You are currently browsing the tag archive for the ‘ansvarsfrihet’ tag.

Vad är en nära och god relation? Som 17-åring hade den tilltalade sex med målsäganden några gånger. Målsäganden var då 14 år och 6-7 månader gammal och de hade sex vid ett flertal tillfällen under 1-2 månaders tid. Den tilltalade dömdes i tingsrätten för sexuellt utnyttjande av barn, men friades senare i hovrätten.

Huvudregeln är att personer under 15 år inte kan samtycka till sexuella handlingar.  Hovrätten prövade om ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB kunde tillämpas. Ansvarsfrihetsregeln ska tillämpas restriktivt enligt förarbetena (prop. 2004/05:45). Den kan bli aktuell när en person haft sex med någon under 15 år om de var jämngamla och jämnmogna, de sexuella handlingarna var önskade och ömsesidiga och personerna hade en nära och god relation. Om den yngre personen tog initiativ till de sexuella handlingarna kan det beaktas. För att domstolen ska kunna ta ställning i ansvarsfrihetsfrågan bör den göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter enligt förarbetena.

Hovrätten hänvisade till avgörandet NJA 2007 s. 201 där Högsta domstolen uttalade att det ”synes det vara rimligt att i fall där den yngre än mycket nära 15-årsgränsen godta en större åldersskillnad än när den yngre är just över 14 år”. Till exempel om den yngre personen är 14 år och 6-7 månader som målsäganden var i det aktuella fallet.

Mognaden då? Det kan vara nog så svårt att avgöra en persons ålder, men minst lika svårt kan det vara att avgöra någons mognad utifrån dennes ålder. Vad är mognad ens? Det finns inte någon självklar definition av mognad i förarbetena där vikten av att ta hänsyn till mognad och mogenhet upprepas.

Fysisk mognad är en sak, psykisk en annan. Den fysiska mognaden brukar framförallt beaktas i de fall där personerna inte haft en nära och god relation och den tilltalade påstår att hen trodde att målsäganden var över 15 år. Det skulle innebära att den tilltalade inte hade uppsåt att ha sex med någon under 15 år. Då kan domstolen göra en bedömning av målsägandens fysiska mognad, om det verkar sannolikt att personen skulle kunna passera som någon som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande.

”När det gäller de bådas utveckling och mognad finns det mycket knapphändiga uppgifter i målet. Som Högsta domstolen har framhållit är det ofta så att flickor har hunnit längre i utveckling och mognad än pojkar i samma ålder. Eftersom det knappast är möjligt att föra bevisning om parternas verkliga utveckling och mognad har det tillåtits en viss schablonisering i den bedömningen.”

Hovrätten prövade dels om den tilltalade och målsäganden hade haft en nära och god relation, men också när den var tvungen att vara det för att ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas. Måste relationen vara nära och god vid den första sexuella förbindelsen? Kan personer ha sexuellt umgänge en viss tid innan relationen landar där?

Hovrätten konstaterade att personerna i målet hade haft kontakt på sociala medier, såsom Facebook, Instagram och Kik, innan de träffades. Det framgår inte hur länge den kontakten varade innan de träffades. I tider där personer umgås med varandra på sociala medier i stor utsträckning och till och med nätdejtar hade det varit intressant med ett resonemang om en relation som inleds och upprätthålls via sociala medier i sig skulle kunna anses nära och god. Den frågan berör emellertid inte hovrätten. Det måste dock inte vara en kärleksrelation för att relationen ska anses nära och god, en vänskapsrelation kan räcka. Det är rimligt då personer som varit vänner en längre tid kan stå varandra betydligt närmare än personer som haft en kortare kärleksrelation med eller utan sex.

Enligt hovrättens bedömning är det inte avgörande för ansvarsfrågan om relationen kunde anses nära och god när de hade sex med varandra första gången. Om relationen först senare utvecklades i den riktningen kan det ”läka” att den inte var det innan.

”Enligt hovrättens uppfattning kan det knappast vara avgörande för ansvarsfrågan om det varit fråga om sexuellt umgänge vid det första fysiska mötet eller inte om förhållandet senare utvecklas till en relation som kan jämställas med ett kärleksförhållande.” Det har inte heller kommit fram i målet att målsäganden skulle ha uppfattat händelserna negativt. Hovrätten anser därför att det handlade om ’en nära och god relation’.”

Hovrättens bedömning är rimlig. Alternativet skulle vara att det ställdes högre ”mognadskrav” på unga än på vuxna som vill inleda relationer. Det vore också problematiskt att utgå från att ungas sätt att inleda relationer skiljer sig från vuxnas sätt, att unga tidigare kan avgöra om de vill ha en nära och god relation med någon eller inte. För en del kan sex vara ett sätt att komma andra människor nära, för andra kan det vara en förutsättning för dem att kunna avgöra om de vill inleda en nära och god relation med någon.

Om inte ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas när en relation blev nära och god först efter de inledande sexuella förbindelserna skulle det innebära att en av poängerna med den fick stryka på foten. Att undvika orimliga konsekvenser av lagstiftningen för ungdomar som är ungefär jämnåriga, som hovrätten uttrycker det.

Hovrättsdomen i det s.k. BDSM-målet som kom för någon vecka har kommit att utgöra en ideologisk vattendelare. Dagens Nyheter ledare hyllar domen, och kallar den dessutom för en ”feministisk seger” – men DN-ledaren menar nog egentligen främst att domn är en liberalismens seger. Ordföranden för S-kvinnorna Lena Sommestad är kritisk mot sadomasochism, åtminstone där den undergivna personen är kvinna, och menar att DN-rubriken är direkt ”oförskämd”. (Sommestad säger i och för sig inte att domen är direkt fel, men hon är tydlig med att mannens beteende var klandervärt).

Mängder med politiker, bloggar och tyckare delar upp sig i något av dessa läger. Väldigt många av dessa tyckare, särskilt de som anser att hovrättens dom är sjävklar, har riktat strålkastarljuset mot åklagaren. Jag återkommer till åklagarkritiken, men först något om domen.

Bakgrund

Vad som hade hänt är i det stora hela klarlagt. En sextonårig tjej*  hade frivilligt (tills vidare i vardagsspråklig, inte juridisk mening) inlåtit sig i sexuellt umgänge av sado-masochistiskt slag med en 32-årig man. Den behandling som mannen utsatte kvinnan för skulle i vanliga fall vara att betrakta som misshandel, av normalgraden.

Hovrätten om samtycke

Den stora frågan i målet var om ett ansvarsbefriande samtycke förelegat. Hovrätten fann, trots 16-åringens påståenden om motsatsen, att ett samtycke i och för sig hade uttryckts innan händelsen. Följdfrågan var om detta samtycke kunde anses ansvarsbefriande.  Hovrätten formulerar frågeställningen på följande vis: ”

”Samtycket måste alltså vara giltigt. Detta innebär i första hand att det måste ha lämnats av någon som är behörig att förfoga över det aktuella intresset. Det krävs också att samtycket lämnats av någon som är kapabel att förstå innebörden av det, att det är frivilligt och allvarligt menat och att det getts med full insikt om relevanta förhållanden”

Denna frågeställning förutsätter en bedömning. Det räcker alltså inte med, vilket många av domens kommentatorer verkar tro, att ett samtycke faktiskt kommit till uttryck. Om jag förklarar att jag samtycker till att överlämna min plånbok till personen som håller en pistolsmynning mot mitt huvud är mitt samtycke förstås inte ansvarsbefriande.

Hovrätten för därvid ett nyanserat – och ja, detta är min värdering – resonemang kring omständigheterna. 16-åringens självskadebeteende spelar in i bedömningen, men också att hon förklarat för mannen att detta beteende låg flera år tillbaka i tiden. Den tilltalades uppgifter om att målsäganden varit mycket bestämd var en annan omständighet av betydelse, liksom att han trodde att hon var 18 år gammal. Samtycket kunde därmed, ansåg hovrätten, inte betraktas som annat än allvarligt menat.

En ytterligare aspekt är att även om det finns ett allvarligt menat, och reellt uttryckt, samtycke så kan straffansvar föreligga om våldet är särskilt allvarligt. Hovrätten fann därvid vid en samlad bedömning att våldet inte var oförsvarligt. Den tilltalade friades därför. Domstolen var enig.

Två frågor

Så långt om domen. Den debatt som följt av domen har präglats av ideologiska positioneringar. Frågeställningen blir därvid särskilt infekterad eftersom det handlar om sex, men också för att det var en ung tjej som var den undergivna, och en äldre (äldre än tjejen alltså) man som höll i rottingen. I botten ligger två stora frågor.

1: I vilken utsträckning skall en människa anses kunna samtycka till att bli utsatt för gärningar, eller risker för gärningar, som vanligtvis betraktas som kränkande?

2: Hur bör juridiken förhålla sig till den värdering som görs under fråga 1?

Om samtyckets moraliska gräns

Bör jag kunna samtycka till att säljas som slav, för resten av mitt liv? Skall jag kunna samtycka till att bli lemlästad, om lemlästningen utförs enbart för att tillfredställa utövarens lust? Skall jag kunna samtycka till att sättas i en cell i år?

Frågeställningarna är klassiska i den liberala tradition där de är som mest svårbesvarade. Det är denna liberala tradition som vårt ansvarsrättsliga system bygger på. Och de flesta i den liberala traditionen har svårt att tillmäta det frivilliga samtycket en ansvarsbefriande verkan i dessa fall. Samtycket har en gräns. Frågan är var den gränsen ska dras.

Om samtyckets moraliska gräns och juridiken

I juridiken dras den gränsen genom ett samspel av olika bedömningar. Hovrättens dom illustrerar dessa bra. Det måste finnas ett faktiskt samtycke, det måste vara allvarligt menat och den aktuella handlingen får inte vara oförsvarlig, trots samtycket. Min inställning är att de två första momenten av en sådan samtyckeskonstruktion är moraliskt självklara. Det är däremot knepigare att försvara domstolens möjlighet att kunna överpröva det allvarligt menade samtycket.

Varför skall jag inte kunna samtycka till att låta mig lemlästas för skojs skull? Samtyckets begränsning i dessa fall är samtidigt en frihetens begränsning. Det går nog inte att komma ifrån att sådana begränsningar är, i någon mening, paternalistiska. Samtidigt: Framstår det inte, djupt där nere i magen, som rimligt? Är någon beredd att försvara Armin Meiwes gärning ansvarsfrihet med samtyckesresonemang ?

Om oförsvarligheten

Däremot måste, om man accepterar de liberala traditioner som ansvarsrätten bygger på, oförsvarlighetsbedömningen utgå från att det allvarligt menade samtycket prima facie också bör vara ansvarsbefriande. Oförsvarligheten måste vara undantaget. Man måste få piska varandra, både i sovrummet eller i dojon. Man måste få skada eller riskera att skada varandra om det ser i kontrollerade och överenskomna former.

Undantaget, oförsvarligheten, brukar ofta juridiskt betraktas utifrån gärningens allvarlighet, i praktiken ofta våldets allvarlighet. ”Man kan inte samtycka till grov misshandel”, säger jurister i sömnen. Fullt så enkelt är det inte och bör det inte heller vara, men något slags riktmärke för bedömningen ges av våldets allvar i fall av misshandel.

Det framstår för mig som en hållbar default-princip: Örfila varandra är okej, men att bita av varandra öronen är inte okej. Att binda fast någon är okej, men att sammanfoga människor till en mänsklig tusenfoting (för att anspela på en märklig skräckfilm) är det inte även om samtycke finns.

Om utgången

Utgången i detta mål framstår för mig, utifrån de moraliska uppfattningar som jag ovan anfört, som moraliskt självklar. Det betyder inte att jag anser att domen var juridiskt självklar. Bedömningen av om samtycket var allvarligt menat, liksom bedömningen av handlingarnas försvarlighet, är just bedömningar. Sådana bedömningar fordrar värderingar av vad som hänt och hur situationen framstod för de inblandade, men också normativa värderingar av regelverkets närmare innebörd.

Om åklagaren

När nu allt fler stämmer in i kritiken mot åklagaren i målet finns det anledning att påminna om detta. De objektiva förutsättningarna för misshandelsansvar var för handen – och var erkända. Ansvarsfrihet förelåg efter att domstolen värderat situationen i sin helhet. Hovrättens domskäl andas heller inte med en stavelse kritik mot åtalet i sig.

Och – utan att spekulera alltför mycket kring alternativa världar – det kan mycket väl uppkomma fall där ansvarsfrihet inte föreligger trots ett uttryckt samtycke i en BDSM-sammanhang, om samtycket inte uppfattas som allvarligt menat eller om våldet var alltför kraftigt.

Det finns enligt min mening ingen grund för att betrakta åtalet som grundlöst, än mindre finns det någon grund för att påstå åklagaren skulle ha begått brott och kunna åtalas för åtalet.** Beskyllningarna om att åklagaren skulle ha präglats av något slags sexualfientlig inställning, eller att hon skulle ha varit besjälad av den statsfeminism som får våra offentliga institutioner att tappa koncepten så fort det framförs påståenden om sexualbrott mot kvinnor, är orättvis och ibland bara fjantiga. Utgången framstår som rättsligt rimlig och rättspolitiskt nödvändig. Men att saken fick en prövning kan inte vara klandervärt.

Om ett annat mål

Apropå samtycke till misshandel och självskadebeteende föreslår jag att man läser RH 2009:47 för en annan utgång.

* Jag använder vanligtvis inte ordet ”tjej”. Anledningen till valet av ordet här är att ”flicka” för med sig konnotationen att målsäganden var ett barn, vilket hon inte är i sexualstraffrättslig bemärkelse. Däremot är hon ett barn i barnkonventionens normsystem, vilket gör det konstigt att använda ordet ”kvinna”. Därav ”tjej”.

** Sådana beskyllningar bör man för övrigt vara försiktig med. Brottsbalken 5 kap. 1 §: ”Den som utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning, dömes för förtal till böter.”