Verkshöjd är inte en förutsättning för underhållning, och underhållning krävs inte för att det ska finnas verkshöjd.

DN intervjuade igår Simon Gärdenfors, en av skaparna av den omtalade Mr Cool-låten, och frågade bland annat om han tycker att det krävs ”en viss konstnärlig verkshöjd om man gör anspråk på den här grova underhållningen” (sic!). På sociala medier har låtens verkshöjd ifrågasatts, den har bedömts vara låg eller obefintlig. Verkshöjd är ett begrepp som slängs hit och dit som att det är upp till lyssnaren att bedöma om verkshöjd föreligger eller inte, som att en skivrecensent skulle kunna ge två av fem i betyg för att vissa låtar inte hade verkshöjd. Så är det däremot inte, åtminstone inte juridiskt – och verkshöjd är ett juridiskt begrepp.

Vad innebär verkshöjd?
Verkshöjd är en förutsättning för upphovsrättsligt skydd. Upphovsrättsligt skydd innebär bland annat att det inte är någon annan än Mr Cool och Simon Gärdenfors som får bestämma om de vill publicera sina gränstänjande skapelser på till exempel youtube eller spotify (ifall de som äger youtube och spotify vill publicera dem är en annan femma).

När finns verkshöjd?
Om Dogge Doggelito satt i Stockholm och skrev en låt, Håkan Hellström satt i Göteborg och skrev en låt och Basshunter satt i ventrilo och spelade lite DoTa och Dogges och Håkans låtar båda hade titlar i stil med ”En snubbe med en pistol”, lät nästan likadant och hade snarlika texter skulle varken den ena eller den andra låten anses ha verkshöjd. En låt har verkshöjd om den har en viss särprägel, det vill säga skiljer sig från andra låtar. En minnesregel är alltså att Håkan och Dogge inte ska kunna skriva samma låt oberoende av varandra.

Om det inte finns verkshöjd – är låten dålig då?
Problemet med att diskutera verkshöjd när diskussionen i stort handlar om en låts existensberättigande är att det är två saker som inte har något med varandra att göra. Fina låtar kan ha verkshöjd. Avskyvärda likaså. Både fina och avskyvärda låtar kan bedömas sakna verkshöjd. Det är alltså skillnad på ifall en låt är bra/ska få finnas och ifall den är originell.

Har Mr Cool-låten verkshöjd?
Du må tycka att den är avskyvärd och ska plockas bort från alla möjliga musiktjänster som finns, men det är svårt att argumentera för att låten inte har verkshöjd. Såvitt jag kan förstå har de skapat melodin själva och av den allmänna uppståndelsen att döma lär inte särskilt många andra kunna/vilja skriva låtar ens på samma ämne.

Vad ska vi göra nu?
Lyssna på Basshunter och spela lite DoTa. Och chilla med användningen av begreppet verkshöjd.

Annonser
Appar kan inte ge ett magiskt skydd i domstol

Den app som är tänkt att användas som ett sätt att registrera samtycke i enlighet med den nya samtyckeslagen kan rimligen inte, som dess kritiker gör stor sak av, fungera som ett skydd för misstänkta brottslingar.

En domstol som ställs inför frågan ifall en person har gjort sig skyldig till våldtäkt enligt den nya lagen måste för en fällande dom kunna svara nej på frågan om målsäganden genom ord eller handling eller på annat sätt har gett uttryck för att den har deltagit i samlaget frivilligt.

Om målsäganden i det fallet har skrivit under i en app att den lämnar samtycke till samlaget vid tidpunkt A, men säger till domstolen att hen ångrade sig och lät den åtalade förstå detta vid tidpunkt B för att sedan bli ignorerad och utsatt för brott vid tidpunkt C – kommer då en domstol att bedöma ifall samtycke fanns vid tidpunkt C baserat på vad som sagts/gjorts vid tidpunkt A eller tidpunkt B?

Baserat på båda i en helhetsbedömning, antagligen, men vad målsäganden har skrivit under i en app vid tidpunkt A kommer inte på ett magiskt sätt få domstolen att bortse från vad som har sagts vid tidpunkt B.

På samma sätt som en domstol inte skulle bortse från att någon har sagt att den ångrar sig trots att samma person bevisligen har sagt ja till samlag i ett inspelat samtal en vecka tidigare eller har skrivit det i ett sms fem minuter tidigare.

Nästa fråga blir då ifall domstolen kan hålla det för säkert att målsäganden och den åtalade har sagt och förstått vad de påstår sig ha sagt och förstått vid tidpunkt B, vilket ju kommer att bli lika svårt ur bevissynpunkt som det har varit att bedöma ifall någon har tvingats till samlag enligt den tidigare lagen (ord står mot ord), men i det läget kommer inte domaren att invända mot målsäganden ”men du skrev ju i appen att du ville vid tidpunkt A!” som ett sätt att ogiltigförklara vad som ska ha sagts vid tidpunkt B.

Det skulle vara konstigt om appar var magiska på det sättet, att de helt förändrade hur domstolar bedömer bevisning.

Another two members leave the Swedish Academy, including the permanent secretary Sara Danius, after a six month long crisis that started with allegations of sexual abuse against a person with close connections to the Academy. What does this mean for the Academy’s work? It’s not easy to say. The legal situation is unclear.

What does it mean for the Swedish Academy’s work that another two of its members leave the work? The answer depends on a legal interpretation. Several lawyers have commented on the Academy’s legal status in recent days.

Today there is a fixed number of forms in which an ”association” can legally function. (The Swedish legal term “association” covers both companies, foundations and associations.) There are different forms of companies: limited liability companies, limited companies, limited companies and simple companies. In addition, there are associations. Non-profit associations, such as the football club, or economic associations, such as consumer owned cooperative food chains. Finally, there are foundations. This is the full list, according to the law today. The problem is that the Swedish Academy doesn’t fit into any of these categories.

The Swedish Academy was formed in 1786, before modern Swedish association law took its current form. When the Academy was formed, the King was not only Head of State, as he is today, but also the holder of all public power. When Gustaf III formed the institution, he was what we today would call for a dictator, omnipotent.

According to its statutes, the Swedish Academy is now in a precarious position. The voting rules in the statutes require in some cases twelve members for decision-making. Twelve members are required to rule out someone. Likewise, more importantly, twelve members are required to elect a new member. The statutes are in this regard clear.

The statutes, however, are relatively clear even in other respects. It is relatively clear that the permanent secretary is supposed to be a lifelong position, which has not stopped Academy from rotating the position among its members. The Academy has thus itself found room for some flexibility, in its interpretation of the statutes.

This has led to a discussion of how the statutes could be amended. For historical reasons, the Swedish Academy is a legal anomaly. But what does it mean for how the association could change? Could His Majesty the King unilaterally revise the rules? The Royal Court holds this opinion. Could it be a matter for the “normal” courts? The simple answer is: We do not know.

As a lawyer, it is interesting to see that the interpretation of the statutes and the legal status of the Academy brings about an issue that we recognize from the vivid discussion of how to interpret the United States constitution. Conservative interpreters (sometimes) believe that the constitution should be interpreted based on what the persons behind the constitution may have assumed for intentions for its authorship. (The position is sometimes called “originalist”.) Others, as described in the US political debate as Liberals or Democrats, often advocate that the interpretation of the Constitution must be based on contemporary demands – not based on how the situation was 1789. (The “living constitution” position.)

 

One can approach the interpretation of the Swedish Academy’s statutes in a similar way. Its rules should either be interpreted in line with the intentions of king Gustaf III in the 18th Century, or in line with our current understanding of how legal entities are formed and how they can change. None of these starting points can be said to be wrong or correct, from a strictly legal perspective. It’s a matter of choice.

 

For my part, however I am skeptical that the king has the legal power to independently change the statutes. Even though the Academy is an anomaly, it seems too anachronistic to assign an individual, even though it is head of state, the power to unilaterally change the rules an institution of such importance, and with such resources, as the Swedish Academy. But on the other hand. Who else could?

(This blog post is for the most part a translation of a Swedish column in Svenska Dagbladet.)

Kanske inte ens så stränga som du själv tror

Text: Atle Morseth Edvinsson

Domare för en dag

Tänk dig att du är domare. Du sitter i rättssalen med ena handen vilande på en domarklubba och andra handen bläddrande i en blå lagbok. Till höger har du två nämndemän och till vänster sitter en nybakad jurist som knattrar ned anteckningar till det som senare ska bli domen. Ännu ett steg till vänster sitter den tredje nämndemannadomaren. Framför dig, snett till höger, sitter åklagaren bredvid en kvinna och hennes biträde. Rakt fram på åhörarplats sitter en anhörig till kvinnan. Snett till vänster sitter en advokat och vid sidan av advokaten sitter Lars.

Du ska tillsammans med nämndemännen bestämma straffet för Lars. Ni som sitter i rättssalen, bortsett från åhöraren, har under de senaste dagarna kommit fram till att Lars har gjort följande:

Lars, som täckt för ansiktet med en huva, går in i en butik en tisdag strax efter klockan 18. Han har med sig en brödkniv som han håller fram hotfullt mot expediten.  

”Ge mig pengarna!”, ropar Lars. 

När expediten inte reagerar springer han in bakom kassan och tvingar henne att öppna kassaapparaten. 

Där finns bara 1 000 kronor och Lars kräver hotfullt att få mer pengar. Han tvingar expediten att öppna ett kassaskåp i lokalerna bakom butiken. 

Lars tar en bunt sedlar och en påse mynt från kassaskåpet och lämnar butiken. Rånbytet blir totalt 16 500 kronor.

Som sagt, du är domare. Skuldfrågan är redan avgjord nu återstår bara att bestämma vad påföljden ska bli. Rån ger mellan ett och sex års fängelse – vad blir straffet? Två, tre eller kanske fyra år bakom lås och bom?

Om jag skulle fråga din politiker hade jag fått svaret att du vill lägga dig i det övre skiktet av straffskalan och döma ut tre-sex års fängelse. Problemet är att din politikers antaganden om dig antagligen inte stämmer särskilt väl överens med din syn på straff, om du får chansen att fundera över hur lång tid du egentligen tycker att Lars ska sitta i fängelse. Om du ens tycker att han ska sitta i fängelse. När det kommer till kritan och du ska döma ut ett straff kan det till och med visa sig att du skulle önska att Lars kunde ha fått en helt annan påföljd.

Det är vad den här texten handlar om. Skillnaden mellan vad din politiker tror att du vill se för straff och vad du, tillsammans med ett representativt urval av befolkningen, egentligen skulle döma ut för straff till Lars.

Vi ska återkomma till ditt domslut. Innan dess ska vi göra en kort resa i tiden.

Ditt ord – deras lag

Din politiker inte bara tror att du vill ha stränga straff, utan skapar även lagar baserat på det antagandet.

Vi spolar tillbaka tiden till början av 2010. Beatrice Ask (M) är justitieminister och har kallat till pressträff där hon meddelar att straffen ska skärpas. Hon motiverar detta med att lagstiftningen måste ligga i linje med folkets syn på hur allvarliga brotten är.

”Det finns en otålighet ute i det svenska samhället där man uppfattar att straffen för väldigt grova våldsbrott inte ligger i linje med den allmänna rättsuppfattningen”, säger Ask.

”Den här skärpta synen som finns ute bland människor märks inte i domstolarnas praxis (…) och därför finns det starka skäl att höja straffnivån för de allvarligaste våldsbrotten”, säger den dåvarande justitieministern.

Spola fram tiden till hösten 2015. Den före detta justitieministern Beatrice Ask sitter i en studio på Sveriges Radio och diskuterar kriminalpolitik med Anders Ygeman (S), som vid den här tiden fortfarande är inrikesminister.

Ask har inte ändrat uppfattning under de senaste fem åren utan pratar i programmet om att domstolarna fortfarande lägger sig lågt i straffskalorna när påföljden för brott ska bestämmas. Hennes slutsats är att domstolarna är för mesiga.

Programledaren tar ordet och frågar Ygeman om hur han ser på att domstolarna är för mesiga.

”Jag delar i allt väsentligt det Beatrice Ask säger. Straffen måste vara i paritet med det sätt rättsmedvetandet ser ut. Sen måste vi göra andra saker, för att bara ha skarpa straff hjälper inte om vi inte också ser till att upptäcka dem som gör (sic!) brott och kan ställa dem till svars”, säger Ygeman.

Spola framåt igen, ett år den här gången. Det är tre dagar före julafton 2016 och nämnda Ygeman och hans partikollega Morgan Johansson (S), justitieminister, har kallat till presskonferens där de meddelar att straffen för vissa brott ska skärpas. Igen. Som för att göra om och göra rätt vad Beatrice Ask gjorde knappt sju år tidigare.

I en radiointervju samma dag berättar Johansson varför straffen ännu en gång ska skärpas.

”Dels som ett uttryck för en syn för hur allvarligt vi betraktar den här typen av kriminalitet numera, man ska komma ihåg att det här är en typ av kriminalitet som har bitit sig fast i Sverige de senaste 15-20 åren och där de här gängen nu ägnar sig åt en mycket allvarligare kriminalitet än vad de gjorde tidigare”, säger Johansson.

Det allmänna vad?

Det allmänna rättsmedvetandet är ett begrepp som står för allmänhetens syn på lag och rätt. Ask och Ygeman gör båda en direkt hänvisning till det allmänna rättsmedvetandet och vikten av att straffen ligger i linje med detta. Johansson är inne på något liknande när han säger att skärpningen är ett utryck för vår allvarliga syn på kriminalitet.

Det låter bra – svensk lag ska stämma överens med svenska folkets vilja. Socialdemokraterna är inte ensamma i sin strävan efter skärpta straff. Deras kolleger i Miljöpartiet kräver hårdare tag mot kriminaliteten. Såväl Moderaterna som Sverigedemokraterna återkommer till behovet av skärpta straff. Om det är något folkets företrädare i riksdag och regering är överens om är det detta: straffen ska skärpas så att de ligger i linje med det allmänna rättsmedvetandet.

Men hur blir det om det verkliga allmänna rättsmedvetandet inte ser ut som politikerna föreställer sig att det ser ut?

Så här säger Henrik Tham, professor emeritus i kriminologi vid Stockholms universitet, i Sveriges Radio i början av året apropå att politikerna ältar att straffen ska skärpas.

”Tidigare sa man sig föra en mer rationell, expertinriktad kriminalpolitik. Nu har kriminalpolitiken blivit mer som den allmänna politiken, den har blivit mer känslomässig och man betonar trygghet, ser risker och säger att Sverige är i kris”, säger Tham.

Han beskriver hur ett skifte har skett från att skapa rätten ur ett ovanifrånperspektiv till att skapa rätten ur ett underifrånperspektiv.

”Politikerna hänvisade tidigare till att ”experterna säger” att det och det kan ha en brottspreventiv effekt, idag säger man att ”folket kräver”. Och det gör inte folket”, säger Tham.

Kriminologiprofessorn har fog för sitt påstående att folket inte kräver straffhöjningar. Ungefär i samma veva som Beatrice Ask skärpte straffen gjorde Tham och kollegan Kristina Jerre en undersökning av det allmänna rättsmedvetandet.

Genom enkätundersökningar och fokusgrupper kunde de visa att ju mer information svenskar fick om de specifika brotten och den straffrättsliga processen samt ju mer de fick fundera över vad påföljden skulle bli, desto mindre benägna var de att döma ut stränga fängelsestraff (s. 67, Jerre och Tham, Svenskarnas syn på straff, Stockholms universitet 2010).

I genomsnitt trodde de flesta som deltog i undersökningen att de skulle döma ut strängare straff än vad en domare skulle göra i verkligheten. Men när det väl gällde att bestämma en påföljd valde majoriteten kortare fängelsestraff än vad den domarpanel som forskarna hade för jämförelse gjorde (s. 51, Jerre och Tham 2010).

Slutsatsen av undersökningen är enkel: det allmänna rättsmedvetandet är mildare än vad domarna är i verkligheten (s. 67, Jerre och Tham 2010).

Opportunismen sitter i detaljerna

Åter till din rättssal, Lars och butiksrånet. Nu är det upp till dig – vad blir påföljden för det butiksrån Lars begick en tisdag strax efter klockan 18?

Ha nu i åtanke att ditt svar på den frågan, sammanvägt med vad drygt 1 000 andra skulle ha svarat i samma situation, är vad Beatrice Ask, Anders Ygeman och Morgan Johansson säger sig ha lutat sig mot när straffen har skärpts.

Om du svarar som majoriteten kommer du att döma ut ett fängelsestraff som är kortare än två år alternativt en påföljd som inte innebär ett frihetsberövande. Därmed är du mildare än en verklig domare, som i regel skulle döma ut två-tre års fängelse (s. 39, Jerre och Tham 2010).

Du kan förstås vara en av de som är hårdare än verkliga domare. Mycket talar i så fall för att du mjuknar ju mer information du får och ju mer du får fundera på saken. Tre av fyra som är hårdare än domare inledningsvis dömer mildare än eller i likhet med domarna, detta efter att de diskuterat saken med andra och sett en film av en huvudförhandling i en rättegång (s. 60, Jerre och Tham 2010).

Varför är det här anmärkningsvärt? Jo, för att den forskning som finns att tillgå när det kommer till det allmänna rättsmedvetandet visar att svensken i gemen inte vill ha skärpta straff. Tvärtom säger folket att de vill ha mildare straff än vad som i praktiken döms ut i svenska domstolar. Därför är det anmärkningsvärt att de politiker som skärper straffen hänvisar till folkets vilja som en rättfärdigandegrund. Om de verkligen skulle utgå från vad folket vill – vad du vill, om du får agera domare för en dag – vore det lämpligare att lagstifta om mildare straff.

Det finns dock en förklaring till att politikerna hänvisar till en folklig vilja som inte existerar. När opinionsundersökningar genomförs görs det genom att individer får en enkel fråga ställd till sig över telefon: ”Är straffen i Sverige (a) för milda, (b) lagom eller (c) för stränga?”. Enkla frågor får enkla svar. 66 procent svarar att straffen är för milda (s. 25, Jerre och Tham 2010). När frågeställningen görs mer komplex blir det däremot som för dig med Lars – din dom förmildras ju mer du sätter dig in i vad som har hänt och vilka alternativa straff som finns att tillgå.

Skillnaden mellan att politikerna väljer att lyssna på det ena eller det andra svaret är alltså stor. Om de lyssnar på det enkla svaret tar de till straffskärpningar, vilket skett tidigare och är något som fortsätter att ske. Om de lyssnar på det väl avvägda svaret borde reaktionen snarare bli att göra straffen mildare.

Fundera på det nästa gång du hör din politiker säga att straffen ska skärpas – är det då ett genuint försök att få lagarna i Sverige att stämma överens med vad folket vill, eller är det ett opportunistiskt utspel i syfte att få röster i valet i höst?

Fotnot: Lars och rånet är ett påhittat exempelfall från Jerres och Thams rapport, som har förenklats av mig

Den kommande dataskyddsförordningen 2016/679 kommer att ersätta den nu gällande personuppgiftslagen (1998:204). Personuppgiftslagen och den kommande förordningen reglerar skyddet för personuppgifter vid behandling som helt eller delvis företas på automatisk väg (5 § 1 stycket personuppgiftslagen och artikel 1.1 och 2.1 dataskyddsförordningen).

Problemet för många, utifrån min upplevelse, ligger i tillämpningen av artikel 32 dataskyddsförordningen som föreskriver informationssäkerhet (en ”lämplig säkerhetsnivå”) vid behandling av personuppgifter. Artikeln har sin motsvarighet i den nu gällande 31 § personuppgiftslagen, som i sin tur är införlivad genom artikel 17.1 dataskyddsdirektivet 95/46/EG. Artikel 32 dataskyddsförordningen ställer krav på en ”lämplig säkerhetsnivå” för de personuppgifter som behandlas. I artikeln ges en icke-heltäckande katalog över lämpliga åtgärder, men någon närmare definition av ”lämplig säkerhetsnivå” ges inte.

Med begreppet ”personuppgift” ska förstås all slags information om en identifierad eller identifierbar fysisk person (3 § personuppgiftslagen och artikel 4.1 dataskyddsförordningen). En ”personuppgiftsansvarig” är den som ensam eller tillsammans med andra bestämmer ändamålen med och medlen för personuppgiftsbehandlingen (3 § personuppgiftslagen och artikel 4.7 dataskyddsförordningen).

Eftersom artikel 32 dataskyddsförordningen kommer att ersätta den motsvarande bestämmelsen i personuppgiftslagen, är det viktigt hur kravet på ”lämplig säkerhetsnivå” hittills har tolkats utifrån personuppgiftslagen. Anledningen till detta är att tolkningen av begreppet enligt personuppgiftslagen fortfarande kan ge viss rättslig vägledning även om lagen i sig upphör att gälla.

Enligt 31 § personuppgiftslagen ska:

”Den personuppgiftsansvarige vidta lämpliga tekniska och organisatoriska åtgärder för att skydda de personuppgifter som behandlas. Åtgärderna ska åstadkomma en säkerhetsnivå som är lämplig med beaktande av

a) de tekniska möjligheter som finns,

b) vad det skulle kosta att genomföra åtgärderna,

c) de särskilda riskerna som finns med behandlingen av personuppgifterna, och

d) hur pass känsliga de behandlade personuppgifterna är.”

Någon närmare definition av ”lämplig” säkerhetsnivå ges alltså inte heller i personuppgiftslagen. I förarbetena till personuppgiftslagen angavs att uppräkningen av de faktorer som ska beaktas är allmänt hållen och ger en bra sammanfattning, men att reglerna ”givetvis inte ger tillräcklig vägledning” för den personuppgiftsansvarige att avgöra vilka säkerhetsåtgärder som ska vidtas i det enskilda fallet. Avsikten var att regeringen genom Datainspektionen skulle ge närmare föreskrifter om säkerhetsåtgärder som behövs (SOU 1997:39 s. 412-413).

Datainspektionen har genom Datainspektionens allmänna råd – Säkerhet för personuppgifter (härefter ”DAR-S”) gett närmare vägledning rörande kravet på informationssäkerhet enligt 31 § personuppgiftslagen.

Datainspektionen angav härvid att bedömningen av de tekniska möjligheter som finns exempelvis kan avse vilka fysiska säkerhetshjälpmedel som finns tillgängliga på marknaden (sid. 17 DAR-S).

Kostnaden att genomföra åtgärderna får också vägas in. Det ställs alltså inte krav på att den personuppgiftsansvarige använder en mycket dyr utrustning om det skulle innebära en alltför stor belastning i förhållande till risken. Som regel är det tillräckligt att använda utrustning som normalt används och finns tillgänglig på marknaden (sid. 17 DAR-S).

Angående analysen av de särskilda risker som finns med behandlingen av personuppgifterna uttryckte Datainspektionen att en sådan särskild riskfaktor är antalet personer som de behandlade uppgifterna omfattar. Det följer av sakens natur att skador från ett angrepp kan bli mer omfattande när behandlingen gäller ett stort antal personer. Detta kan i sig också teoretiskt sett innebära att risken för intrång ökar, eftersom en eventuell angripare kan komma över en större mängd information vid ett och samma tillfälle (sid. 17 DAR-S). I artikel 32 dataskyddsförordningen anges att även ”behandlingens art, omfattning, sammanhang och ändamål” ska beaktas vid denna bedömning.

Datainspektionen uttryckte vidare att känsligheten hos personuppgifterna som behandlas alltid måste bedömas särskilt. Här gäller framför allt uppgifternas art, men även mängden uppgifter rörande en och samma person har betydelse för bedömningen. Mängden data rörande en viss person är av vikt för hur detaljerad bild av personen som kan inhämtas genom uppgifterna (sid. 17 DAR-S). Artikel 32 dataskyddsförordningen stadgar härvid att ”riskerna, av varierande sannolikhetsgrad och allvar, för fysiska personers rättigheter och friheter” ska beaktas vid bedömningen av vad som utgör en lämplig säkerhetsnivå. Den personuppgiftsansvarige ska ”säkerställa en säkerhetsnivå som är lämplig i förhållande till risken”.

Här är alltså knäckfrågan. Bedömningen av den säkerhetsnivå som är lämplig ska framförallt avgöras genom att väga riskerna gentemot de åtgärder som är rimliga för att skydda sig mot dem. Ju fler och/eller allvarligare risker (i vid mening) som finns med behandlingen, desto högre ställs kraven på åtgärderna för att uppnå en betryggande säkerhet.

Det första steget när man genomför en bedömning och avvägning enligt artikel 32 dataskyddsförordningen bör alltså vara att identifiera de särskilda riskerna med behandlingen. En bra början kan vara att fråga sig varför personuppgifterna behandlas. Vilket, eller kanske vilka, ändamål finns med behandlingen? Behandlas personuppgifterna på ett sätt som gör det svårt att kontrollera att det sker enbart i enlighet med ändamålen som de samlades in? Behandlas personuppgifter från en större andel personer och hur omfattande är datamängden? Hanteras personuppgifter via öppna nät, som till exempel e-post? Hur stor är sannolikheten för (och konsekvenserna av) en teknisk störning eller ett dataintrång? Ju fler av dessa frågor som kan besvaras jakande, desto fler (eller större) säkerhetsåtgärder krävs för att uppnå en lämplig säkerhetsnivå.

Nästa steg blir att bedöma personuppgifternas känslighet. Enligt 13 § personuppgiftslagen är personuppgifter automatiskt att anse som känsliga om de avslöjar; ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, medlemskap i fackförening eller uppgifter som rör hälsa eller sexualliv. Motsvarande bestämmelse hittas i artikel 9.1 dataskyddsförordningen och omfattar i stort sett samma kategorier av uppgifter, med tillägg för behandling av genetiska och biometriska uppgifter samt sexuell läggning. Även om de personuppgifter som behandlas kanske inte klassificeras som känsliga i lagens mening kan uppgifterna dock ändå vara integritetskänsliga, bland annat beroende på i vilket sammanhang de förekommer. Det kan exempelvis röra sig om personuppgifter som behandlar inkomst och förmögenhet, lagöverträdelser, inkasso eller socialvård. En bra fråga att ställa sig är om personuppgifterna omfattas av tystnadsplikt eller sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Kanske omfattas behandlingen av personuppgifterna av någon särlagstiftning, till exempel patientdatalagen (2008:355)? Ju känsligare personuppgifterna kan anses vara, enligt ovanstående bedömning, desto fler eller större säkerhetsåtgärder krävs.

När de olika riskerna har identifierats blir nästa steg att besluta vilka åtgärder som är lämpliga att vidta. Den tänkbara variation som kan uppstå genom de olika ovanstående faktorer som identifieras vid riskanalysen, medför naturligtvis att en ”lämplig säkerhetsnivå” är långt ifrån densamma för alla personuppgiftsansvariga. Detta beror förstås på att lagstiftaren har önskat täcka in alla tänkbara situationer. Detta kan dessvärre innebära att det frammanar en viss osäkerhet hos den som ska tillämpa bestämmelsen. Det viktigaste att tänka på här är att säkerhetsnivån ska vara tillfredsställande i förhållande till de identifierade riskerna.

Enligt dataskyddsförordningen såväl som personuppgiftslagen uppräknas två kategorier av säkerhetsåtgärder; organisatoriska och tekniska.

Organisatoriska säkerhetsåtgärder bör som regel vara de mest kostnadseffektiva åtgärderna, åtminstone för mindre företag och organisationer. Några exempel på organisatoriska åtgärder kan vara: rutiner för personuppgiftsbehandling, inlogg- och lösenordshantering, säkerhetspolicy, rutiner mot mänskliga misstag, fysisk säkerhet, rapportering av incidenter samt tillträdes- och behörighetskontroll.

Tekniska säkerhetsåtgärder kan exempelvis vara: skydd av datakommunikation och drift, kryptering, spårbarhet i IT-system, styrning av åtkomst till information, säkerhetskrav på IT-system vid inköp och utveckling m.m., regelbunden kontroll av säkerhetsnivån samt säkerhetskopiering.

Vid bedömningen av vilka åtgärder som ska vidtas, får den personuppgiftsansvarige (jämlikt ovan) även ta hänsyn till vilka säkerhetshjälpmedel som finns tillgängliga på marknaden och normalt används. Den personuppgiftsansvarige får också avväga kostnaderna för implementeringen gentemot de identifierade riskerna. Bedömningen av vad som utgör en lämplig säkerhetsnivå i det enskilda fallet utmynnar alltså i en sorts skälighetsbedömning.

Slutligen kan sägas att artikel 32 dataskyddsförordningen är sanktionsförenad (artikel 83.4 a dataskyddsförordningen). Det innebär att i det fall en personuppgiftsansvarig misslyckas med att upprätthålla en lämplig säkerhetsnivå så kan denne tilldömas sanktionsavgift samt eventuellt skadestånd till den, eller dem, registrerade. Utifrån den synvinkeln kan det alltså vara klokt för den personuppgiftsansvarige att vidta några fler säkerhetsåtgärder utöver vad denne bedömer behövs (såvida det inte är oskäligt). De extra kostnader som detta kan innebära för exempelvis ett företag har, i min bedömning, potential att vinnas åter i form av good-will från kunder, anställda och samarbetspartners.

Mina sympatier för vägarbetare och andra yrkesgrupper som måste befinna sig i trafiken med livet och hälsan som insats är stora. Att behöva oroa sig för att en olycka ska ske måste vara oerhört påfrestande. Men de senaste dagarnas rapportering om hur en vägarbetare tog lagen i egna händer för att få en bil att stanna visar på ett olustigt fenomen.

Vägarbetaren såg en bil komma körande på en 30-sträcka i, enligt hans egen bedömning, 70-80 kilometer i timmen. I det läget bestämde han sig för att agera.

”Då får man hitta på något för att få bilen att stanna och det var att slå den här rakan i rutan”, säger han till Aftonbladet.

Mannen säger även att han gjorde detta för att förhindra en eventuell olycka, men tingsrätten går inte med på att han ska ha agerat i nöd.

Av de stora medier som uppmärksammat fallet de senaste dagarna är det bara SVT:s lokalavdelning som har ställt en kritisk fråga om ifall mannens agerande verkligen var berättigat. Den frågan kommer i slutet av en artikel som i övrigt vinklar på stödet från kollegorna.

I de stora kanalerna framställs mannen mer som ett offer för ett sjukt rättssystem – tingsrättens resonemang beskrivs som oförståeligt – än som någon som begått ett brott. De personer vars vindruta blev sönderslagen av en asfaltsraka kommer inte till tals alls.

Den här unisona rapporteringen till mannens fördel visar på ett olustigt fenomen. Ska verkligen beslutet att ta lagen i egna händer hyllas på det här sättet? Tingsrätten har förvisso dömt mannen vilket ju skickar en signal om att det inte är okej att slå på fortkörande bilar med asfaltsrakor, inte ens om man är arbetsledare på ett vägarbete (reservation för hur det går i högre instans).

Men hur det framställts i media lär ha lämnat desto större avtryck på de av mannens kolleger som i veckan ska ut på vägarbeten och hantera att bilisterna inte alltid följer 30-gränsen. Hur kommer de att agera?

Idag kom nyheten att Skistar i Sälen bränt ner några skjul som uppges ha rests av tiggare i området. Utvecklingen är farlig: när folk tar lagen i egna händer och tar till våld, har våldsmonopolet rämnat. Samtidigt är markägarens sits svår.

När markägaren begär avhysning, är faran att en mindre nogräknad ägare skulle kunna använda sig av avhysningsinstrumentet för att bli av med en fullt legitim arrendator genom att bara kasta ut den. Denna fara måste hanteras: befogenheten att bara kasta ut folk på gatan har historiskt utnyttjats av svenskar mot svenskar.

Lagtekniskt fungerar avhysning så att begäran om avhysning görs enligt lagen om betalningsföreläggande och handräckning. Enligt den lagen ska Kronofogdemyndigheten fråga den mot vilken handräckning begärs hur denna ställer sig till kravet, och bestrids det, ska Kronofogdemyndigheten hänvisa målet till tingsrätten för förhandling: Kronofogdemyndigheten är ingen domstol och har inte rätt att auktoritativt avgöra civilrättsliga tvister. Därtill kommer problemet att den mot vilken avhysning begärs måste delges kravet, och delgivning är svårt också avseende andra grupper som exempelvis ekonomiska brottslingar. Samtidigt är delgivning ett grundläggande krav i en rättsstat: den vars rätt ifrågasätts, måste veta om kravet för att kunna försvara sig emot det.

Det hela drar alltså ut på tiden och landar alltför lätt i domstol, där tvistemål (den relevanta processkategorin) tar evigheter. Under tiden står markägaren med en illegal ockupation. En ytterst rimlig och viktig juridisk reglering leder alltså till markägarens rättslöshet.

Nu är det dock så att både hyres- och arrendeavtal enligt jordabalken måste var skriftliga. Det innebär att påståenden om muntliga löften att få vara på marken är juridiskt irrelevanta. Då illegala ockupanter sällan torde kunna förevisa ett skriftligt avtal, skulle alltså avhysningsprocessen kunna snabbas upp och göras billigare genom några få lagändringar.

Dels skulle man kunna minska ambitionerna med delgivning (en sådan åtgärd behövs enligt min mening över huvud taget). Kan den illegala ockupanten inte nås på bosättningen inom två veckor, bör avhysning kunna ske: missbruk av denna möjlighet från markägarens sida skulle kunna förebyggas genom en strikt skadeståndsskyldighet inklusive för ideell skada enligt en rundlig tilltagen tabell när avhysningen visar sig vara ogrundad.

Dels skulle man i lagen om betalningsföreläggande och handräckning kunna skapa en regel om att avhysning får ske genast om den delgivna ockupanten inte inom, säg, tre arbetsdagar kan visa upp ett skriftligt kontrakt som ger denna rätt att vistas på marken. I sådant fall skulle vid obefogade avhysningar det ligga på ockupanten att föra en skadeståndstalan enligt ovan angivna linjer.

Det skulle innebära att markägaren inom tre veckor kan bli av med ockupanter, vilket kraftigt torde minska suget efter att ta lagen i egna händer. Det som krävs, är politisk vilja.

Det kan härvid noteras att det enda jag egentligen kan uppleva som problematiskt i det förslaget, är den först delen om delgivning: som sagt är delgivning ett grundläggande rättsstatligt krav. Samtidigt är det också ett rättsstatligt krav att den som äger mark ska kunna få bort folk från denna som bosätter sig där, och är långtgående krav på delgivning redan i dagsläget ett problem. Mitt bestämda intryck är att vi i det avseendet måste minska våra ambitioner och göra det enklare att sätta igång en rättsprocess när delgivningen misslyckats.

Situationen för asylsökande från Afghanistan som har fått avslag på sina ansökningar blir alltmer kritisk. I flertal fall rör det sig om sökande med ursprung i Afghanistan men som aldrig har satt sin fot i landet. Det rör sig också om nödlidande personer som Migrationsverket har hänvisat till så kallad interflykt i Afghanistan. Internflykt är ett alternativ som Migrationsverket är skyldig att utreda och bedöma enligt fastlagd praxis från Migrationsöverdomstolen.

Migrationsverket gjorde den 29 augusti i år en förnyad bedömning av säkerhetsläget i Afghanistan. Det rättsliga ställningstagandet finns att läsa på Migrationsverkets hemsida och är föredömligt tydligt i sina resonemang. Därmed inte sagt att ställningstagandet är utan brister. Vad gäller internflykt har Migrationsverket att bedöma om det är ett relevant och rimligt alternativ. Migrationsverket gör för närvarande bedömningen att det inte är ett relevant alternativ för kvinnor, personer med särskilda behov och ensamkommande barn som saknar stöd från släkt och ett fungerande manligt nätverk. Det är dock enligt Migrationsverket ett relevant och rimligt alternativ för vuxna arbetsföra män och vuxna par bestående av en man och en kvinna utan funktionshinder eller medicinska problem. Migrationsverket betonar samtidigt att en individuell bedömning måste göras i varje enskilt fall. Så långt allt väl. Frågan man måste ställa sig är om det verkligen är rimligt att hänvisa till interflykt i ett land med hundratusentals internflyktingar.

Av praxis från Migrationsöverdomstolen framgår att det inte är rimligt att hänvisa till internflykt om den som återvänder ställs inför otillbörliga umbäranden ur humanitär synvinkel (se exempelvis MIG 2008:20 och 2009:4). Migrationsverket har bevisbördan för att ett internt flyktingalternativ föreligger. Låt oss därför titta närmare på vilka umbäranden som väntar den som återvänder till Afghanistan. Vi får tyvärr inte mycket ledning från Migrationsverket, eftersom det inte är brukligt att myndigheten följer upp vad som händer efter att ett utvisningsbeslut har verkställts.

FN:s flyktingorgan UNHCR förespråkar inte att låta flyktingar återvända till Afghanistan, beroende på det instabila läget i landet. Det stora antalet återvändande internflyktingar utsätter också Afghanistan för stora påfrestningar. UNHCR intervjuade 2016 några tusental afghaner som hade återvänt från Pakistan (efter att Pakistan hade tvingat fler än 600 000 tillbaka). De som återvände mottogs ofta välvilligt om de hade ett nätverk att återvända till men framtidsutsikterna var allt annat än ljusa. IMF rapporterade i januari 2017 att återvändande afghaner löper hög risk att drabbas av fattigdom. UNHCR bekräftar att arbetslösheten är skyhög och flyktingsituationen får den så kallade flyktingkrisen i Europa att likna en mild bris. Enligt Amnesty saknar internflyktingar i Afghanistan mat, vatten, hälsovård, skydd och möjligheter till utbildning och sysselsättning. Human Rights Watch och flera andra organisationer bekräftar denna bild och understryker vad de flesta borde känna till vid det här laget: återkommande attacker och självmordsbomber i Afghanistan skördar tusentals civila offer.

Sammantaget går det inte att komma till någon annan slutsats än att det är orimligt och inhumant att kräva att asylsökande från Afghanistan hänvisas till internflykt. Om inte Migrationsverket kan komma till denna rätt självklara slutsats så återstår det för våra folkvalda politiker att ingripa med lagstiftning. Tiden är knapp och för varje dag som går förvärras situationen för asylsökande från Afghanistan som har fått avslag. Internflykt är inte bara ett orimligt alternativ vad gäller Afghanistan, det är otillbörligt.

I anledning av skandalen i Transportstyrelsen bör vi allmänt fundera på hur förvaltningen är reglerad och styrd. I detta sammanhang har jag sedan en längre tid tillbaka funderat på något som inte enbart gör sig gällande på förvaltningens område, utan också inom avtalsrätten. Grunden till mina funderingar finns bland annat hos Friedrich von Hayek och hans Law, Legislation, and Liberty, som på ett långt mindre tekniskt sätt funderar i samma banor som jag här.

Man kan nämligen – det är ett sätt att se på saken – lagstifta om två aspekter av mänskligt beteende. Å ena sidan kan man lagstifta om processer. Då lagstiftar man om steg som någon måste gå igenom när hen gör något. Förvisso är processen ofta tänkt att säkerställa ett visst resultat, men man kan inte vara säker på att resultatet uppnås genom den valda processen. Det är lite som ett matrecept: även om två personer båda följer receptet, kommer råvaror, utrustning och kockens personlighet att påverka smaken och de två personernas mat inte att smaka exakt likadant.

Å andra sidan kan man lagstifta om resultat. Då stipulerar man vad som kan uppnås. En parallell i en annan värld än den juridiska är här det militära: ta den där kullen, jag struntar i hur du gör det.

Ofta är det ingen bra idé att lagstifta om både process och resultat. Dels blir det ju, om processen är väldesignad, en dubblering: processen leder fram till ett resultat som dessutom explicit ska uppnås. Dels riskerar det att leda till interna motsättningar inom lagstiftningen: vad ska tjänstemannen göra om hen följt alla processens föreskrivna steg, men inte uppnår resultatet? Strunta i processreglerna, eller strunta i resultatet? I vanliga fall använder man sig alltså av antingen process- eller resultatlagstiftning och blandar inte de tu.

Under lång tid, och framför allt under den liberala eran, lagstiftade man i huvudsak om processer och accepterade variationen i resultaten. Det fanns få eller inga bestämmelser om hur avtalsvillkor skulle se ut, utan så länge ingen av parterna i processen på ett otillbörligt sätt använde sig av motpartens underlägsenhet, kunde parterna komma överens om vad de än ville. Gränsen för avtalsfriheten framgick av avtalslagens ogiltighetskapitel, och dess bestämmelser var processbestämmelser.

På förvaltningsrättens område ledde den lagstiftningstekniken till att man band och kontrollerade förvaltningens göranden, men inte brydde sig så mycket om resultatet. Ämbetsmannaansvaret – tjänstemännens ansvar för att ha följt all tillämplig lagstiftning – avsåg framför allt processbestämmelser, instruktioner, lagbestämmelser och så vidare. Målet var att utforma processer sådant att dessa skulle leda till vissa givna resultat.

I synnerhet på förvaltningens, men även på avtalsrättens, område övergavs mot slutet av 60- och början av 70-talet den processorienterade lagstiftningen och ersattes med resultatorienterad lagstiftning. Ett exempel på avtalsrättens område är 36 § avtalslagen: enligt den lagstiftningen kan ett villkor som till sitt resultat är oskäligt jämkas eller lämnas utan avseende. Processen mellan parterna som lett till villkoret är enligt bestämmelsen själv ointressant (den dyker dock emellanåt upp i domstolarnas resonemang när de ombes tillämpa 36 § avtalslagen).

På samma sätt är en förvaltningsrättslig bestämmelse som exempelvis tillförsäkrar någon en skälig levnadsnivå en resultatbestämmelse: motsvarande processbestämmelse skulle vara att det i lagstiftningen definieras kriterier för ekonomisk utsatthet som leder till att förvaltningen ska handla på något visst sätt. Huruvida sedan förvaltningshandlandet leder till att vederbörande medborgare har eller inte har en skälig levnadsnivå, skulle lämnas till att vara en fråga om hur processen är utformad.

Som sagt utesluter dock process- och resultatlagstiftning varandra i ganska stor grad. Det betyder att den resultatorienterade lagstiftningen kan misstänkas ha del i att det ofta inte är så noga med processer längre, vilket i sin tur förefaller ha varit en av många anledningar till Transportstyrelse-skandalen. En förvaltning som ideologiskt och genom huvuddelen av den tillämpliga lagstiftningen anvisas att vara resultatorienterad, kommer förr eller senare att förlora sin känsla för processens vikt och betydelse. Så länge resultatet stämmer och processen åtminstone inte lett till några större problem för någon som har kraft att påkalla uppmärksamhet, är processen inte så viktig.

Enligt min mening – men det är nu ett politiskt ställningstagande – har det visat sig att den förhoppning som lett till resultatorienterad lagstiftning, nämligen att förvaltningen skulle bli bättre och komma närmare medborgarna, inte uppfyllts. Den resultatorienterade lagstiftningen har bara förskjutit problemet, från processer vars utfall i det enskilda fallet inte kunde förutses till resultat där i processen viktiga intressen riskerar att köras över. Om vi bara förskjutit problemet, är frågan vilket som är det mindre onda, det mindre priset att betala: resultat som inte uppnås eller intressen som körs över i processen?

Enligt min mening är det förra – att resultat inte uppnås – lättare att acceptera än att enskilda körs över i processen. Processer kan designas så att i stor utsträckning alla behandlas lika, eftersom alla underkastas samma förfarande; resultat som ska uppnås inbjuder till att behandla enskilda olika, helt beroende på om de står i vägen för att resultatet ska kunna uppnås eller inte (dessutom utgör många resultatbestämmelser i sig en olikbehandling av enskilda: är man konsument, har man rätt till ett visst innehåll i avtalet, vilket man inte har om man uppträder som näringsidkare). Rättvisa, detta undflyende värde, uppnås enligt min mening genom processer, där resultatet av processen sedan enligt en eller annan måttstock riskerar att vara orättvist. Rättvisa resultat där enskilda körs över i processen förefaller mig vara den mindre formen av rättvisa.

När vi nu förhoppningsvis tar tillfället i akt att i Transportstyrelse-skandalens följd städa upp i förvaltningen, bör vi dock återigen fundera på huruvida den där idén med en förvaltning (och med avtal) som ska uppnå vissa resultat, istället för att processer ska vara reglerade och resultatet sedan tyvärr måste få bli vad det blir, var så himla bra.

Omsvängningen från process till resultat i lagstiftningen kan nämligen åtminstone misstänkas vara en del av det problem vi nu har i förvaltningen.

(Av Jakob Heidbrink)

De direkta konsekvenserna av Transportstyrelse-skandalen har hittills (den 29 juli 2017) i huvudsak varit formalpolitiska. Löfven har ombildat sin regering, och oppositionen funderar på om den ska eller inte ska genomföra ett misstroendevotum mot försvarsminister Hultkvist. Sociala medier är fulla av taktiska analyser, spekulationer och rop på hela det politiska systemets reform, dock i ganska ospecificerad form.

Jag tror inte på något av detta, inte just nu. Ja, formellt politiskt ansvar kommer att behöva utkrävas, och forne inrikesminister Ygeman och infrastrukturminister Johansson bör inte vara de enda och sista som får betala någon sorts pris för det som hänt. Jag håller med om att Sverige behöver reform, men…

Faktum är att jag inte vet. Ingen vet.

Det vi har, är alltmer frekventa stora och små skandaler i förvaltningen. Göteborgs universitets tjänstetillsättningar, Post- och telestyrelsens insisterande på datalagringsbestämmelser vars grund ogiltigförklarats av EU-domstolen, polisens hantering av vapenlicenser, lokala skandaler om välfärdstjänster och bygglov och vad mera det är. Men vi vet inte huruvida detta är systematiskt. Mycket – väldigt mycket – tyder på det, men vi vet inte.

Att reformera ett politiskt system, och att utkräva politiskt ansvar, är alltid svårt. För att det ska lyckas, behövs starka, mycket starka, argument. Sådana argument har vi trots Transportstyrelse-skandalen inte än, eftersom vi bara har anekdoter att tillgå.

Men det flagranta, protokollförda lagbrott som skett hos Transportstyrelsen ger oss, tillsammans med de andra skandalerna, kanske ett unikt – eller i vart fall mycket bra – tillfälle att systematiskt granska hela den svenska förvaltningen. Hur lagtrogen är den? I vad mån förekommer systematisk godtycklighet? Hur klämda är kommunala tjänstemän mellan statens order och kommunala budgetar? Hur benägna att följa statens beställningar är kommunerna? Hur ofta förekommande är domstolstrots? Är det ens teoretiskt möjligt för oss att uppfylla alla de fagra löften som vi över åren givit oss själva? En sådan undersökning skulle behöva vara mycket stor, ha mycket tid och pengar till sitt förfogande och behöva drivas av utan tvivel oberoende personer.

Och där kom jag på en tanke när jag läste Svend Dahl jämföra situationen i Sverige nu med den i Italien efter Rena Händer-utredningen: kanske behöver vi en i vart fall till sin ansats liknande utredning. Jag föreslår därför följande:

Tillsätt en kommission av högt kvalificerade pensionerade jurister från våra nordiska grannländer (pensionerade för att de ska vara oberoende också av eventuella påtryckningar från sina egna regeringar). Ge den i uppdrag att förutsättningslöst granska laglydigheten i den svenska förvaltningen, inklusive förekomst av korruption och svågerpolitik. Betala kommissionen väl och ge den en stor stab av utredare, också dessa helst från våra nordiska grannländer. Låt den rapportera en gång om året och slutrapportera när den tycker att den är klar.

När en sådan kommission slutrapporterat, vet vi, och kan upphöra spekulera. Med delrapporterna i handen kan vi löpande utkräva politiskt ansvar och reformera på det sätt som behövs. Eftersom medborgare från de andra nordiska länderna skulle sköta utredningen, skulle de av oss som är kvalificerade att göra reformarbetet inte behöva lägga sin tid på att försöka förstå vad i hela friden som hänt och hur illa det är ställt.

Visar sig kommissionens rapport innehålla det jag misstänker – att den svenska förvaltningen har grava och systematiska problem – är det ett mycket gott och starkt argument för att reformera Sverige från grunden. Skulle kommissionens rapport visa att problem förekommer, men dessa är knutna till personer (och således inte systematiska), kan vi plocka bort de personer som är ansvariga för missförhållandena. Skulle det mot min förmodan visa sig att allt är i huvudsak väl, trots att det förekommer problem (som i alla storskaliga system), kan vi fokusera vår politiska energi på annat.

Jag tycker själv – och har redan argumenterat för det – att det är i denna ända vi måste börja: en reform av det politiska systemet utan vetskap om vilka problem vi har och hur systematiska de är, är ett skott i blindo. Reformer bör man genomföra på basis av kunskap, inte på basis av känslor.

Det innebär att jag tycker att jakten på ministrar just nu är kontraproduktiv. En situation riskerar uppstå i vilken några ministers avgång anses vara gott nog, i vilken Transportstyrelsen anses vara ensam om sitt lagbrott utan att vi egentligen vet något om andra myndigheter (Emanuel Karlsten gav idag uttryck för en sådan uppfattning) och i vilken vi förbrukar vår politiska kraft för något som i längden inte kommer att förändra de strukturer som just nu ser ut att vara gravt angripna av röta.

*****

En slutanmärkning: jag orkar fortsatt inte hantera kommentarer här, då Facebook tar all min uppmärksamhet. För diskussioner hänvisar jag dit: mitt konto är publikt.