Inom förvaltningsrätten är frågan om överklagandeförbud en fråga för diskussion. Förvaltningslagen är subsidiär. Lagens bestämmelser ska med ett undantag inte tillämpas om det finns avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning. Finns speciallagstiftning med avvikande bestämmelser ska FL ändå tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i Europakonventionen.

Det har inte alltid varit så. 3 § FL som anger att förvaltningslagens överklagandebestämmelser ska tillämpas om det behövs för att uppfylla villkoren enligt artikel 6.1 infördes efter att Sverige vid ett flertal tillfällen fällts av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.

Professor Torbjörn Andersson har beskrivit ett Sverige med överklagandeförbud och förvaltningsmyndigheter som sista instans:

”Förvaltningsbeslut över vilka förvaltningsdomstolar saknade uttrycklig behörighet kunde i allmänhet överklagas, men endast till ett överordnat administrativt organ, inte sällan med regeringen som sista instans. Förvaltningsdomstolarnas brist på behörighet kunde i relevanta författningar ta sig uttryck i antingen ett explicit förbud mot överklagande eller i avsaknad av behörighetsbestämmelser. Det faktum att en stor del av den svenska förvaltningens beslut inte kunde överklagas till och prövas av någon domstol motiverades med den historiska kompetensfördelningen mellan kungen och förvaltningsdomstolarna. Ett mer aktuellt skäl till uppdelningen var att förvaltningen ansågs bättre skickad än domstolarna att avgöra lämplighetsfrågor; de senare borde vara hänvisade till att pröva förvaltningsbeslutens rättsenlighet och andra förekommande rättsfrågor.” (SvJT 2001 s. 863)

Det finns fortfarande några överklagandeförbud enligt lag. Steriliseringslagen innehåller ett sådant bara för att ta ett exempel: ”4 § Socialstyrelsens beslut i ärende om tillstånd till sterilisering får inte överklagas”. Den som har fyllt 25 år och som är bosatt i Sverige får på egen begäran steriliseras. Den som har fyllt 18 men inte 25 år kan under vissa förutsättningar få tillstånd till sterilisering av Socialstyrelsen. Sådana tillståndsärenden får inte överklagas.

Sverige ratificerade Europakonventionen tidigt 1950-tal. Sedan 2009 är den svensk lag. För att säkerställa konventionens skydd för de mänskliga rättigheterna ska var och en, vid prövningen av hens civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot hen för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, artikel 6.1 Europakonventionen.

En förutsättning för att en enskild ska vara berättigad till domstolsprövning är att det föreligger en reell och seriös tvist om en civil rättighet som har sin grund i nationell rätten. Nationella domstolar och myndigheter ska tillämpa konventionen, men vad som utgör en civil rättighet är ytterst en fråga för Europadomstolen som har tolkningsföreträde (Karin Andersson m.fl. mot Sverige 29878/09, Mendel mot Sverige 28426/06 och Pudas mot Sverige 10426/83).

I NJA 2013 s. 813 tolkade Högsta domstolen innebörden av reell och seriös tvist:

”Begränsningen till sådana tvister ska tolkas restriktivt. Bedömningen av om en tvist är reell och seriös ska göras mot bakgrund av de regler som enligt nationell rätt gäller för den rättighet som tvisten avser. Prövningen måste göras också med beaktande av vad som kan förekomma under en normal handläggning av målet efter att stämning utfärdats. Europadomstolen har framhållit att en tvist kan antas vara reell och seriös, om det inte finns klara indikationer på att så inte är fallet. Det föreligger alltså en presumtion för att tvister om civila rättigheter är reella och seriösa.” [Kursivering tillagd.]

Rätten till domstolsprövning har inneburit vissa genomslagssvårigheter då konventionsstaternas tolkning av domstolsprövning och civila rättigheter inte sällan avvikit från Europadomstolens.

”När artikel 6:1 anses tillämplig på frågor som i nationell rätt brukat hänföras till det förvaltningsrättsliga området, visar det sig ofta att staterna inte uppfyller de stränga kraven i artikel 6:1. Se t ex Sporrong och Lönnroth mot Sverige. Svårigheterna sammanhänger med att regeringen varit sista och ibland enda instans i många förvaltningsrättsliga tvister och att all domstolskontroll, med undantag för det mycket begränsade resningsförfarandet, varit utesluten i sådana fall.” skriver Hans Danelius i Mänskliga rättigheter i europeisk praxis.

Vid sidan av Europakonventionen innehåller den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna bestämmelser om mänskliga rättigheten. Europakonventionen är generellt tillämplig. Lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med konventionen, 2 kap. 19 § regeringsformen. EU-stadgan gäller endast när domstolar och myndigheter tillämpar unionsrätt. Artikel 47 i stadgan tillförsäkrar var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol.

Högsta förvaltningsdomstolen tillämpande artikel 47 i ett vargjaktsmål från 2015 (mål 312-15). Rättsfrågan i målet var om ett beslut om licensjakt på varg som fattats av Naturvårdsverket efter överklagande av länsstyrelsens beslut kunde överklagas till domstol trots ett överklagandeförbud i jaktförordningen.

”Överklagandeförbudet i 58 § 1 jaktförordningen står därmed enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening i strid med unionsrätten såvitt gäller beslut om jakt efter en art som skyddas av livsmiljödirektivet. Förbudet skulle således inte ha beaktats av kammarrätten när den tog ställning till överklagandet av förvaltningsrättens beslut.”

Möjligheten att överklaga länsstyrelsens beslut till Naturvårdsverket som sista instans var inte tillräcklig för att tillgodose unionsrättens krav på effektiva rättsmedel och rätt till domstolsprövning, enligt HFD.

”Enligt artikel 19.1 andra stycket EU-fördraget ska medlemsstaterna fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. Artikel 47 första stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anger att var och en vars
unionsrättsliga rättigheter kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol.”

Artikel 6 tillämpades inte i målet, men EU-stadgan ska tolkas i ljuset av Europakonventionen. I den mån stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av konventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen, enligt artikel 52.3 i stadgan.

Steriliseringslagen ändrades 2012 i samband med att steriliseringskravet för byte av juridiskt kön avskaffades. Även vissa språkliga ändringar gjordes. Aderton havandeskap ströks, överklagandeförbudet fick vara krav med några smärre språkliga förändringar som inte förändrade något i sak.

Intressant nog valde lagstiftaren att behålla överklagandeförbudet trots den kritik Sverige fått för bristen på effektiva rättsmedel. I frågan om sterilisering är Socialstyrelsen sista besvärsinstans, vilket är ett exempel på den svenska traditionen med förvaltningsmyndigheter som sista instans vid prövning av förvaltningsbeslut och tillståndsfrågor. Särskilt intressant i det här fallet, då det finns en europarättslig förklaring till att steriliseringskravet avskaffades. Det stred mot regeringsformen och Europakonventionen (mål nr 1968-12).

Varför lagstiftaren valde att behålla överklagandeförbudet i steriliseringslagen är oklart. Det framgår inte av förarbetena. Kanske kom de frivilliga steriliseringarna helt att hamna i skymundan då de ofrivilliga – med all rätt – var i fokus. Det är möjligt att lagstiftaren inte ens reflekterade över om frivillig sterilisering utgör en civil rättighet. Det är i så fall anmärkningsvärt, då Sverige vid flera tillfällen fått kritik just för att inte ta tillräcklig hänsyn till europarätten som en del av gällande rätt.

Skyddet för civila rättigheter ska inte enbart fungera som ett verktyg att korrigera den nationella rättens brister i efterhand, sedan Europadomstolen sagt sitt. Europarättens försvar av våra civila rättigheter syftar också till att förmå lagstiftarna att via den nationella rätten ge våra civila rättigheter det skydd vi enligt konventionen och EU -stadgan har rätt till.

Jag blev tillfrågad om varför jag inte lade ut länkar till mina texter i media här. Det enkla svaret är att det tar rätt mycket tid med tanke på frekvensen just nu. Mina texter i SvD kan man ta del av på den här länken där man också kan prenumerera om man vill det.

Här är de senaste dagarnas texter:

Om det s.k. bunkermålet

Om tryckfrihetsförordningens brister 

Om en omdiskuterad gruppvåldtäktsdom (Bråvalladomen) och medierna

Jag vad vidare med i Sveriges Radio häromdagen och talade om civilkuragelagstiftning

Nya Juridikpodden S07E02 är ute nu: ”Det duger inte”. I podden talar vi om rättvisan Scalia, affärerna kring våningar, integritet och mycket annat.

Podden finns som vanligt på iTunes eller Soundcloud.

 

 

 

I den fjärde delen av poddserien Paragrafriddarna som vi på Juridikbloggen presenterar i samarbete med Mikael Kindbom intervjuas affärsjuristen och advokaten Eric M Runesson. Runesson är känd inte minst för sin kompetens i förhandlingsteknik vilket också står i fokus för samtalet i podden. 

Partiledningen för Sverigedemokraterna bröt nyligen med ungdomsförbundet Sverigedemokratisk Ungdom, och nu har den låtit bilda ett nytt ungdomsförbund, kallat Ungsvenskarna SDU. Den nya organisationen är dock inte en självständig förening utan en sektion inom moderpartiet. En annan organisation har på grund av en varumärkesansökan hävdat sig ha rätt till namnet Ungsvenskarna. Här diskuterar jag juridiken kring ideella föreningars namnskydd och bl.a. rätten till förkortningen SDU.

En förening – dvs. två eller flera personer som på ett mer varaktigt sätt sammanslutit sig för ett gemensamt ändamål – anses vara ideellom den inte både idkar ekonomisk verksamhet och har som syfte att främja medlemmarnas ekonomiska intressen (se NJA 1935 s 106). En förening kallas rent ideell om den inte sysslar vare sig med ekonomisk verksamhet eller med att främja medlemmarnas ekonomiska intressen. Ideella föreningar, som har antagit stadgar av viss fullständighet, anses vara självständiga juridiska personer (se NJA 1899 s. 76, majoriteten i NJA 1900 s. 98, prop. 1910:83 s 69, 74 f. och 159 f., SOU 1958:10, s 369, NJA 1973 s. 341). En ideell förening måste företrädas av någon (se SOU 2009:29, s 283) och den måste ha ett namn (se NJA 1987 s. 394). En förening kan bildas och företrädas även av underåriga ungdomar (se SOU 2009:29, s 199 f. och kammarrättens i Jönköping dom 2008-11-24 i mål nr. 1130-08). En juridiska person kan såsom självständigt rättssubjekt ”förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter”, och även vara part i rättegång (se 11 kap. 2 § rättegångsbalken). Detta gäller även om medlemmarna är underåriga och alltså själva är kapabla att rättshandla på egna vägnar (se anförda källor). Föreningsfriheten säkras såväl i 2 kap. 1 § 1 st. 5 p. regeringsformen som i artikel 11 i Europakonventionen, och måste anses innefatta en rätt att bilda rättskapabla föreningar (se Europadomstolens dom i Church of Scientology Moscow mot Ryssland).

Lagstiftaren har valt att inte införa någon lag om ideella föreningar, vilket innebär att sådana i stort är oreglerade. Stor försiktighet bör iakttas i fråga om tillämpning av de grundsatser som gäller ekonomiska föreningar enligt lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, på ideella föreningar (se t.ex. NJA 1958 s. 438 och NJA 2008 s. 255). Vid besvarande av rättsliga frågor om ideella föreningar måste man därför söka svaren i god föreningssed, prejudikat, grundläggande rättsprinciper samt i paralleller från andra regelområden (se nyss anfört rättsfall).

Det har talats mycket om varumärkesintrång när det gäller SDU:s namn. Det står klart att även en ideell förening kan bedriva näringsverksamhet och då använda sig av varumärken med ensamrätt. Denna situation torde dock inte vara primärt aktuell här. Av 1 kap. 1 § varumärkeslagen (2010:1877) framgår att lagen gäller ”för varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet”. Regeringen har inte ansett det påkallat att införa skydd för varukännetecken ”mot obehörig användning av tecken för andra ändamål än att särskilja varor och tjänster” (prop. 2009/10:225, s 129). Ett varumärke får inte registreras om det kan förväxlas med andra kännetecken (se 2 kap. 8 § varumärkeslagen). I patentbesvärsrättens dom 2012-10-31 i mål nr. 10-128 var fråga om en ideell förening som ville registrera ett visst varumärke för datorprogram och  tidskrifter. En annan ideell förening invände att den redan använde  varumärket. Rätten konstaterade att det att en förutsättning för att vägra en registrering av ett kännetecken som varumärke p.g.a. förväxlingsrisk, är att kännetecknet ”när registreringsansökan gavs in användes för att marknadsföra varor eller tjänster av samma eller liknande slag som de som innehavarens märke avser”. Den invändande föreningen hade visserligen ägnat sig åt ”olika former av föreningsverksamhet” under namnet, men den användning av kännetecknet som hade skett ”utgör emellertid inte en kommersiell användning av kännetecknet för tidskrifter”. Invändningen fick därför inget gehör.

Någon direkt relevans för frågan vilket namn en ideell förening kan använda sig av i sin rent ideella verksamhet, har rimligen alltså inte varumärkeslagen. Detta kan utläsas motsatsvis. Att någon har låtit registrera ett visst varumärke kan inte hindra en ideell förening att ideellt använda sig av det namn som varumärket utgörs av, även om föreningen förstås är förhindrad att använda namnet vid utförande av sådan näringsverksamhet som registreringen avser. Man torde kunna tänka sig att ”Föreningen för bekämpande av McDonalds” eller dylikt, hade kunnat bildas, och antagande av ett sådant namn torde inte kunna förhindras av varumärkesrättsliga skäl. En förenings verksamhet grundar sig dock på ett slags avtal, stadgarna. Enligt avtalsrättsliga principer om s.k. pacta turpia, osedliga avtal (se härom bl.a. NJA 2002 s. 322), torde vissa föreningsnamn kunna vara av sådan karaktär att stadgarnas bestämmelse om namnet inte äger giltighet (jfr 36 § ”avtalslagen” och kammarrättens i Stockholm dom 2009-04-28 i mål nr. 8986-08, där ”Orgasmens Madonnas Kyrka” inte fick registreras, eftersom namnet ansågs väcka anstöt). Det torde dock krävas mer än att ett föreningsnamn redan har använts av en annan ideell förening, eller att namnet innehåller ett skyddat varumärke, för att stadgarna ska kunna sättas åsido på avtalsrättslig grund. Innebär då detta att ideella föreningar saknar skydd för sitt namn?

1884 års varumärkeslag (SFS 1884:29) stipulerade i 4 § 2 st. att ett varumärke inte fick registreras ”om deri obehörigen intagits annat namn eller annan firma än sökandens eller namnet på annans fasta egendom”. Senare varumärkesregleringar har tillkommit delvis på basis av den praxis till 1884 års varumärkeslag som uppstod.

Rättsfallet NJA 1938 s. 232 gällde ett liknande fall som det som nu är för handen. En ideell förening i form av en fackförening (Malmö nya byggmästarförening) hade brutit sig ur en till namnet ekonomisk förening (Malmö byggmästarförening u. p. a.). Orsaken till splittringen var att den gamla föreningen inte ville genomföra en viss stadgeändring, vilket ledde till att moderförbundet, Svenska byggnadsindustriförbundet, bröt med den gamla föreningen och sedermera slöt den nya föreningen till sig. Sedan förväxling mellan föreningarna uppstått, yrkade den gamla föreningen att den nya föreningen skulle förbjudas att använda sin firma. Majoriteten i rådhusrätten konstaterade att den gamla föreningens verksamhet hade blivit sådan att den också var att anse som en ideell förening. Majoriteten slog sedan fast att den nya föreningen ”vid sådant förhållande”, oavsett huruvida dess namn var förväxlingsbart med den gamla föreningens firma, ”icke lagligen kunde på talan av gamla föreningen förbjudas använda sitt namn”. I HD var meningarna splittrade, och avgörandet föll efter omröstning i enlighet med 23 kap. 4 § i dåvarande rättegångsbalk.  Tre justitieråd ville bifalla den gamla föreningens talan. De tre justitieråd som fällde avgörandet i Kungl. Maj:ts namn höll dock med rådhusrättens majoritet. Någon namnrätt för ideella föreningar ville man inte tillskapa.

I NJA 1941 s. 672 hade en Karl Emil F. använt förkortningen K.F. i sin registrerade firma. Högsta domstolen fann att förkortningen ”sedan längre tid tillbaka” var inarbetad av Kooperativa Förbundet, ”såväl bland näringsidkare som eljest inom stora delar av befolkningen i landet”. Karl Emil F. förbjöds därför att använda förkortningen i sin firma.

Det rättsfall som torde vara mest betydelsefullt i sammanhanget är NJA 1946 s. 767. I referatet jfr-hänvisas till de två fall som ovan angetts. Fallet gällde bl.a. att en näringsidkare registrerat bl.a. ett varumärke ”i vilket ingår bilden av en lapp å skidor samt orden »Skidfrämjandets skidlack»”. Den ideella förening vars allmänt kända förkortade form var Skidfrämjandet yrkade bl.a. upphävande av varumärket. Föreningen idkade viss ekonomisk verksamhet. HD:s majoritet konstaterade att föreningen ”är en ideell sammanslutning, som sedan lång tid tillbaka är allmänt känd under benämningen Skidfrämjandet”, att näringsidkaren ”utan föreningens tillstånd i sitt registrerade varumärke intagit ordet Skidfrämjandet” samt att ”föreningen, som bedriver viss verksamhet för kontroll av beskaffenheten av sportartiklar” lidit förfång genom att näringsidkarens ”tillverkningar sken av att vara godkända av föreningen”. HD:s majoritet fann att föreningen inte var att betrakta som näringsidkare, ”men enär stadgandet i 4 § 2) [1884 års varumärkeslag] – även om lagrummet, i likhet med 12 och 13 §§, vid sin tillkomst hade ett mera begränsat syfte – måste, i överensstämmelse med ordalagen och gällande rättsuppfattning, så förstås att därigenom skyddas jämväl namnet å den som ej är näringsidkare varom i 1 § förmäles”. Varumärkesregistreringen upphävdes därför. HD fann dock inte att det fanns möjlighet att i detta sammanhang tillämpa varumärkeslagens bestämmelser i 12 och 13 §§ om straff för den som försålt varor som olagligen märkts med annans registrerade varumärke, namn eller firma.

Den utredning som utarbetade ett (sedermera icke antaget) förslag till lag om registrerade föreningar jfr-hänvisade till 1938 års rättsfall vid konstaterandet att en registrering av ett firma ger ett skydd för den (se SOU 1949:17, s 100). Härmed synes man i sammanhanget ha menat att ideella föreningar som inte registrerat sin firma inte åtnjuter något skydd.

Firmautredningen ville år 1967 inte gå mycket längre i sin tolkning av sistnämnda rättsfall än konstatera att bristen på lagstiftning om ideella föreningar inte torde innebära ”att ideell förening i andra fall än [då den bedriver näringsverksamhet] helt saknar skydd mot annans obehöriga användning av föreningens namn”, och konstaterade att ”[h]ur långt detta skydd sträcker sig är emellertid oklart”. ”I den mån ideell förenings namn skyddas kan även förkortning av namnet vara föremål för skydd” uttalade utredningen vidare (se SOU 1967:35, s 341 f.; jfr SOU 1958:10, s 55, 160, 228). Utredningen föreslog en särskild lag om skydd för ideell förenings och stiftelses namn. Någon sådan lag antogs emellertid inte. ”Eftersom ideell förenings och stiftelses namn redan torde åtnjuta visst skydd enligt rättspraxis, synes behovet av en namnskyddslag inte vara alltför angeläget” uttalade föredraganden i propositionen om bl.a. firmalagen (se prop. 1974:4, s 63). 1978 års vallagskommitté diskuterade rätten till partibeteckning – dvs. sådana beteckningar på partier som används i val och som kan registreras enligt vallagen – och angav att det är ”tänkbart att ett parti, genom talan vid domstol, skulle kunna utverka förbud för ett parti att använda en beteckning som är så lik det förstnämnda partiets att detta parti lider förfång” (se SOU 1980:45, s 106).

Enligt 2 § 1 st. lagen (1974:174) om identitetsbeteckning för juridiska personer m.fl. kan en ideell förening efter ansökan erhålla ett organisationsnummer. Organisationsnummer tilldelas av Skatteverket, som vid sin prövning av en ansökan om sådant nummer inte ska göra några moraliska eller straffrättsliga bedömningar (se Riksskatteverkets information 2002-09-11, dnr. 7161/02-110). Ett organisationsnummer behövs inte för att föreningen ska existera i juridisk mening (ty det gör den redan efter konstituerandet), men har ändå ansetts ha sådan kvasikonstitutiv verkan att rätten till organisationsnummer omfattas av begreppet ”civila rättigheter” i artikel 6.1. Europakonventionen (se Justitiekanslerns beslut 2009-06-23, dnr. 600-08-40). Något varumärkesrättsligt skydd är dock inte i lagen knutet till en juridisk persons ansökan om organisationsnummer, eller till registrering av ett sådant nummer. I Kammarrättens i Stockholms mål nr. 404-2001 hade Scientologikyrkan begärt omprövning av skattemyndighetens beslut att tilldela organisationsnummer för Fria Scientologikyrkan. Skattemyndigheten hade avvisat begäran och länsrätten avvisat Scientologikyrkans överklagande. Kammarrätten, som avslog Scientologikyrkans överklagande, konstaterade att ”tilldelning av organisationsnummer till ett rättsligt subjekt inte kan anses angå en annans rättighet av det slag som avses i artikel 6 i Europakonventionen” och att ”redan tilldelningen av organisationsnumret” inte kunde anses ”utgöra sådant ingrepp i Scientologikyrkans egendomsrätt som faller under artikel 1 i 1952 års tilläggsprotokoll till Europakonventionen”. I VPN 1996:3 konstaterade Valprövningsnämnden att registrering av organisationsnummer inte ger något företräde till en partibeteckning enligt vallagen.

Idag stadgas i 1 kap. 7 § varumärkeslagen att varumärkesskydd kan uppkomma genom inarbetning (jfr 1941 års rättsfall ovan). Inarbetning innebär att ett kännetecken ”inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen) är känt som beteckning för de varor eller tjänster som tillhandahålls under kännetecknet”, och att innehavaren därigenom äger ensamrätt till kännetecknet. Ett varukännetecken kan enligt bestämmelsen även vara inarbetat i ett visst geografiskt område.

Så långt har jag redogjort för rättskällorna. Frågan om vem som har rätt att använda förkortningen SDU måste kunna besvaras utifrån dessa. Först och främst måste det diskuteras om en ideell förening kan hävda ensamrätt till sitt namn i förhållande till andra ideella föreningar. I NJA 1938 s. 232 besvaras denna fråga nekande. NJA 1946 s. 767 gäller en delvis annorlunda fråga. Den princip som förefaller slås fast i fallet är att en näringsidkare inte får registrera en icke-näringsidkares inarbetade kännetecken såsom varumärke. Någon självständig ensamrätt till sitt en ideell förenings namn torde dock inte kunna utläsas direkt ur fallet, utan endast en rätt att invända mot annans olovliga brukande av namnet i näringsverksamhet. Uppenbart är att varumärkeslagen inte kan tillämpas analogt beträffande ideella föreningar, särskilt som analogier från andra rättsområden i regel bör undvikas beträffande det fria föreningslivet.

En alltför snäv tolkning av 1946 års rättsfall synes emellertid svår att förena med de senare uttalanden som förekommit i frågan. Uttalandet i motiven till firmalagen ger vid handen att skyddet för ideell förenings namn redan idag – dvs. genom 1946 års rättsfall – är så pass tillräckligt att någon lagreglering inte är påkallad. 1978 års vallagskommitté synes ha föreställt sig ensamrätt även till partibeteckningar (som särregleras i vallagen) baserad på 1946 års rättsfall. Att man i 1946 års referat jfr-hänvisat till 1938 års och 1941 års referat talar för att man menat att 1946 års fall rörde liknande rättsfrågor. Dessa förhållanden talar emot att 1938 års rättsfall alltjämt skulle vara vägledande. Jag anser följaktligen, ehuru frågan inte kan sägas vara fullständigt utredd, att tillräckliga skäl talar för att ideella föreningar äger ensamrätt till sitt namn under vissa förutsättningar, även i förhållande till andra ideella föreningar.

När uppstår då detta skydd? Enligt min uppfattning kan skyddet inte anses uppstå genom Skatteverkets tilldelning av organisationsnummer, eller genom Valmyndighetens registrering av en partibeteckning enligt vallagen. Skatteverket skall nämligen inte göra någon varumärkesrättslig eller därmed jämförlig prövning, och Valmyndigheten skall endast pröva förväxlingsbarhet enligt vallagen. 1946 års rättsfall samläst med det däri anförda NJA 1941 s. 672, talar starkt för att det avgörande är att den ideella föreningens namn har blivit inarbetat, dvs. är väl känt, i vart fall inom det verksamhetsområde som föreningen verkar inom.

Till saken. Förkortningen SDU får anses vara allmänt känd, i vart fall för politiskt intresserade personer. Det kan antas att en ensamrätt att använda denna beteckning har uppstått genom inarbetning. Det kan dock inte utan vidare utredning fastställas om människor i gemen kopplar samman förkortningen med Sverigedemokraterna som parti, eller med Sverigedemokratisk Ungdom som självständig juridisk person, och idag används förkortningen alltså av dessa båda föreningar. Vilken av de två organisationerna som har ”bättre rätt” till förkortningen, kan jag följaktligen inte slå fast i denna artikel. Tvisten om namnet slites nog bättre i domstol, eller – kanske än bättre – i skiljenämnd. Det är emellertid min förhoppning att denna artikel kan utgöra ett tillräckligt belysande diskussionsunderlag för samtliga inblandade.

Tilläggas kan följande. Namnet Ungsvenskarna har tidigare använts av det som idag är Moderata ungdomsförbundet, fram till 1946. Under en period tidigare under 2000-talet använde sig Sverigedemokratisk Ungdom av namnet. Namnet kan emellertid inte anses så välkänt och förknippat med vare sig Moderata ungdomsförbundet eller med Sverigedemokratisk Ungdom, för att någon ännu relevant inarbetning ska ha skett. Inte heller kan en registrering av Ungsvenskarna som varumärke, som sagts ovan, hindra en ideell förening att i sin rent ideella verksamhet använda sig av namnet.

”It would give to persons of the negro race, …the right to enter every other State whenever they pleased, …to sojourn there as long as they pleased, to go where they pleased …the full liberty of speech in public and in private upon all subjects upon which its own citizens might speak; to hold public meetings upon political affairs, and to keep and carry arms wherever they went.”

Citatet är hämtat från Dred Scott v. Sandford (1857), amerikanska Supreme Courts kända dom om slavar och deras ättlingars rättigheter under den amerikanska konstitutionen. Några sådana rättigheter hade slavarna inte. Slavar kunde aldrig betraktas som amerikanska medborgare och därmed föll de heller inte under konstitutionens skydd.

Fallet Dred Scott brukar betraktas som ett av de mest betydelsefulla avgörandena från USA:s högsta juridiska uttolkare för att bevara slaveriet. Det finns emellertid en särskild aspekt av rättsfallet som Cass Sunstein påminner om genom att ta det som utgångspunkt för sin beskrivning av en fundamentalistisk hållning till den amerikanska konstitutionen. Denna aspekt är viktig, men för att förklara det måste jag först säga något om den kontext Sunstein skriver i.

Konstitutionen är en levande materia i amerikansk politik. Den svenska motsvarigheten, regeringsformen, reformerades grundligt 2011 utan att det satte just något avtryck alls i den allmänna debatten.

Jag är övertygad om att om man skulle stanna ett tiotal personer på gatan och fråga dem om när den svenska grundlagen senast ändrades och vad det innebär skulle få om ens någon ha ett svar.

I USA är det annorlunda. Där går konservativa politiker till val på att försvara konstitutionen, medan liberala politiker istället framhåller betydelsen av den dynamiska tolkning som Supreme Court gav uttryck för i vattendelare som Roe v. Wade (om abort) och som minoritetspositionen i Lochner v. New York (om minimilöner).

Sunsteins Radicals in Robes: Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong for America är en uppgörelse med en särskild uppfattning om synen på konstitutionen. Sunstein menar att uppdelningen mellan liberaler och konservativa inte främjar förståelsen av vad den konstitutionella debatten egentligen innebär.

Istället, menar Sunstein, bör man göra en uppdelning mellan fyra olika förhållningssätt. Det finns inte anledning att gå in på denna kategorisering i stort – det räcker med att nämna den position som utgör den primära måltavlan för hans kritik, den fundamentalistiska inställningen.

Ordet fundamentalism är ovanligt passande i sammanhanget. Uttrycket används ofta som ett invektiv, eller som en etikett för extremism, men i Radicals in Robes används beteckningen på ett renodlat sätt. Fundamentalism är således härvid ett uttryck för inställningen att man bör förhålla sig till konstitutionens ursprungliga betydelse, så som de som skrev den tänkte sig att den skulle användas vid tiden för dess tillkomst.

Denna fundamentalistiska inställning kallas ibland för originalism. Det är originalversionen av konstitutionen som har legitimitet. De intentioner som ska vägleda tolkningen av konstitutionen kan enbart vara de intentioner som dess upphovsmakare besjälades av. Inget annat.

Det kan kanske framstå som apart att framhärda med att en nations viktigaste rättsliga dokument – och den amerikanska konstitutionen är i USA otvivelaktigt just det – ska tas på allvar och samtidigt utgå från att detta dokument måste förstås på det sätt det förstods när det skrevs, långt innan bilen eller datorn var uppfunnen.

Men detta är en populär uppfattning, inte bara bland de mer extrema grupperingar som talar om att konstitutionen varit ”i exil” och att den måste ”tas tillbaka”. Även bland mer eller mindre sansade jurister och politiker framförs åsikten att det enbart är konstitutionens ursprungliga innebörd som kan tillmätas betydelse. Allt annat skulle öppna för en domstolarnas juridiska aktivism, en aktivism som skulle innebära att domare ges eller tar sig makten att överpröva själva fundamentet för USA:s rättsordning, eller öppna för en usurpatorisk federal regering som trampar på individuella rättigheter (för att anspela på budskapet i Andrew P. Napolitanos bok The Constitution in Exile). Förgrundsgestalter för den konstitutionella originalismen är domare som Clarence Thomas och Anthony Scalia, även om Scalia själv inte verkar finna kategoriseringen adekvat.

Det är mot denna bakgrund som Sunstein tar upp Dred Scott-fallet. Det är med Dred Scott som den fundamentalistiska inställningen till konstitutionen inleds. Fallet befäster inte bara den rasism som präglade rättsordningens syn på slavar, utan ger också uttryck för en originalism som omöjliggör nytänkande inom ramen för konstitutionen – i slavfrågan och i andra frågor.

”It is not the province of the court to decide upon the justice or injustice of these laws […] The duty of the court is, to interpret the instrument  [the Constitution’s authors] hade framed, with the best lights we can obtain on the subject, and to administer it as we find it, according to its true intent when it was adopted.”

Sunsteins skriver om tolkning. Tolkning av innehållet i rättskällor, som lagar, hör till rättsteorins klassiker. I modern tid har den mest inflytelserika skolan formulerats av Ronald Dworkin som förespråkar en konstruktiv tolkning, en tolkning som får innehållet i rättskällorna – t.ex. en regel i en lag – att passa in i systemet men som samtidigt får det som ska tolkas att framträda ”i sitt bästa ljus”. Det senare öppnar upp för att tolkningsprocessen kan inkludera etiska eller på andra sätt värderande hänsyn. Det öppnar också upp för en dynamisk tolkningsprocess, i vilken den tolkade lagen genom en konstruktiv tolkning kan anpassas efter en utveckling som skett efter att lagen skrevs. Den fundamentalistiska synen på tolkning som citat ur Dred Scott ger uttryck för är antitesen till detta förhållningssätt.

Dred Scott avgjordes 1857. Bara några år senare, 1865, tillkom det 13 tillägget till konstitutionen som förklarade slaveriet förbjudet. Lagstiftaren ingrep. Men låt oss fundera litet på domstolens avgörande. Domstolen anses alltså ha befäst slaveriet som samhällsinstitution genom sitt avgörande. Genom att binda upp tolkningen vid de föreställningar som kan antas ha präglat konstitutionens upphovsmän den 17 september 1787 blev slaveriets historiska existens ett argument för dess fortlevnad. Tolkningen är på detta sätt konservativ.

Ett visst mått av konservatism är nödvändig i synen på tolkning av rättskällor i en rättsstat. Om domaren inte anser sig över huvud taget bunden av lagstiftarens motiv till att införa en lag förskjuts i praktiken den politiska makten till domstolarna i en utsträckning som få torde anse överensstämma med demokratiska ideal. Men Dred Scott återspeglar en inställning som går bortom denna självklara konservatism. Rättsfallet uttrycker en extremposition: Tolkningen ska helt och hållet utgå från värderingarna, syftena och uppfattningarna vid ursprungspositionen.

En sådan tolkningssyn leder naturligtvis till att gamla orättvisor fortlever, i alla fall tills lagstiftaren griper in. I detta fall blev Supreme Court-avgörandet ett kvitto på slaveriets legitimitet: Det var så här konstitutionens fäder hade tänkt sig. Det är inte upp till oss, menade domarna, att överpröva denna motivering.

Domstolen ovilja att bidra till att bryta upp slaveriet motiverades med en inställning till tolkning. I vårt sammanhang kan det läggas till grund för flera poänger.

En poäng är att förhållandet mellan juridiken och slaveriet – och detta gäller förstås även för annat än slaveriet, men det är slaveriet som intresserar oss här – ofta måste förstås utifrån en komplex bild av juridiken som samhällsfenomen. För att till fullo begripa hur juridiken kan användas för att främja eller motverka slaveri måste vi förstå inte bara rättsregler och dess innebörd, utan också juridikens kringliggande teoribildning, dess metod. Tolkningsläran är en av många aspekter som har relevans för denna förståelse.

En annan poäng är att förändring kan komma från olika håll. Den kan växa underifrån och påverka synen på rättskällornas innebörd, men den kan också komma ovanifrån – från lagstiftaren – när den politiska makten finner det rådande rättsläget orimligt. Härvid kan värdeutvecklingen ta sig olika uttryck. Domstolarna kan streta emot en samhällsutveckling som betraktas som, ur något moralisk synvinkel, lämplig. Men domstolarna kan fungera som en återhållande makt när den politiska makten korrumperas. Ur den politiska maktens perspektiv kan denna iakttagelse göras spegelvänd.

En tredje poäng är att slaveriet har haft förmågan att bita sig fast i det juridiska medvetandet. I Dred Scott kom tolkningsläran att utgöra verktyget för ett konserverande av slaveriet, men även andra juridiska instrument har kunnat användas för samma syften.

En fjärde poäng är att det finns anledning att förhålla sig skeptisk till att sunda värderingar kommer att triumfera i den juridiska verkligheten. Vi ställer ofta våra förhoppningar till att rättsliga värderingar som de som kommer till uttryck i människorättskataloger som t.ex. Europakonventionen eller FN-stadgan ska kunna utgöra en motvikt mot övergrepp som slaveriet. Men historiska erfarenheter, som Dred Scott, är därvid desillusionerande.

Den senaste veckans flyktingdebatt har väckt ett antal juridiska spörsmål till liv, av vilka jag nu tänkte behandla ett. För övriga juridiska knivigheter hänvisar jag hjärtans gärna till Louise Danes mycket läsvärda blogg.

Fråga har uppkommit om det är förbjudet att hjälpa någon att fly till Sverige. Att människosmuggling är otillåten känner de flesta till men vad gäller om hjälpen ges ideellt, utan att någon ersättning utgår? Enligt 20 kap 8 § utlänningslagen är människosmuggling som huvudregel förbjuden även i sådana fall. Noteras bör att detta både gäller hjälp att komma in i eller passera genom Sverige. Även om du bara har hjälpt någon att förflytta sig en kortare sträcka i Sverige så kan du alltså dömas för människosmuggling.

I rättsfallet NJA 2009 s 424 förde HD ett resonemang kring lagtextens innebörd och en invändning att det borde föreligga ett humanitärt undantag, även om det inte fanns uttryckt i lagen. Rättsfallet handlade om en person som utan vinstsyfte hade hjälpt tre nära släktingar att passera över så kallad inre gräns till Sverige. Syftet var att de skulle söka asyl i Sverige men det skedde inte direkt vid ankomsten till Sverige.

En av de rättsakter från EU som ligger till grund för utlänningslagen öppnade för en möjlighet att göra undantag för humanitära skäl. I domen tydliggör HD varför något humanitärt undantag vare sig föreslogs eller antogs. Det förefaller ha rört sig om ett förbiseende från lagstiftarens sida. Möjligheten att göra undantag tycks finnas kvar, såvida artikel 1.2 i nu nämnda direktiv fortfarande gäller utan förbehåll. Jag har inte hunnit gräva i den saken men den borde kunna utredas av lämplig instans, vink vink.

Åter till HD:s resonemang gällande möjligheten att göra humanitärt undantag utan direkt stöd i lagtexten. HD hittade stöd i direktivets franska, engelska och tyska lydelser att skapa ett sådant undantag i praxis. (Ni förstår, vi talar om lagtolkning i den högre skolan. HD vände upp och ner på varje argument för att kunna tillämpa lagen på ett humanitärt sätt. Betyget blir fem domarklubbor av fem möjliga.) HD bedömde därefter situationen utifrån Sveriges bundenhet till Dublinförordningen. Dublinförordningen innebär i korthet att en asylansökan ska prövas i det första land som den asylsökande anländer via en yttre gräns (det vill säga gräns till Schengenområdet). HD menade att Dublinförordningen garanterade en prövning i ett annat EU-land och att det därför i regel saknades anledning att öppna upp för ett humanitärt undantag gällande inpassering via en inre gräns (inom Schengenområdet, till exempel via Danmark). HD öppnade dock upp för att det kunde förekomma fall där ”omständigheterna är sådana att den som hjälpt en asylsökande att komma in i landet via en inre gräns för att vid ankomsten söka asyl inte skall ha ansetts ha begått brottslig handling”. I det aktuella fallet dömdes den åtalade för människosmuggling, ringa brott. Straffet blev 60 dagsböter å 50 kr. Påföljden ansågs förverkad genom den tid som den dömde hade varit berövad friheten.

Tilläggas bör att justitieråden Håstad och Thorsson var skiljaktiga. De argumenterade för en starkare möjlighet till ett humanitärt undantag och synes ha varit beredda att frikänna den åtalade, om denne bara hade hjälpt sina släktingar att söka asyl direkt vid ankomsten till Sverige.

Jag är öppen för invändningar men tolkar ovanstående rättsfall som att det finns en möjlighet till humanitärt undantag från förbudet mot människosmuggling, om det föreligger starka humanitära skäl. Det borde gälla även när Dublinförordningen kan tillämpas. Frågan aktualiseras av att det nu kan tänkas förekomma fall där flyktingar får hjälp att komma till Sverige från EU-länder där de inte behandlas väl. I Tyskland har nyligen ett antal domstolar kommit fram till att flyktingar inte ska skickas till Ungern, då risken är stor att asylsökande inte kan garanteras en rättssäker prövning där. Som bekant tillämpar Tyskland ett undantag i Dublinförordningen när det gäller asylsökande från Syrien och Angela Merkel anser också Dublinförordningen bör reformeras i sin helhet. Det återstår att se om Migrationsverket eller Sveriges migrationsdomstolar kommer att förklara Ungern osäkert för asylsökande. Jag hittar inga särskilt färska rapporter eller beslut via Migrationsverkets externa databas men det är möjligt att det pågår ett internt arbete som inte märks utåt.

Tills vidare skulle jag inte rekommendera någon att öppet hjälpa flyktingar till Sverige, såvida ni inte vill göra det av moraliska skäl och är beredda att dömas för människosmuggling. Se i alla händelser till att asylansökan görs direkt vid ankomsten till Sverige. Om ni åker fast är min förhoppning att ni endast döms för den ringa graden av brott. Jag hoppas också att ni i så fall kan åberopa starka humanitära skäl för ert agerande och kanske rentav blir frikända. Jag anser nämligen inte att det borde vara straffbart att utan vinstintresse hjälpa andra människor att fly för att söka asyl. Särskilt inte som det saknas legala vägar in i EU för att söka asyl. Det så kallade transportörsansvaret är bara ett av alla de hinder som EU och Sverige lagt i vägen för att liv ska kunna räddas. Moraliskt finns mycket att tillägga men det sparar jag till ett annat sammanhang.

Tillägg 14/9: Sedan detta inlägg postades har polisen i Skåne gått ut med information om att det kan vara olagligt att skjutsa någon i Sverige. Detta bestrids nu från kunnigt juridiskt håll. Utifrån lagtexten krävs uppsåt och det som är olagligt är att hjälpa någon att passera genom Sverige (även kortare sträckor). I det direktiv som ligger till grund för lagen står det på engelska transit across. Direktivet och dess ändamål bör i alla händelser tas med i bedömningen av sådana här ärenden. Min uppmaning är mycket enkel: vill du hjälpa någon på flykt, se till att den kommer i kontakt med Migrationsverket så fort som möjligt.

I torsdags överlämnade regeringen den svenska strategin mot terrorism till riksdagen. Det är ett dokument som redan har fått ta emot ris och ros. Jag tillhör en av dem som blev positivt överraskad – inte minst av avsnittet om förebyggande arbete – men tänker ändå lyfta ett varningens finger vad gäller några inslag. Detta eftersom det finns dåliga erfarenheter som är värda att ta med sig i det fortsatta arbetet. Jag tänker då på svenska klassiker som åsiktsregistreringen och snickaren Torsten Leanders öde men också på hur tre svenskars tillgångar frystes på ett rättsvidrigt sätt. Minnet är alltid förbluffande kort i sådana här sammanhang så jag tänkte ta tillfället i akt att påminna om några mindre kända risker än de uppenbara.

I strategin talas om utökade möjligheter att samla in och utbyta information för att förhindra terrorism. Det verkar inte röra sig om okontrollerad massövervakning men dåtidens åsiktsregistreringar gör sig påminda på ett obehagligt sätt. Hur mycket ska krävas för att hamna i Säpos och FRA:s hemliga och osynliga strålkastarljus? Är det månne tillräckligt att skriva kritiska inlägg av det här slaget? Kanske inte idag men hur blir det om ett sådant här inlägg kombineras med viss begränsad kontakt med en och annan person som myndigheterna redan har klassat som radikal? Räcker ett meningsutbyte över sociala medier för att bli av intresse för säkerhetstjänsten? Det är inte min mening att låta paranoid men det är svårt att känna fullt förtroende för en hemlig verksamhet som en inte har inblick i. Jag är inte dummare än att jag förstår att verksamheten måste vara hemlig men just därför kanske den också bör begränsas avseende informationsinhämtning och utbyte av information. Särskilt som möjligheterna till digital övervakning idag är så omfattande. Utan större ansträngning kan varje medborgares rörelsemönster och livsvanor kartläggas. Det som inte för länge sedan framstod som science fiction – minns ni filmen Enemy of the State? – är idag fullt möjligt. I den svenska debatten utgår man ofta från att staten är god och vill oss väl men det är ett väldigt kortsiktigt och ensidigt sätt att förhålla sig till övervakning. När din meningsmotståndare sitter vid makten är det klokt att dra åt sig öronen avseende de maktmedel som denne har till sitt förfogande. Det bör helst ske på ett tidigare stadium och därför är jag inte nöjd med ett pliktskyldigt omnämndande av personlig integritet i regeringens strategi.

Vad gäller finansiering av terrorism uttrycker sig strategins författare i positiva ordalag. ”Det är viktigt att alla rapporteringsskyldiga verksamhetsutövare uppfyller sin rapporteringsskyldighet och att informationen lämnas på ett ändamålsenligt sätt.” (Sid. 17-18). Glömd är den kritik som ha riktats mot regelverket och glömda är de ärenden som Diskrimineringsombudsmannen har fått på sitt bord. Idag är det svårt för vem som helst att sätta in kontanta medel på banken och frågan är om det inte svårare för den som har ett misstänkt namn eller ett utseende som uppfattas som suspekt. Regeringen får ursäkta men det är rätt långt från Finanspolisens och Säpos analyser och de insättningar av gåvor eller drickspengar som vanliga hederliga dödliga vill ägna sig åt. Det krävs med rätta bevisning för att få någon fälld för finansiering av terrorism. En misstanke ska inte vara tillräcklig men så fungerar inte regelverket om du besöker en svensk bank. Det hade varit smakfullt att åtminstone beröra de begränsningar av vår personliga frihet som kraven på kundkännedom innebär. Är det verkligen rimligt att den som har sålt en vara via nätet ska behöva bli förhörd av en banktjänsteman för att inte stoppa pengarna i madrassen? Är det inte troligt att de verkliga terroristerna har hittat vägar förbi sådana trubbiga metoder? Analysera misstänkta transaktioner för allt vad ni är värda men låtsas inte som om alla sätt att motverka terrorism är effektiva.

Ett av de inslag i strategin som har blivit mest omdebatterat rör kriminaliseringen av resor utomlands för terroristhandlingar eller terroristträning. Sverige är förbundet att leva upp till internationella åtaganden när det gäller att förbjuda sådana resor. Frågan är hur det ska gå till och vilka krav som ska ställas på bevisningen avseende någons intention med en resa. Även om någon är i full färd med att bege sig utomlands för att delta i terroristträning så kan det ju tänkas att hen ändrar sig i sista stund. Ska det då räcka att ha tänkt tanken för att kunna lagföras? Att förbjuda tankar brukar inte jurister vara särskilt bekväma med. För att nå upp till förberedelse i lagens mening brukar det krävas mer än inköp av biljetter till ett annat land. Jag har inte satt mig in i lagförslagen som nu är ute på remiss men rekommenderar er att ta del av Anne Rambergs resonemang avseende det straffrättsliga området. Risken finns att kontrollen på flygplatser kommer att drabba betydligt fler än de som redan idag höjer rösterna och som jag ibland kan undra om regeringen ens känner till. Säpo och Co bör nog se upp så att de inte medverkar till att få fler att vända samhället ryggen än vad som redan är fallet. Den som en gång har blivit stämplad som terrorist kan få svårt att tvätta bort den skymf som det innebär.

Borde kanske avsluta dessa funderingar med att understryka att jag sannerligen inte är någon vän av terrorism. Men det ska väl inte behövas, eller..?

Låt mig prova en tanke, som kom över mig när jag lyssnade på Mattsson Helin-podden, där Expressens Thomas Mattsson och Aftonbladets Jan Helin samtalar om mediefrågor.

Helin talade om att en person ansåg att en av Aftonbladets medarbetare förtalat honom. Personen var – och det förstår jag om man verkligen anser sig förtalad – upprörd över detta och har därför sagt att hen ska dra Jan Helin inför rätta. Helin skakade av sig det hela och menade att han, mer eller mindre självklart, inte hade något ansvar för vad medarbetarna gör i sociala medier. Det faller utanför det särskilda utgivaransvaret som gäller för traditionella medier. Saken hade dessutom prövats i pressetiska systemet med samma slutsats. Twitter, Facebook och Ask.fm – journalister som deltar i sådana medier gör det inte, rent tryckfrihetsrättsligt, inom ramen för den publicistiska verksamheten. Och det kan nog stämma. Men min tanke är denna:

Ger inte det direkt motsatt slutsats än den Jan Helin drog. Nämligen att ansvaret för medarbetarnas eventuellt brottsliga twittrande är arbetsgivarens?

I tryckfrihetsrätten gäller ett ensamansvar. Så här beskriver Journalistförbundet ensamansvaret – och nu är jag lat och saxar möjligen i strid med citaträtten in texten från SJF:s hemsida. Ensamansvaret:

innebär att det är en enda person, utgivaren, som ansvarar för det som står i en tryckt skrift eller i ett utsänt program. Man kan också ha en ansvarig utgivare för en webb.

Utgivare utses av ägaren av tidningen/tidskriften eller den som bedriver sändningsverksamheten eller den som framställer webbsidan.

Utgivaren kan därefter själv utse en ställföretrände [sic] utgivare som tillfälligt tar över ansvaret i stället för utgivaren exempelvis om han eller hon är utomlands eftersom utgivaren måste ha hemvist i riket.

Det är utgivaren och ingen annan som ytterst bestämmer vad som ska stå i tidningen eller vad som ska sända ut. ”Intet däri får införas mot utgivarens vilja” som det står i lagen.

Utgivaren kan stoppa en artikel helt och hållet, även mot ägarens vilja. Däremot kan inte VD eller annan ägare [det där är ju lite konstigt skrivet eftersom VD ingalunda alltid är ägare] av skriften stoppa en för ägaren misshaglig artikel mot ansvarig utgivares vilja.

Observera att det inte går att avtala bort den här rätten som ju också är en skyldighet. Utgivarskapet utövas under straffansvar. Eventuella inskränkningar i den här befogenheten är således utan verkan.

Alla tryckta skrifter som kommer ut minst fyra gånger per år under samma titel – periodiska skrifter – måste ha en utsedd utgivare. Det ska också finnas ett utgivningsbevis för skriften. Utgivningsbeviset och ansvaret omfattar också löpsedlar och de bilagor som följer med huvudskriften.

Utgivaren måste vara myndig och en fysisk person och ha hemvist i riket. Han eller hon får inte befinna sig i konkurs eller ha näringsförbud.

Med andra ord. Om journalisten ifråga hade förtalat någon i Aftonbladet – papperstidning eller webb – så är Helin och bara Helin ansvarig, oavsett om han visste om det som skrevs. Men det här gäller för uttalanden i medierna. Om samma Aftonbladet-journalist på sin fritid sätter upp lappar på anslagstavlor runt om i stan där en politiker pekas ut som brottslig så är det inget som hör till utgivaransvaret, lika lite som om journalisten i fråga misshandlar någon. Men vad gäller egentligen då? Det finns olika former av ansvar som kan aktualiseras. Jag är mest intresserad av det civilrättsliga ansvaret, skadeståndsansvaret, vilket också är den ansvarsform som ger upphov till den tes som jag testar.

I civilrätten är utgångspunkten att den som på ett ansvarsgrundande sätt skadar någon annan har skyldighet att ersätta den skadelidande med skadans värde. Men det finns vissa undantag, eller kanske snarare påbyggnader, på denna grundprincip.

Om en arbetstagare skadar någon annan i tjänsten så ansvarar arbetsgivaren för detta. Detta kallas för principalansvar. I allmänhet slipper samtidigt arbetstagaren själv undan ansvar. Det här gäller även kränkningar. För kränkningar krävs det normalt en brottslig handling för att ansvar ska föreligga, men även brott kan vara i tjänsten.

Tag, som ett exempel på ”i tjänsten” men som inte gav några skadeståndsrättsliga följder, situationen i det s.k. Expressenmålet som prövades av HD tidigare i år. Där dömdes bland annat en journalist för att ha köpt ett vapen som ett led i arbetet med ett reportage. Journalisten får anses ha agerat i tjänsten, trots att handlingen alltså var brottslig.

Skadeståndsrättens bedömningar av ”i tjänsten” sker utifrån skadeståndsrättsliga normer. Dessa normer är stränga för arbetsgivaren (och tillåtande för arbetstagaren). Grundtanken är enkel: Arbetsgivaren är den som är bäst lämpad att ta ansvar för skador som uppkommer inom verksamheten. Arbetstagare, å andra sidan, behöver skyddas. Ett antal olika faktorer kan komma in i bedömningen. Skedde skadevållandet på arbetstid? Användes arbetsgivarens utrustning? Fanns det ett funktionellt samband med arbetsuppgifterna? Kunde arbetsgivaren kontrollera händelsen?

Vid brott anses i och för sig särskild försiktighet vara påkallad, men när brottet sker i tjänsten – eller har ett, som det brukar sägas, funktionellt samband med tjänsten, så ansvarar arbetsgivaren. Således har en anställd vid spårvägen som på sin fritid avvisade en full person från tåget med följd att denne släpades efter tåget och fick en fot under ett av spårvagnens hjul ansetts ha handlat i tjänsten. Åkerianställda som stal papper från en tidning ansågs i ett annat fall ha agerat i tjänsten.

Åter till journalisternas twittrande och facebookande. Detta sker inte sällan på arbetstid. Jag gissar att journalister använder utrustning de erhållit från sin arbetsgivare för att interagera i sociala medier och jag gissar att det ofta uppmuntras av arbetsgivaren: Det är närvaron i digitala medier som ger klick. Det finns åtminstone understundom ett tydlig funktionellt samband med tjänsten: Diskussioner utgår från artiklar eller annat journalistiskt material.

Om en journalist i ett sådant sammanhang går överstyr och kränker någon på ett ansvarsgrundande sätt, t.ex. genom att hota, ofreda eller förtala – kan inte det vara i tjänsten? Om svaret på frågan är ja, så rullar ansvaret över på arbetsgivaren.

I förra veckan skrev jag en kort kolumn i SvD om att Sverigedemokraternas affischkampanj i tunnelbanan ”inte var på kartan” över att vara hets mot folkgrupp. Anledningen var att det kommit in ett flertal anmälningar om detta till JK.

Jag argumenterade inte så mycket för saken eftersom det framstod som helt uppenbart att någon folkgrupp inte utpekats i lagens mening, därtill brast det i andra rekvisit. Jag blev därför väldigt förvånad när Europarådet i ett pressmeddelande kategoriskt sade att kampanjen var just hets mot folkgrupp. Så här löd pressmeddelandet i denna del (och jag lägger till emfas för att tydliggöra min poäng):

”Europarådet reagerar på publiceringen av Sverigedemokraternas kampanj i Stockholms tunnelbana. Att affischkampanjen inträffar i samband med den internationella minnesdagen för romska förintelseoffer, den 2 augusti är paradoxalt säger Michaël Guet, Europarådets expert för frågor rörande romer och resandefolk. Han anser att affischerna ger en negativ och stereotypisk bild av romer och att kampanjen är hets mot folkgrupp. ”Kampanjen är extremt kontroversiellt och provocerande, och den vilseleder allmänheten,”säger han.”

Det här var förbryllande. Vad Europarådets representant gör här är en straffrättslig bedömning av hets mot folkgrupp-brottet. Vad mera är: Det kategoriska uttalandet om att kampanjen är hets mot folkgrupp innebär också att Rådet indirekt säger att det finns någon som begått detta brott.

JK kom till samma slutsats som jag, vilket inte säger något om mina profetiska förmågor: Det var som sagt uppenbart i det enskilda fallet (vilket även Juridikfronten konstaterat). Här är det viktigt att komma ihåg att tolkningen av hets-paragrafen måste göras i ljuset av yttrandefriheten.

Men det där med Europarådets yttrande gnager i mig. Vad har Rådet för underlag för sin felaktiga tolkning av svensk rätt? Är det lämpligt att Europarådet, som åtnjuter stort förtroende, föregriper nationella förundersökningar och tar ställning för att brott begåtts? Hur ser man på att sådana uttalanden indirekt kan peka ut personer som kanske inte ens hörts som brottslingar?

Förbryllande.

*

Jag har skickat ett mejl till Europarådet. Hoppas på ett svar.

Vad gäller Europarådets oro i sakfrågan delar jag den helt.

Följ

Få meddelanden om nya inlägg via e-post.

Gör sällskap med 185 andra följare