You are currently browsing the category archive for the ‘Straffrätt’ category.

Appar kan inte ge ett magiskt skydd i domstol

Den app som är tänkt att användas som ett sätt att registrera samtycke i enlighet med den nya samtyckeslagen kan rimligen inte, som dess kritiker gör stor sak av, fungera som ett skydd för misstänkta brottslingar.

En domstol som ställs inför frågan ifall en person har gjort sig skyldig till våldtäkt enligt den nya lagen måste för en fällande dom kunna svara nej på frågan om målsäganden genom ord eller handling eller på annat sätt har gett uttryck för att den har deltagit i samlaget frivilligt.

Om målsäganden i det fallet har skrivit under i en app att den lämnar samtycke till samlaget vid tidpunkt A, men säger till domstolen att hen ångrade sig och lät den åtalade förstå detta vid tidpunkt B för att sedan bli ignorerad och utsatt för brott vid tidpunkt C – kommer då en domstol att bedöma ifall samtycke fanns vid tidpunkt C baserat på vad som sagts/gjorts vid tidpunkt A eller tidpunkt B?

Baserat på båda i en helhetsbedömning, antagligen, men vad målsäganden har skrivit under i en app vid tidpunkt A kommer inte på ett magiskt sätt få domstolen att bortse från vad som har sagts vid tidpunkt B.

På samma sätt som en domstol inte skulle bortse från att någon har sagt att den ångrar sig trots att samma person bevisligen har sagt ja till samlag i ett inspelat samtal en vecka tidigare eller har skrivit det i ett sms fem minuter tidigare.

Nästa fråga blir då ifall domstolen kan hålla det för säkert att målsäganden och den åtalade har sagt och förstått vad de påstår sig ha sagt och förstått vid tidpunkt B, vilket ju kommer att bli lika svårt ur bevissynpunkt som det har varit att bedöma ifall någon har tvingats till samlag enligt den tidigare lagen (ord står mot ord), men i det läget kommer inte domaren att invända mot målsäganden ”men du skrev ju i appen att du ville vid tidpunkt A!” som ett sätt att ogiltigförklara vad som ska ha sagts vid tidpunkt B.

Det skulle vara konstigt om appar var magiska på det sättet, att de helt förändrade hur domstolar bedömer bevisning.

Annonser

Kanske inte ens så stränga som du själv tror

Text: Atle Morseth Edvinsson

Domare för en dag

Tänk dig att du är domare. Du sitter i rättssalen med ena handen vilande på en domarklubba och andra handen bläddrande i en blå lagbok. Till höger har du två nämndemän och till vänster sitter en nybakad jurist som knattrar ned anteckningar till det som senare ska bli domen. Ännu ett steg till vänster sitter den tredje nämndemannadomaren. Framför dig, snett till höger, sitter åklagaren bredvid en kvinna och hennes biträde. Rakt fram på åhörarplats sitter en anhörig till kvinnan. Snett till vänster sitter en advokat och vid sidan av advokaten sitter Lars.

Du ska tillsammans med nämndemännen bestämma straffet för Lars. Ni som sitter i rättssalen, bortsett från åhöraren, har under de senaste dagarna kommit fram till att Lars har gjort följande:

Lars, som täckt för ansiktet med en huva, går in i en butik en tisdag strax efter klockan 18. Han har med sig en brödkniv som han håller fram hotfullt mot expediten.  

”Ge mig pengarna!”, ropar Lars. 

När expediten inte reagerar springer han in bakom kassan och tvingar henne att öppna kassaapparaten. 

Där finns bara 1 000 kronor och Lars kräver hotfullt att få mer pengar. Han tvingar expediten att öppna ett kassaskåp i lokalerna bakom butiken. 

Lars tar en bunt sedlar och en påse mynt från kassaskåpet och lämnar butiken. Rånbytet blir totalt 16 500 kronor.

Som sagt, du är domare. Skuldfrågan är redan avgjord nu återstår bara att bestämma vad påföljden ska bli. Rån ger mellan ett och sex års fängelse – vad blir straffet? Två, tre eller kanske fyra år bakom lås och bom?

Om jag skulle fråga din politiker hade jag fått svaret att du vill lägga dig i det övre skiktet av straffskalan och döma ut tre-sex års fängelse. Problemet är att din politikers antaganden om dig antagligen inte stämmer särskilt väl överens med din syn på straff, om du får chansen att fundera över hur lång tid du egentligen tycker att Lars ska sitta i fängelse. Om du ens tycker att han ska sitta i fängelse. När det kommer till kritan och du ska döma ut ett straff kan det till och med visa sig att du skulle önska att Lars kunde ha fått en helt annan påföljd.

Det är vad den här texten handlar om. Skillnaden mellan vad din politiker tror att du vill se för straff och vad du, tillsammans med ett representativt urval av befolkningen, egentligen skulle döma ut för straff till Lars.

Vi ska återkomma till ditt domslut. Innan dess ska vi göra en kort resa i tiden.

Ditt ord – deras lag

Din politiker inte bara tror att du vill ha stränga straff, utan skapar även lagar baserat på det antagandet.

Vi spolar tillbaka tiden till början av 2010. Beatrice Ask (M) är justitieminister och har kallat till pressträff där hon meddelar att straffen ska skärpas. Hon motiverar detta med att lagstiftningen måste ligga i linje med folkets syn på hur allvarliga brotten är.

”Det finns en otålighet ute i det svenska samhället där man uppfattar att straffen för väldigt grova våldsbrott inte ligger i linje med den allmänna rättsuppfattningen”, säger Ask.

”Den här skärpta synen som finns ute bland människor märks inte i domstolarnas praxis (…) och därför finns det starka skäl att höja straffnivån för de allvarligaste våldsbrotten”, säger den dåvarande justitieministern.

Spola fram tiden till hösten 2015. Den före detta justitieministern Beatrice Ask sitter i en studio på Sveriges Radio och diskuterar kriminalpolitik med Anders Ygeman (S), som vid den här tiden fortfarande är inrikesminister.

Ask har inte ändrat uppfattning under de senaste fem åren utan pratar i programmet om att domstolarna fortfarande lägger sig lågt i straffskalorna när påföljden för brott ska bestämmas. Hennes slutsats är att domstolarna är för mesiga.

Programledaren tar ordet och frågar Ygeman om hur han ser på att domstolarna är för mesiga.

”Jag delar i allt väsentligt det Beatrice Ask säger. Straffen måste vara i paritet med det sätt rättsmedvetandet ser ut. Sen måste vi göra andra saker, för att bara ha skarpa straff hjälper inte om vi inte också ser till att upptäcka dem som gör (sic!) brott och kan ställa dem till svars”, säger Ygeman.

Spola framåt igen, ett år den här gången. Det är tre dagar före julafton 2016 och nämnda Ygeman och hans partikollega Morgan Johansson (S), justitieminister, har kallat till presskonferens där de meddelar att straffen för vissa brott ska skärpas. Igen. Som för att göra om och göra rätt vad Beatrice Ask gjorde knappt sju år tidigare.

I en radiointervju samma dag berättar Johansson varför straffen ännu en gång ska skärpas.

”Dels som ett uttryck för en syn för hur allvarligt vi betraktar den här typen av kriminalitet numera, man ska komma ihåg att det här är en typ av kriminalitet som har bitit sig fast i Sverige de senaste 15-20 åren och där de här gängen nu ägnar sig åt en mycket allvarligare kriminalitet än vad de gjorde tidigare”, säger Johansson.

Det allmänna vad?

Det allmänna rättsmedvetandet är ett begrepp som står för allmänhetens syn på lag och rätt. Ask och Ygeman gör båda en direkt hänvisning till det allmänna rättsmedvetandet och vikten av att straffen ligger i linje med detta. Johansson är inne på något liknande när han säger att skärpningen är ett utryck för vår allvarliga syn på kriminalitet.

Det låter bra – svensk lag ska stämma överens med svenska folkets vilja. Socialdemokraterna är inte ensamma i sin strävan efter skärpta straff. Deras kolleger i Miljöpartiet kräver hårdare tag mot kriminaliteten. Såväl Moderaterna som Sverigedemokraterna återkommer till behovet av skärpta straff. Om det är något folkets företrädare i riksdag och regering är överens om är det detta: straffen ska skärpas så att de ligger i linje med det allmänna rättsmedvetandet.

Men hur blir det om det verkliga allmänna rättsmedvetandet inte ser ut som politikerna föreställer sig att det ser ut?

Så här säger Henrik Tham, professor emeritus i kriminologi vid Stockholms universitet, i Sveriges Radio i början av året apropå att politikerna ältar att straffen ska skärpas.

”Tidigare sa man sig föra en mer rationell, expertinriktad kriminalpolitik. Nu har kriminalpolitiken blivit mer som den allmänna politiken, den har blivit mer känslomässig och man betonar trygghet, ser risker och säger att Sverige är i kris”, säger Tham.

Han beskriver hur ett skifte har skett från att skapa rätten ur ett ovanifrånperspektiv till att skapa rätten ur ett underifrånperspektiv.

”Politikerna hänvisade tidigare till att ”experterna säger” att det och det kan ha en brottspreventiv effekt, idag säger man att ”folket kräver”. Och det gör inte folket”, säger Tham.

Kriminologiprofessorn har fog för sitt påstående att folket inte kräver straffhöjningar. Ungefär i samma veva som Beatrice Ask skärpte straffen gjorde Tham och kollegan Kristina Jerre en undersökning av det allmänna rättsmedvetandet.

Genom enkätundersökningar och fokusgrupper kunde de visa att ju mer information svenskar fick om de specifika brotten och den straffrättsliga processen samt ju mer de fick fundera över vad påföljden skulle bli, desto mindre benägna var de att döma ut stränga fängelsestraff (s. 67, Jerre och Tham, Svenskarnas syn på straff, Stockholms universitet 2010).

I genomsnitt trodde de flesta som deltog i undersökningen att de skulle döma ut strängare straff än vad en domare skulle göra i verkligheten. Men när det väl gällde att bestämma en påföljd valde majoriteten kortare fängelsestraff än vad den domarpanel som forskarna hade för jämförelse gjorde (s. 51, Jerre och Tham 2010).

Slutsatsen av undersökningen är enkel: det allmänna rättsmedvetandet är mildare än vad domarna är i verkligheten (s. 67, Jerre och Tham 2010).

Opportunismen sitter i detaljerna

Åter till din rättssal, Lars och butiksrånet. Nu är det upp till dig – vad blir påföljden för det butiksrån Lars begick en tisdag strax efter klockan 18?

Ha nu i åtanke att ditt svar på den frågan, sammanvägt med vad drygt 1 000 andra skulle ha svarat i samma situation, är vad Beatrice Ask, Anders Ygeman och Morgan Johansson säger sig ha lutat sig mot när straffen har skärpts.

Om du svarar som majoriteten kommer du att döma ut ett fängelsestraff som är kortare än två år alternativt en påföljd som inte innebär ett frihetsberövande. Därmed är du mildare än en verklig domare, som i regel skulle döma ut två-tre års fängelse (s. 39, Jerre och Tham 2010).

Du kan förstås vara en av de som är hårdare än verkliga domare. Mycket talar i så fall för att du mjuknar ju mer information du får och ju mer du får fundera på saken. Tre av fyra som är hårdare än domare inledningsvis dömer mildare än eller i likhet med domarna, detta efter att de diskuterat saken med andra och sett en film av en huvudförhandling i en rättegång (s. 60, Jerre och Tham 2010).

Varför är det här anmärkningsvärt? Jo, för att den forskning som finns att tillgå när det kommer till det allmänna rättsmedvetandet visar att svensken i gemen inte vill ha skärpta straff. Tvärtom säger folket att de vill ha mildare straff än vad som i praktiken döms ut i svenska domstolar. Därför är det anmärkningsvärt att de politiker som skärper straffen hänvisar till folkets vilja som en rättfärdigandegrund. Om de verkligen skulle utgå från vad folket vill – vad du vill, om du får agera domare för en dag – vore det lämpligare att lagstifta om mildare straff.

Det finns dock en förklaring till att politikerna hänvisar till en folklig vilja som inte existerar. När opinionsundersökningar genomförs görs det genom att individer får en enkel fråga ställd till sig över telefon: ”Är straffen i Sverige (a) för milda, (b) lagom eller (c) för stränga?”. Enkla frågor får enkla svar. 66 procent svarar att straffen är för milda (s. 25, Jerre och Tham 2010). När frågeställningen görs mer komplex blir det däremot som för dig med Lars – din dom förmildras ju mer du sätter dig in i vad som har hänt och vilka alternativa straff som finns att tillgå.

Skillnaden mellan att politikerna väljer att lyssna på det ena eller det andra svaret är alltså stor. Om de lyssnar på det enkla svaret tar de till straffskärpningar, vilket skett tidigare och är något som fortsätter att ske. Om de lyssnar på det väl avvägda svaret borde reaktionen snarare bli att göra straffen mildare.

Fundera på det nästa gång du hör din politiker säga att straffen ska skärpas – är det då ett genuint försök att få lagarna i Sverige att stämma överens med vad folket vill, eller är det ett opportunistiskt utspel i syfte att få röster i valet i höst?

Fotnot: Lars och rånet är ett påhittat exempelfall från Jerres och Thams rapport, som har förenklats av mig

Mina sympatier för vägarbetare och andra yrkesgrupper som måste befinna sig i trafiken med livet och hälsan som insats är stora. Att behöva oroa sig för att en olycka ska ske måste vara oerhört påfrestande. Men de senaste dagarnas rapportering om hur en vägarbetare tog lagen i egna händer för att få en bil att stanna visar på ett olustigt fenomen.

Vägarbetaren såg en bil komma körande på en 30-sträcka i, enligt hans egen bedömning, 70-80 kilometer i timmen. I det läget bestämde han sig för att agera.

”Då får man hitta på något för att få bilen att stanna och det var att slå den här rakan i rutan”, säger han till Aftonbladet.

Mannen säger även att han gjorde detta för att förhindra en eventuell olycka, men tingsrätten går inte med på att han ska ha agerat i nöd.

Av de stora medier som uppmärksammat fallet de senaste dagarna är det bara SVT:s lokalavdelning som har ställt en kritisk fråga om ifall mannens agerande verkligen var berättigat. Den frågan kommer i slutet av en artikel som i övrigt vinklar på stödet från kollegorna.

I de stora kanalerna framställs mannen mer som ett offer för ett sjukt rättssystem – tingsrättens resonemang beskrivs som oförståeligt – än som någon som begått ett brott. De personer vars vindruta blev sönderslagen av en asfaltsraka kommer inte till tals alls.

Den här unisona rapporteringen till mannens fördel visar på ett olustigt fenomen. Ska verkligen beslutet att ta lagen i egna händer hyllas på det här sättet? Tingsrätten har förvisso dömt mannen vilket ju skickar en signal om att det inte är okej att slå på fortkörande bilar med asfaltsrakor, inte ens om man är arbetsledare på ett vägarbete (reservation för hur det går i högre instans).

Men hur det framställts i media lär ha lämnat desto större avtryck på de av mannens kolleger som i veckan ska ut på vägarbeten och hantera att bilisterna inte alltid följer 30-gränsen. Hur kommer de att agera?

Svea hovrätt friade i en dom den 28 april 2016 en man som fört in sin mobiltelefonkamera under en kvinnas kjol och fotograferat hennes underliv. Frågan i målet var om det fanns förutsättningar för att gärningen skulle kunna föranleda straffansvar för sexuellt ofredande. Fotograferingen skedde i en rulltrappa i kollektivtrafiken. Målsäganden uppfattade inte fotograferingen vid fotograferingstillfället utan först efteråt.

Hovrätten skriver i sina domskäl:

”Även om det kan finnas goda sakskäl för den nu sagda uppfattningen finner hovrätten att den ännu så länge inte kan sägas utgöra något annat än en argumentation de lege ferenda. Hovrätten ansluter sig alltså till tingsrättens bedömning att det i nuläget saknas tydligt stöd i lag och praxis för att döma till straffansvar för sexuellt ofredande i dylika fall av smygfotografering, nämligen när offret är omedveten om att bilderna tas […].”

Tingsrätten nämner brottet kränkande fotografering i sina domskäl. Den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, döms för kränkande fotografering till böter eller fängelse i högst två år.

Tingsrätten skriver:

”I fråga om andra utrymmen [än de som omfattas av förbudet mot kränkande fotografering] saknas ett generellt förbud mot att utan samtycke fotografera enskilda personer innebärandes att den nu aktuella fotograferingen i sig inte utgör något brott. Gärningen kan dock, under vissa förutsättningar, vara att bedöma som ofredande enligt 4 kap. 7 § brottsbalken eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken. En förutsättning härför är dock att målsäganden uppfattat angreppet, i förekommande fall fotograferingen, när det företogs”.

Att tingsrätten nämner det nya brottet kränkande fotografering (infördes 1 juli 2013) är viktigt ur pedagogisk synpunkt men kan också förstås som en hälsning till lagstiftaren. Samma kategori av bilder hade kunnat grunda ansvar för kränkande fotografering om de hade tagits i hemlighet i exempelvis ett omklädningsrum. Är det rimligt att individens skydd mot den här sortens integritetskränkningar ska vara villkorat av i vilken miljö de företas?

Sexuellt ofredande, den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Som hovrätten skriver går det att de lege ferenda argumentera för att sexuellt ofredande också borde omfatta fall av smygfotografering då den fotograferade inte uppfattar när bilderna tas.

De lege ferenda syftar till ”vad lagen borde vara” i förhållande till de lege lata, ”vad lagen är”. Bör ansvar för sexuellt ofredande vara beroende av när gärningen, smygfotografering i det här fallet, upptäcks eller borde det räcka att personen uppfattar att den blivit fotograferad i nära anslutning till att bilderna togs? Rent språkligt kan det vara svårt att förstå ofredande som något annat än något man upptäcker när ofredandet så att säga äger rum. Jämför med blottning.

Brottet sexuellt ofredande infördes utan en tanke på att personer i framtiden skulle fotografera andras underliv i hemlighet. Kränkande fotografering är en mer träffande beskrivning för den sortens gärningar. Det är en modernare lagstiftning som svarar mot ett behov som finns men som var svårt att förutse innan alla tekniska hjälpmedel vid införandet av straffbestämmelserna om förtal och sexuellt ofredande.

När smygfotograferingen upptäcks eller var den äger rum, i en rulltrappa eller på en toalett, förändrar inte det faktum att bilderna har tagits, att de finns och kan komma att spridas vidare. Det man inte märker av där och då kan man komma att må dåligt av senare.

Hovrätten gör bedömningen att det inte finns tydligt stöd i lag eller praxis för att döma personer för ansvar för smygfotografering när offret upptäcker fotograferingen först efteråt. Högsta domstolen har i NJA 2008 s. 946 beskrivit det bristande skyddet för den personliga och sexuella integriteten och ifrågasatt om det är förenligt med Europakonventionens artikel 8 som ger en rätt till respekt för privat- och familjeliv. I målet hade en man sedan relationen med sin flickvän tagit slut installerat kameror och mikrofoner i deras tidigare gemensamma för att övervaka henne. Ljud- och bildinspelningarna pågick en längre tid utan den före detta flickvännens och dennes nya pojkväns kännedom, de fick kännedom om inspelningarna först efteråt av personer som hade fått ta del av dem.

I en passning till lagstiftaren skriver HD:

“En annan sak är att goda skäl kan anföras för att förfaranden av det slag som är föremål för HD:s bedömning i detta mål borde vara straffbara. Det får emellertid, oavsett det nuvarande rättslägets förenlighet med Europakonventionen, anses ankomma på lagstiftaren att ta ställning till om en sådan kriminalisering bör införas och i så fall till hur den bör utformas.”

Den som läser domen från Svea hovrätt kan få uppfattningen att det är fritt fram att smygfotografera personers underliv så länge det sker i miljöer som inte träffas av förbudet mot kränkande fotografering och man behärskar smygfotografering. Vill lagstiftaren ha det på detta viset?

Man ska inte alltid tro på media, i synnerhet när det gäller brottsrapporteringen: sensationslogiken på mediemarknaden och den juridiska okunnigheten är för stora för att man i normalfallet (undantag finns, i synnerhet Oisín Cantwells rapportering i rättssaker, trots våra meningsskiljaktigheter i övrigt) ska kunna lägga tidningsartiklar till grund för ett juridiskt resonemang. Jag har dock sett varianter av denna artikel så ofta att jag tar mig friheten att för stunden förutsätta att rapporteringen är både sann och rättvisande.

I så fall är detta en skandal, och dessutom farligt. Med den argumentation som förs i artikeln – att det inte kan bevisas att avtal inte fanns – förvillar polisen två perspektiv och verkar dessutom ha dålig koll på processens dynamik.

Det är enligt allmänna civilrättsliga regler den som påstår att ett avtal föreligger som måste bevisa att så är fallet. I straffrätten är det lite annorlunda. Avtalet i sig är nämligen i olika straffbestämmelser ett faktum som kan frita från ansvar: endast den som ”olovligen” skadar annans egendom eller som ”olovligen” intränger på annans fastighet, gör sig skyldig till skadegörelse eller olaga intrång (12 kap. 1 § respektive 4 kap. 6 § brottsbalken). Det ser alltså ut som om det vore åklagaren som måste bevisa att avtal inte fanns, och det är det som polisen verkar tro förhindrar lagföring av de personer som här påstås utan giltigt skäl ha förstört en garageuppfart.

Riktigt fullt så enkelt är det dock inte i den processrättsliga dynamiken: vore det så enkelt, skulle aldrig någon fällas för någonting. Åklagaren kan gott och väl nöja sig med att säga att inget tyder på att avtal förelåg och att senast när målsäganden uppmanade de tilltalade att lämna hans fastighet brott började begås: i slutändan måste då domstolen bedöma huruvida avtal fanns eller inte fanns. Det enda sättet att göra det med den beskrivning som framgår av artikeln är att göra en tilltrosbevisning av vittnesutsagor, som mycket väl kan utfalla till den tilltalades nackdel. Tror domstolen i sådan grad på målsäganden att den anser att inte avtal förelåg, är förutsättningen ”olovligen” uppfylld. Därtill kommer att målsägandens utrop: ”försvinn härifrån” rimligen kan och bör tolkas som en hävning av avtalet (obefogad eller ej, men det är då en civilrättslig fråga), varmed också rätten att jobba vidare försvinner. Senast från den tidpunkten har man enligt min mening att göra med olaga intrång och skadegörelse.

Enligt min mening är denna… ja, vad ska man kalla det?… likgiltighet från polisens sida farlig. En stats mest grundläggande uppgift är att bevara freden, vilket medför ett behov av att värna människors rättsliga positioner mot angrepp. När polisen förefaller vara maktlös att ingripa mot ens den här sortens flagranta övergrepp – märk väl, jag tar mig friheten att hålla rapporteringen för sann – underminerar detta rättsstatens legitimitet. Jag har redan hört och hört av folk som åtminstone i debattens hetta sagt sig vara fullt beredda att använda sina jaktbössor till att freda sig själva och sin egendom.

På det här sättet är det bara att vänta på att någon börjar göra det.

– Jakob Heidbrink

Dagens juridik meddelar att Högsta domstolen förlängt häktningen i hans utevaro av Julian Assange. Därmed går Högsta domstolen på hovrättens linje.

Läser man beslutet, ser man, att en central fråga varit i vad mån Assanges… ja, vad man nu ska kalla det: isolering, de facto-häktning, flykt… på Ecuadors ambassad i London ska anses vara ett ingrepp i hans rättssfär som svenska domstolar ska ta hänsyn till. Majoriteten skriver i de enligt min mening centrala delarna i beslutet:

15. Vid en bedömning av proportionaliteten ska det vägas in att JA som en följd av häktningsbeslutet och den europeiska arresteringsordern har varit berövad friheten i Storbritannien den 7–16 december 2010 och att han har haft andra restriktioner där. Att JA har vistats på Ecuadors ambassad kan däremot inte ges någon betydelse vid proportionalitetsbedömningen. Om en person har överlämnats enligt en europeisk arresteringsorder gäller att han eller hon inte får utlämnas till tredje land utan samtycke av den behöriga myndigheten i den medlemsstat som har överlämnat personen (se artikel 28.4 i rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna). En utlämning från Sverige till USA förutsätter sålunda – utöver en prövning enligt svensk rätt – att Storbritannien lämnar sitt samtycke. Tilläggas kan att någon begäran från USA inte har gjorts i Sverige.

[…]

19. Efter hovrättens beslut har förundersökningsledaren emellertid vidtagit åtgärder för att få till stånd ett förhör med JA i London. Det allmänna intresset av att utredningen kan fortsätta väger tungt. Med hänsyn härtill och till risken för att JA undandrar sig lagföring om häktningen hävs, kan en fortsatt häktning i nuläget anses förenlig med proportionalitetsprincipen. Det finns därför för närvarande inte skäl att häva beslutet. Vad JA har anfört i övrigt föranleder inte någon annan bedömning.

Här underkänner alltså Högsta domstolens majoritet Assanges argument för att han skulle ha varit tvungen att dra sig undan till Ecuadors ambassad: det finns ingen risk att han skulle lämnas ut till USA, menar man. Av detta följer att han borde ha låtit sig utlämnas till Sverige, och att det dröjsmål han nu klagar på inte hade behövt uppstå. Eftersom målet gäller en fråga där det finns viktiga intressen att försvara – sexualbrottsområdet – kan, med tanke på att åklagaren nu ändå är i färd med att försöka förhöra Assange i London, den praktiska effekten av Assanges vistelse på ambassaden inte tas i beaktande.

Justitieråd Svante O. Johansson (O:et är viktigt eftersom det finns en bolagsrättare som heter Svante Johansson, från vilken justitierådet ska hållas isär) var skiljaktig och anförde som sin mening avseende hur stycke 19 skulle utformas:

19. Förundersökningsledaren har nu vidtagit åtgärder för att få till stånd ett förhör med JA i London. Intresset av att utredningen kan fortsätta är, trots den långa häktningstiden, beaktansvärt. Det har emellertid under lång tid framstått som osäkert när ett överlämnande till Sverige kan ske. De åtgärder som nu har vidtagits borde ha påbörjats tidigare i syfte att ta reda på hur långt detta hade kunnat leda (jfr NJA 2007 s. 337). Mot denna bakgrund kan skälen för fortsatt häktning inte anses väga så tungt att de uppväger det intrång och men som åtgärden i praktiken skulle innebära för JA. Ett beslut om häktning står därför i nuläget i strid med proportionalitetsprincipen.

Med andra ord underkänner också Svante O. Johansson Assanges argumentation, men menar att åklagaren varit så sölig att häktningen nu måste anses vara oproportionerlig.

Effekten av Svante O. Johanssons mening verkar vara att även tunga rättsstatliga intressen – till vilka utredningen och lagföringen av sexualbrott torde höra – får ge vika när statens företrädare (åklagaren) uppträder över hövan söligt. Jag kan sympatisera med det ställningstagandet. Samtidigt skulle ett sådant ställningstagande innebära att man låter några kvinnor som vidhåller att sexuella övergrepp begåtts stå utan rättslig hjälp. Hur man än vrider och vänder på sig, gör man fel. I slutändan tycks för mig det hela komma ner till frågan vad det är man prioriterar: det straffrättsliga skyddet för den suveräna sexualiteten, eller det rättsstatliga skyddet för den tilltalade.

Jag vet inte var jag skulle ha hamnat om jag själv hade behövt fatta detta beslut: jag kan sympatisera med båda uppfattningar. Förmodligen hade också jag tyckt att Assange är skenhelig och griper till konspirationsteorier för att undvika att utredas och eventuellt lagföras, och att han får skylla sig själv om han nu varit isolerad i några år. I slutändan konstaterar jag ännu en gång att jag är mycket attraherad av domaryrket, men vissa dagar är jag glad att jag inte (längre) behöver fatta denna sorts för enskilda avgörande beslut.

Jag uppmanar därför alla som har en åsikt i målet att vara ödmjuka: frågorna är inte enkla.

– Jakob Heidbrink

Vad är en nära och god relation? Som 17-åring hade den tilltalade sex med målsäganden några gånger. Målsäganden var då 14 år och 6-7 månader gammal och de hade sex vid ett flertal tillfällen under 1-2 månaders tid. Den tilltalade dömdes i tingsrätten för sexuellt utnyttjande av barn, men friades senare i hovrätten.

Huvudregeln är att personer under 15 år inte kan samtycka till sexuella handlingar.  Hovrätten prövade om ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB kunde tillämpas. Ansvarsfrihetsregeln ska tillämpas restriktivt enligt förarbetena (prop. 2004/05:45). Den kan bli aktuell när en person haft sex med någon under 15 år om de var jämngamla och jämnmogna, de sexuella handlingarna var önskade och ömsesidiga och personerna hade en nära och god relation. Om den yngre personen tog initiativ till de sexuella handlingarna kan det beaktas. För att domstolen ska kunna ta ställning i ansvarsfrihetsfrågan bör den göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter enligt förarbetena.

Hovrätten hänvisade till avgörandet NJA 2007 s. 201 där Högsta domstolen uttalade att det ”synes det vara rimligt att i fall där den yngre än mycket nära 15-årsgränsen godta en större åldersskillnad än när den yngre är just över 14 år”. Till exempel om den yngre personen är 14 år och 6-7 månader som målsäganden var i det aktuella fallet.

Mognaden då? Det kan vara nog så svårt att avgöra en persons ålder, men minst lika svårt kan det vara att avgöra någons mognad utifrån dennes ålder. Vad är mognad ens? Det finns inte någon självklar definition av mognad i förarbetena där vikten av att ta hänsyn till mognad och mogenhet upprepas.

Fysisk mognad är en sak, psykisk en annan. Den fysiska mognaden brukar framförallt beaktas i de fall där personerna inte haft en nära och god relation och den tilltalade påstår att hen trodde att målsäganden var över 15 år. Det skulle innebära att den tilltalade inte hade uppsåt att ha sex med någon under 15 år. Då kan domstolen göra en bedömning av målsägandens fysiska mognad, om det verkar sannolikt att personen skulle kunna passera som någon som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande.

”När det gäller de bådas utveckling och mognad finns det mycket knapphändiga uppgifter i målet. Som Högsta domstolen har framhållit är det ofta så att flickor har hunnit längre i utveckling och mognad än pojkar i samma ålder. Eftersom det knappast är möjligt att föra bevisning om parternas verkliga utveckling och mognad har det tillåtits en viss schablonisering i den bedömningen.”

Hovrätten prövade dels om den tilltalade och målsäganden hade haft en nära och god relation, men också när den var tvungen att vara det för att ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas. Måste relationen vara nära och god vid den första sexuella förbindelsen? Kan personer ha sexuellt umgänge en viss tid innan relationen landar där?

Hovrätten konstaterade att personerna i målet hade haft kontakt på sociala medier, såsom Facebook, Instagram och Kik, innan de träffades. Det framgår inte hur länge den kontakten varade innan de träffades. I tider där personer umgås med varandra på sociala medier i stor utsträckning och till och med nätdejtar hade det varit intressant med ett resonemang om en relation som inleds och upprätthålls via sociala medier i sig skulle kunna anses nära och god. Den frågan berör emellertid inte hovrätten. Det måste dock inte vara en kärleksrelation för att relationen ska anses nära och god, en vänskapsrelation kan räcka. Det är rimligt då personer som varit vänner en längre tid kan stå varandra betydligt närmare än personer som haft en kortare kärleksrelation med eller utan sex.

Enligt hovrättens bedömning är det inte avgörande för ansvarsfrågan om relationen kunde anses nära och god när de hade sex med varandra första gången. Om relationen först senare utvecklades i den riktningen kan det ”läka” att den inte var det innan.

”Enligt hovrättens uppfattning kan det knappast vara avgörande för ansvarsfrågan om det varit fråga om sexuellt umgänge vid det första fysiska mötet eller inte om förhållandet senare utvecklas till en relation som kan jämställas med ett kärleksförhållande.” Det har inte heller kommit fram i målet att målsäganden skulle ha uppfattat händelserna negativt. Hovrätten anser därför att det handlade om ’en nära och god relation’.”

Hovrättens bedömning är rimlig. Alternativet skulle vara att det ställdes högre ”mognadskrav” på unga än på vuxna som vill inleda relationer. Det vore också problematiskt att utgå från att ungas sätt att inleda relationer skiljer sig från vuxnas sätt, att unga tidigare kan avgöra om de vill ha en nära och god relation med någon eller inte. För en del kan sex vara ett sätt att komma andra människor nära, för andra kan det vara en förutsättning för dem att kunna avgöra om de vill inleda en nära och god relation med någon.

Om inte ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas när en relation blev nära och god först efter de inledande sexuella förbindelserna skulle det innebära att en av poängerna med den fick stryka på foten. Att undvika orimliga konsekvenser av lagstiftningen för ungdomar som är ungefär jämnåriga, som hovrätten uttrycker det.

I min Facebook-tråd upptäcker jag denna artikel i Dagens Arena, enligt vilken statligt ägda Jernhusen planerar att i vinter avvisa hemlösa från järnvägsstationerna. Anledningen uppges vara att resenärerna upplever det är ofräscht att behöva se hemlösa, att hemlösa har fräckheten att sova på bänkar och att de använder toaletterna.

Det finns många saker att säga och skriva om detta, men den från den juridiska synvinkeln viktigaste är att Jernhusen torde sakna rätt att avvisa hemlösa. Butiksägare får nämligen exempelvis inte avvisa ens kända snattare från sina lokaler: butiken anses utgöra ett utrymme dit allmänheten har tillträde, och då kan man enligt en dom i Högsta domstolen från 1995 inte göra sig skyldig till olaga intrång när man kommer in eller stannar kvar i detta utrymme. Även när affärsinnehavaren förbjudit vederbörande att komma in. Att ett utrymme är allmänt går alltså före den privata äganderätten.

Om nu den lokala ICA-butiken är ett allmänt utrymme till vilket den handlare som äger eller hyr lokalerna inte får välja vem han släpper in, gäller detta med ännu större eftertryck för järnvägsstationer. Järnvägsstationer är allmänna platser, även om de numera ägs av det privaträttsligt organiserade bolaget Jernhusen.

Men nu finns det en hake med detta: det handlar ju om hemlösa. Hemlösa har ju den fina egenskapen att de är helt slutkörda av att vara hemlösa. De kan med andra ord knappast förväntas värja sig mot avvisningar i strid med gällande rätt. Så fint för Jernhusen!

Man borde kunna fundera på vilket ansvar Jernhusen och den tjänsteman som inget annat gör än att lyda arbetsgivarens order när hen avvisar en hemlös till 20 graders kyla har för eventuella kroppsskador eller dödsfall som följer av detta. Jag överlåter det till andra att svara på den frågan.

För närvarande är jag för upprörd för att kunna ta ställning.

*****

Uppdatering: Se också denna intervju där jag kanske klargör min syn.

*****

Uppdatering: Jernhusen backar nu – det blir inga skyktar.

Jag är ingen straffrättare, i vart fall inte än. I och med att jag under våren arbetar som adjungerad ledamot i Göta hovrätt kommer jag dock att behöva bli bättre på den delen av juridiken. Då jag ännu har relativt lite att göra – måltillströmningen till just mitt bord har ännu inte kommit igång – roade jag mig därför idag med att rota i de olika böcker om påföljdsutmätning som jag fått på mitt tjänsterum. I det som tydligen är standardkommentaren (Borgeke, Månsson, Sterzel: Studier rörande påföljdspraxis med mera, Femte upplagen 2013), hittade jag på s. 28 f. följande citat avseende de såkallade straffskalorna för stöld (brott av normalgraden) och grov stöld:

Generellt torde kunna sägas att den ”överlappande” delen av straffskalorna inte används. Detta har att göra med att det inte är lätt att finna skäl för att tillmäta ett brott av normalgraden ett straffvärde som är högre än många fall av grov stöld.

Nu skriver jag som privatperson och dessutom straffrättsligt blåbär, men jag måste erkänna att jag inte riktigt får ihop det här uttalandets inre logik.

Enligt 8 kap. 1 § brottsbalken straffas stöld av normalgraden med fängelse i högst två år. Enligt 8 kap. 4 § första stycket brottsbalken straffas grov stöld med fängelse i minst sex månader och högst sex år. Om jag alltså förstår saken rätt, utdöms för stöld av normalgraden aldrig mer än sex månader trots att lagstiftaren med all önskvärd tydlighet anger att brottet skall kunna ge upp till två år. Domstolarna ignorerar alltså tre fjärdedelar av straffskalan. Är det korrekt uppfattat?

Skälet till det hela tycker jag låter ganska förnuftigt i och för sig: vill man döma till mer än sex månader, skall man döma för grov stöld. Ok, men faktum kvarstår att det inte stämmer överens med den av lagstiftaren angivna strafflatituden. Är det oproblematiskt? Det tycker nog inte jag.

Dessutom borde väl argumentet också fungera tvärtom, och formuleringen antyder att det är menat att funka tvärtom också. ”Den ‘överlappande’ delen av straffskalorna” inkluderar rimligen både latituden från sex månader till två år för stöld av normalgraden och latituden från sex månader till två år för grov stöld, så att här ett hopp skulle finnas mellan stöld av normalgraden (högst sex månader) och grov stöld (minst två år). Det finns, om man tolkar uttalandet efter sin lydelse, inget straff för stöld eller Det är nog knappast meningen och torde väl inte heller avspeglas i rättspraxis – eller? Jag hoppas verkligen att det där med överlappande endast gäller när man så att säga tittar på straffskalan nerifrån och uppåt.

Men själva argumentet torde väl också hålla för grov stöld? Om man inte skall döma till mer än sex månader för att det då är grov stöld, kan man väl lika rimligt säga att man inte skall döma till mindre än två år för grov stöld, eftersom man då lika gärna kan döma för stöld av normalgraden. Nu finns förvisso i 8 kap. 4 § andra stycket brottsbalken några omständigheter som skall leda till att en stöld klassificeras som grov, men här pratar vi ju straffskala, inte egentligen rubricering: är stölden grov, ska man inte döma till den del av straffskalan som omfattas av stöld av normalgraden; samtidigt skall man inte döma till den del av straffskalan som omfattas av grov stöld, när man rubricerar brottet som stöld av normalgraden.

Jag kanske hänger upp mig på förflugna ord, men jag tycker det hela låter konstigt, och då i synnerhet det skäl som författarna anger för att man inte skall döma till den ”överlappande” delen av straffskalorna. Det ser för mig ut som ett ganska tomt argument.

Eller missar jag något här? Jag är ju trots allt ett straffrättsligt blåbär. Rådgivning mottages tacksamt.

Klamydia är en av flera sjukdomar att klassas som allmänfarlig. Den som har klamydia och är medveten om det är enligt lag skyldig att använda kondom vid sexuella förbindelser. Personen är också skyldig att informera eventuella sexpartners om smittan innan smittospridning kan uppkomma. Det framgår av bilagorna till smittskyddslagen som anger allmänfarliga och anmälningspliktiga sjukdomar.

Smittskyddslag (2004:168)

Allmänna riktlinjer för smittskyddet

I kap. 4 § Smittskyddsåtgärder skall bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och får inte vara mer långtgående än vad som är försvarligt med hänsyn till faran för människors hälsa. Åtgärderna skall vidtas med respekt för alla människors lika värde och enskildas integritet.

Den enskildes skyldighet att förebygga smittspridning

2 kap. 1 § Var och en skall genom uppmärksamhet och rimliga försiktighetsåtgärder medverka till att förhindra spridning av smittsamma sjukdomar.

2 kap. 2 § Den som vet eller har anledning att misstänka att han eller hon bär på en smittsam sjukdom är skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att skydda andra mot smittrisk. Den som vet att han eller hon bär på en smittsam sjukdom är skyldig att lämna information om smittan till andra människor som han eller hon kommer i sådan kontakt med att beaktansvärd risk för smittospridning kan uppkomma [min kursivering].

Första meningen i 2 kap. 2 § innebär en skyddsplikt vid sexuella kontakter för personer som bär på en allmänfarlig sjukdom, den andra meningen en informationsplikt inför sådana kontakter. Det förekommer att personer blandar ihop dessa ”plikter” och utgår från att den ena ger den andra, men det finns inget som hindrar att man har en lagstadgad skyddsplikt utan att också ha en informationsplikt.

Vad som sägs om att smittskyddsåtgärder skall bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet är intressant mot bakgrund av den diskussion om informationsplikten som länge funnits inom organisationer som RFSL och RFSU som arbetar för att motverka hiv, men också det stigma som kan drabba personer som lever med sjukdomen. Organisationerna menar att den svenska smittskyddslagen inte fungerar. Den bidrar till att personer utgår från att andra inte bär på någon smitta om de inte uppger något annat, vilket bidrar till att människor inte tar ansvar för sin egen hälsa. Lagstiftningen lägger allt ansvar för att skydd används på personer som vet med sig att de har hiv eller någon annan sexuellt överförbar sjukdom. Vidare menar en del att den bidrar till att personer väljer att inte testa sig eftersom att de inte vill omfattas av informationsplikten.

I oktober friade hovrätten en hivpositiv man som var under medicinsk behandling och hade haft oskyddat sex med fyra kvinnor utan att informera dem om sin hivstatus. Tingsrätten fällde honom för brottet framkallande av fara annan (BrB 3:9), men hovrätten gjorde en annan bedömning om menade att någon konkreta fara för överföring av hiv inte kunde anses ha förelegat och förklarade honom oskyldig.

Smittskyddsinstitutet som ersattes av Folkhälsomyndigheten vid årsskiftet släppte för några månader sedan rapporten Smittsamhet vid behandlad hivinfektion. I sammanfattningen kan man läsa ”Utifrån det rådande kunskapsläget görs bedömningen att smittrisken vid vaginala och anala samlag där kondom används är minimal om den hivinfekterade personen uppfyller kriterierna för välinställd behandling. Detta gäller sannolikt även vid samlag där inte kondom används under förutsättning att inga andra sexuellt överförda infektioner föreligger, även om en sådan slutsats för närvarande inte går att vetenskapligt belägga.”

Frågan är om vi kan ha behålla informationsplikten för hivpositiva som är under medicinsk behandling om omständigheterna är sådana att risken för överföring av hiv är minimal utan att göra ändringar i smittskyddslagen. Smittskyddsåtgärderna ska som tidigare nämnts bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och får inte vara mer långtgående än vad som är försvarligt med hänsyn till faran för människors hälsa. Informationsplikten aktualiseras först när det föreligger en beaktansvärd risk för att smittospridning, vilket är högst tveksamt om det gör om det rör sig om hivpositiva som är under behandling och använder kondom om vi ska tro det tidigare Smittskyddsinstitutet.