innehållet där verkligen kan förledas att tro på alla de uppgifter som publiceras. Till skillnad från vad som är fallet när det gäller mer traditionella medier kan det alltså hävdas att risken för att de publiceringar som skettt på [webbplatsen] ska leda till andras ‘missaktning’ i straffbestämmelsens mening rent faktiskt framstår som förhållandevis liten.” (Justitiekanslerns beslut 2012-06-20 i ärenden 3113-12-31 och 3474-12-31) Härvid kan det konstateras att uppgifter utan angiven källa av gemene man torde betraktas med högre grad av skepsis än källbelagda påståenden (jfr Helsingborgs tingsrätts dom 2009-04-21 i mål nr. FT 31-09).

Linköping den 4 juni 2013,

Benjamin O J Boman, jur. kand.