I anledning av skandalen i Transportstyrelsen bör vi allmänt fundera på hur förvaltningen är reglerad och styrd. I detta sammanhang har jag sedan en längre tid tillbaka funderat på något som inte enbart gör sig gällande på förvaltningens område, utan också inom avtalsrätten. Grunden till mina funderingar finns bland annat hos Friedrich von Hayek och hans Law, Legislation, and Liberty, som på ett långt mindre tekniskt sätt funderar i samma banor som jag här.

Man kan nämligen – det är ett sätt att se på saken – lagstifta om två aspekter av mänskligt beteende. Å ena sidan kan man lagstifta om processer. Då lagstiftar man om steg som någon måste gå igenom när hen gör något. Förvisso är processen ofta tänkt att säkerställa ett visst resultat, men man kan inte vara säker på att resultatet uppnås genom den valda processen. Det är lite som ett matrecept: även om två personer båda följer receptet, kommer råvaror, utrustning och kockens personlighet att påverka smaken och de två personernas mat inte att smaka exakt likadant.

Å andra sidan kan man lagstifta om resultat. Då stipulerar man vad som kan uppnås. En parallell i en annan värld än den juridiska är här det militära: ta den där kullen, jag struntar i hur du gör det.

Ofta är det ingen bra idé att lagstifta om både process och resultat. Dels blir det ju, om processen är väldesignad, en dubblering: processen leder fram till ett resultat som dessutom explicit ska uppnås. Dels riskerar det att leda till interna motsättningar inom lagstiftningen: vad ska tjänstemannen göra om hen följt alla processens föreskrivna steg, men inte uppnår resultatet? Strunta i processreglerna, eller strunta i resultatet? I vanliga fall använder man sig alltså av antingen process- eller resultatlagstiftning och blandar inte de tu.

Under lång tid, och framför allt under den liberala eran, lagstiftade man i huvudsak om processer och accepterade variationen i resultaten. Det fanns få eller inga bestämmelser om hur avtalsvillkor skulle se ut, utan så länge ingen av parterna i processen på ett otillbörligt sätt använde sig av motpartens underlägsenhet, kunde parterna komma överens om vad de än ville. Gränsen för avtalsfriheten framgick av avtalslagens ogiltighetskapitel, och dess bestämmelser var processbestämmelser.

På förvaltningsrättens område ledde den lagstiftningstekniken till att man band och kontrollerade förvaltningens göranden, men inte brydde sig så mycket om resultatet. Ämbetsmannaansvaret – tjänstemännens ansvar för att ha följt all tillämplig lagstiftning – avsåg framför allt processbestämmelser, instruktioner, lagbestämmelser och så vidare. Målet var att utforma processer sådant att dessa skulle leda till vissa givna resultat.

I synnerhet på förvaltningens, men även på avtalsrättens, område övergavs mot slutet av 60- och början av 70-talet den processorienterade lagstiftningen och ersattes med resultatorienterad lagstiftning. Ett exempel på avtalsrättens område är 36 § avtalslagen: enligt den lagstiftningen kan ett villkor som till sitt resultat är oskäligt jämkas eller lämnas utan avseende. Processen mellan parterna som lett till villkoret är enligt bestämmelsen själv ointressant (den dyker dock emellanåt upp i domstolarnas resonemang när de ombes tillämpa 36 § avtalslagen).

På samma sätt är en förvaltningsrättslig bestämmelse som exempelvis tillförsäkrar någon en skälig levnadsnivå en resultatbestämmelse: motsvarande processbestämmelse skulle vara att det i lagstiftningen definieras kriterier för ekonomisk utsatthet som leder till att förvaltningen ska handla på något visst sätt. Huruvida sedan förvaltningshandlandet leder till att vederbörande medborgare har eller inte har en skälig levnadsnivå, skulle lämnas till att vara en fråga om hur processen är utformad.

Som sagt utesluter dock process- och resultatlagstiftning varandra i ganska stor grad. Det betyder att den resultatorienterade lagstiftningen kan misstänkas ha del i att det ofta inte är så noga med processer längre, vilket i sin tur förefaller ha varit en av många anledningar till Transportstyrelse-skandalen. En förvaltning som ideologiskt och genom huvuddelen av den tillämpliga lagstiftningen anvisas att vara resultatorienterad, kommer förr eller senare att förlora sin känsla för processens vikt och betydelse. Så länge resultatet stämmer och processen åtminstone inte lett till några större problem för någon som har kraft att påkalla uppmärksamhet, är processen inte så viktig.

Enligt min mening – men det är nu ett politiskt ställningstagande – har det visat sig att den förhoppning som lett till resultatorienterad lagstiftning, nämligen att förvaltningen skulle bli bättre och komma närmare medborgarna, inte uppfyllts. Den resultatorienterade lagstiftningen har bara förskjutit problemet, från processer vars utfall i det enskilda fallet inte kunde förutses till resultat där i processen viktiga intressen riskerar att köras över. Om vi bara förskjutit problemet, är frågan vilket som är det mindre onda, det mindre priset att betala: resultat som inte uppnås eller intressen som körs över i processen?

Enligt min mening är det förra – att resultat inte uppnås – lättare att acceptera än att enskilda körs över i processen. Processer kan designas så att i stor utsträckning alla behandlas lika, eftersom alla underkastas samma förfarande; resultat som ska uppnås inbjuder till att behandla enskilda olika, helt beroende på om de står i vägen för att resultatet ska kunna uppnås eller inte (dessutom utgör många resultatbestämmelser i sig en olikbehandling av enskilda: är man konsument, har man rätt till ett visst innehåll i avtalet, vilket man inte har om man uppträder som näringsidkare). Rättvisa, detta undflyende värde, uppnås enligt min mening genom processer, där resultatet av processen sedan enligt en eller annan måttstock riskerar att vara orättvist. Rättvisa resultat där enskilda körs över i processen förefaller mig vara den mindre formen av rättvisa.

När vi nu förhoppningsvis tar tillfället i akt att i Transportstyrelse-skandalens följd städa upp i förvaltningen, bör vi dock återigen fundera på huruvida den där idén med en förvaltning (och med avtal) som ska uppnå vissa resultat, istället för att processer ska vara reglerade och resultatet sedan tyvärr måste få bli vad det blir, var så himla bra.

Omsvängningen från process till resultat i lagstiftningen kan nämligen åtminstone misstänkas vara en del av det problem vi nu har i förvaltningen.

Annonser

(Av Jakob Heidbrink)

De direkta konsekvenserna av Transportstyrelse-skandalen har hittills (den 29 juli 2017) i huvudsak varit formalpolitiska. Löfven har ombildat sin regering, och oppositionen funderar på om den ska eller inte ska genomföra ett misstroendevotum mot försvarsminister Hultkvist. Sociala medier är fulla av taktiska analyser, spekulationer och rop på hela det politiska systemets reform, dock i ganska ospecificerad form.

Jag tror inte på något av detta, inte just nu. Ja, formellt politiskt ansvar kommer att behöva utkrävas, och forne inrikesminister Ygeman och infrastrukturminister Johansson bör inte vara de enda och sista som får betala någon sorts pris för det som hänt. Jag håller med om att Sverige behöver reform, men…

Faktum är att jag inte vet. Ingen vet.

Det vi har, är alltmer frekventa stora och små skandaler i förvaltningen. Göteborgs universitets tjänstetillsättningar, Post- och telestyrelsens insisterande på datalagringsbestämmelser vars grund ogiltigförklarats av EU-domstolen, polisens hantering av vapenlicenser, lokala skandaler om välfärdstjänster och bygglov och vad mera det är. Men vi vet inte huruvida detta är systematiskt. Mycket – väldigt mycket – tyder på det, men vi vet inte.

Att reformera ett politiskt system, och att utkräva politiskt ansvar, är alltid svårt. För att det ska lyckas, behövs starka, mycket starka, argument. Sådana argument har vi trots Transportstyrelse-skandalen inte än, eftersom vi bara har anekdoter att tillgå.

Men det flagranta, protokollförda lagbrott som skett hos Transportstyrelsen ger oss, tillsammans med de andra skandalerna, kanske ett unikt – eller i vart fall mycket bra – tillfälle att systematiskt granska hela den svenska förvaltningen. Hur lagtrogen är den? I vad mån förekommer systematisk godtycklighet? Hur klämda är kommunala tjänstemän mellan statens order och kommunala budgetar? Hur benägna att följa statens beställningar är kommunerna? Hur ofta förekommande är domstolstrots? Är det ens teoretiskt möjligt för oss att uppfylla alla de fagra löften som vi över åren givit oss själva? En sådan undersökning skulle behöva vara mycket stor, ha mycket tid och pengar till sitt förfogande och behöva drivas av utan tvivel oberoende personer.

Och där kom jag på en tanke när jag läste Svend Dahl jämföra situationen i Sverige nu med den i Italien efter Rena Händer-utredningen: kanske behöver vi en i vart fall till sin ansats liknande utredning. Jag föreslår därför följande:

Tillsätt en kommission av högt kvalificerade pensionerade jurister från våra nordiska grannländer (pensionerade för att de ska vara oberoende också av eventuella påtryckningar från sina egna regeringar). Ge den i uppdrag att förutsättningslöst granska laglydigheten i den svenska förvaltningen, inklusive förekomst av korruption och svågerpolitik. Betala kommissionen väl och ge den en stor stab av utredare, också dessa helst från våra nordiska grannländer. Låt den rapportera en gång om året och slutrapportera när den tycker att den är klar.

När en sådan kommission slutrapporterat, vet vi, och kan upphöra spekulera. Med delrapporterna i handen kan vi löpande utkräva politiskt ansvar och reformera på det sätt som behövs. Eftersom medborgare från de andra nordiska länderna skulle sköta utredningen, skulle de av oss som är kvalificerade att göra reformarbetet inte behöva lägga sin tid på att försöka förstå vad i hela friden som hänt och hur illa det är ställt.

Visar sig kommissionens rapport innehålla det jag misstänker – att den svenska förvaltningen har grava och systematiska problem – är det ett mycket gott och starkt argument för att reformera Sverige från grunden. Skulle kommissionens rapport visa att problem förekommer, men dessa är knutna till personer (och således inte systematiska), kan vi plocka bort de personer som är ansvariga för missförhållandena. Skulle det mot min förmodan visa sig att allt är i huvudsak väl, trots att det förekommer problem (som i alla storskaliga system), kan vi fokusera vår politiska energi på annat.

Jag tycker själv – och har redan argumenterat för det – att det är i denna ända vi måste börja: en reform av det politiska systemet utan vetskap om vilka problem vi har och hur systematiska de är, är ett skott i blindo. Reformer bör man genomföra på basis av kunskap, inte på basis av känslor.

Det innebär att jag tycker att jakten på ministrar just nu är kontraproduktiv. En situation riskerar uppstå i vilken några ministers avgång anses vara gott nog, i vilken Transportstyrelsen anses vara ensam om sitt lagbrott utan att vi egentligen vet något om andra myndigheter (Emanuel Karlsten gav idag uttryck för en sådan uppfattning) och i vilken vi förbrukar vår politiska kraft för något som i längden inte kommer att förändra de strukturer som just nu ser ut att vara gravt angripna av röta.

*****

En slutanmärkning: jag orkar fortsatt inte hantera kommentarer här, då Facebook tar all min uppmärksamhet. För diskussioner hänvisar jag dit: mitt konto är publikt.

(Av Jakob Heidbrink)

PRELIMINÄRER

Detta blir nog ett mycket långt inlägg, men skandalen i Transportstyrelsen är nu så stor och har så många implikationer att det inte går att skriva kort. Läsaren bör ta sig en halvtimme eller timme: jag beklagar att det inte går att skriva kortare.

Detta innebär också följande.

Jag har av några journalister frågats om huruvida jag vill, eller uppmanats till att, skriva en debattartikel. Uppriktigt sagt tror jag inte att det är möjligt: bara en summering av det jag tycker är viktigast skulle antagligen nästan spränga den teckenbegränsnings som tidningarna har. Därför gäller avseende detta inlägg följande.

Alla får gärna citera det och även klippa ur det. Jag har bara följande önskemål.

1) Jag vill omnämnas som upphovsman.
2) Det ska i förekommande fall anges att den återgivna texten endast är en del av originaltexten.
3) Det ska anges en länk eller hänvisning till originaltexten.
4) Redigeringar ska göras varsamt så att mina ord inte förvanskas.

Jag vill inte ha betalt för eventuella återgivanden. Jag är mycket väl avlönad av skattemedel och anser inte att det skulle vara moraliskt försvarbart att tjäna pengar på min ilska över misskötseln av det allmännas förvaltning.

Slutligen kommenterar jag här inte den mera renodlat politiska aspekten av skandalen. Jag uppfattar denna sommars turer mellan regering och opposition som en exercis i politiska ungdomsförbunds taktiserande på nationell skala. Jag anser att misstroendevotum väcktes för snabbt, att det kunde förväntas att den i maktpolitik kunniga och slipade socialdemokratin skulle hitta ett sätt att dra ner byxorna på oppositionen och att hela exercisen endast avleder uppmärksamheten från det grundläggande problemet. Andra är dessutom bättre lämpade än jag att kommentera på vem som överlistat vem i det politiska spelet.

AVSEENDE KOMMENTARER TILL DETTA INLÄGG

Jag är för närvarande (alltför) aktiv med frågan på Facebook: Transportstyrelse-skandalen äter upp all min tid. Jag orkar inte hantera kommentarer här också. Jag kommer därför inte att godkänna några kommentarer alls, utan hänvisar till Facebook.

SAMMANFATTNING – VAD VI VET HITTILLS

Runt 2013 tröttnade Transportstyrelsen på Trafikverkets leverans av IT-administration och funderade på att lägga denna på en annan part. Planerna konkretiserades kort därefter och beslut om upphandling fattades. För denna upphandling anlitades ett konsultbolag, Kontract AB. Detta konsultbolag ansåg sig veta vad det höll på med och såg till att utmanövrera alla andra, inklusive Trafikverket, som skulle ha kunnat yppa åsikter om processen.

Upphandlingen skedde under 2014 och 2015 vann IBM kontraktet. I SÄPO:s förhör med Transportstyrelsens säkerhetsansvarige David Heed finns antydningar om att säkerhetsaspekten i det hela inte beaktades i tillräcklig grad i upphandlingen. Visserligen var IBM Sverige säkerhetsklassat, men det stod klart att en del av tjänsterna skulle levereras från utlandet. Även där skulle alltså personal och organisationer behöva säkerhetsklassas.

Problemet var att vissa av dessa länder inte känner till säkerhetsklassning av svensk modell och att därför denna drog ut på tiden (SÄPO kan ju inte vara verksamt på främmande territorium). Exempelvis saknade IBM:s organisation i Tjeckien säkerhetsansvarig, vilket i sig redan formellt utgör ett hinder för säkerhetsklassning. Av anledningar som framgår senare kan också anmärkas att IBM hade svårt att ens uppfylla avtalskravet att all kommunikation skulle ske på svenska. Tidsnöden ökades genom att Heed enträget och mot sina chefers klart uttalade önskan vägrade att säkerhetsgodkänna personer som inte klarerats av SÄPO.

På sommaren 2015 hamnade projektet i akut tidsnöd, och det började stå klart att man med denna takt inte skulle kunna börja driva systemet från början 2016, då Trafikverkets förvaltning skulle upphöra. Samtidigt höll Trafikverket – vars avtal med Transportstyrelsen ju hade sagts upp – på att avveckla sin administration. Det skedde en kort förlängning av den tid under vilken Trafikverket skulle driva systemet, men denna förlängning bedömdes inte räcka för att rädda projektets tidsproblem, och Trafikverket ansåg sig ur stånd att förlänga sin administration ytterligare.

Då uppstod scenariot att Transportstyrelsen skulle stå utan fungerande IT-system från januari 2016. Det skulle ha inneburit att inga körkort skulle kunna utfärdas, inga ägarbyten av bilar kunna registreras – hela samhällssektorer hade behövt stanna av. Som ett alternativ till detta scenario utvecklades inom Transportstyrelsen ett scenario där man skulle strunta i säkerhetsaspekterna och därigenom övervinna det främsta hindret mot rättidig implementering av systemövergången från Trafikverket till Transportstyrelsen. Projektet bestämde sig för att anhålla hos generaldirektören om att få göra ”avsteg från lagen”.

Denna begäran är fyra sidor lång och nämner både de två alternativen – avstannad verksamhet kontra brott mot säkerhetslagstiftningen -, det faktum att säkerhets- och integritetsviktiga lagar skulle ignoreras och att detta innebar en säkerhetsrisk. Dåvarande generaldirektör Maria Ågren undertecknade dokumentet och godkände därmed öppet begångna lagbrott.

Internrevisor Annette Olofsson reagerade över detta och insisterade på att styrelsen skulle informeras. Styrelsen informerades också, men vidtog ingen som helst åtgärd.

SÄPO fick del av vad som höll på att hända och inledde därför ett tillsynsärende (ett förfarande av rent förvaltningsrättslig karaktär). Under denna framkom sådana uppgifter att beslut fattades i januari 2016 att inleda en förundersökning avseende misstanke om brott mot förbudet att röja hemliga uppgifter i 19 kap. brottsbalken.

I januari 2017 fick generaldirektören Maria Ågren lämna sin post. I juni 2017 godkände hon ett strafföreläggande på 70 000 kronor för vårdslöshet med hemlig uppgift (19 kap. 9 § brottsbalken).

Därefter brakade helvetet loss.

Mot bakgrund av denna summering ska jag nu gå igenom de frågor jag har att ställa. Jag kommer också ge min syn på saken.

OUTSOURCING

Jonas Sjöstedt och Göran Greider gör, sedan skandalen är på tapeten, under påhejande av olika andra aktörer en stor poäng av att allt detta skulle vara oursourcings och i förlängningen ”nyliberalismens” fel. Detta kontras med att outsourcing minsann fungerar i många fall, att det formella ansvaret för att outsourcing går rätt till är myndigheternas och att man helt enkelt måste skriva bättre avtal.

Min mening är att båda sidorna har fel, men också att båda sidorna har valida poänger.

Av det allmännas (ett samlingsbegrepp för både stat och kommun) verksamhet finns delar som det allmänna inte rimligen ska sköta självt. Det allmänna ska knappast tillverka sina egna pennor, självt driva taxibolag eller tillverka möbler. Med andra ord är det fullt rimligt att det allmänna emellanåt uppträder som kund gentemot det privata näringslivet. Ett annat scenario – där det allmänna håller all sin verksamhet inom sig – utgör antingen en politisk parallellvärld eller den totala kommunismen. Jag tror inte att fler än ett mycket begränsat fåtal i Sverige vill ha något sådant system.

Å andra sidan finns det delar av det allmänna som bör vara just allmänna, då den effektivitetsmaximering som är konsekvensen av den marknadsekonomiska vinststrävan helt enkelt inte gör sig gällande. Jag tror inte att andra än mycket få vill ha privata poliskårer eller ett privatiserat försvar.

Med andra ord finns det en sfär där det privata näringslivet lämpligen tar hand om saker och ting, och en annan där det privata näringslivet inte bör få tillträde. Däremellan finns en gråzon inom vilken man kan diskutera huruvida verksamheten ska vara privat eller allmän.

Den punkt där Sjöstedt och Greider därför enligt min mening har rätt, är att det gått fundamentalism i outsourcingen: när försvarskänsliga system outsourceas, har det gått för långt. Men de har fel i att inget ska få outsourceas. De har således på samma sätt fel i att vilja tillskriva detta ”nyliberalismen”.

KONSULTERNAS ANSVAR

Som sagt är en del av försvaret för outsourcingen att det ju är myndigheten som får göra rätt: konsulterna har inget formellt ansvar. Dels anser jag detta vara upprörande omoraliskt, dels är jag alls inte säker på att det stämmer juridiskt.

Vad gäller det moraliska, är det helt riktigt att det formella ansvaret är myndigheternas. Men det ger inget moraliskt fripass. Konsulten har en moralisk skyldighet att göra sitt bästa. Det är komplett orimligt att den allmänna debatten inte skulle få ha åsikter om konsulters göranden och låtanden när dessa konsulter hanterar skattemedel. Med sådana åsikter följer ett ansvar, nämligen ett kommersiellt sådant: konsulter som levererar dåligt ska få ekonomiska och kommersiella problem.

Det juridiska ansvaret ligger på den kontraktsrättsliga nivån, i den såkallade kontraktuella lojalitetsplikten. En uppdragstagare anlitas normalt för att uppdragsgivaren inte vet nog för att kunna göra jobbet själv, i vart fall inte lika effektivt. Uppdragstagaren har med andra ord normalt ett kunskapsövertag, och måste handla så att uppdragsgivarens intressen tillvaratas. Detta inkluderar att uppdragsgivaren varnas när denna handlar i strid mot sina egna intressen. Detta ansvar är ett formellt juridiskt ansvar. Vid upphandling är har konsulten detta ansvar mot det allmänna som uppdragsgivare, och sålunda mot oss alla. Visst har vi rätt att ställa frågor.

Här har i synnerhet Kontract AB ett ansvar som veterligen inte diskuterats av någon annan än mig ännu. Varför var tidsplanen så tajt? Varför beaktades inte problemen med säkerhetsklassning utomlands? Varför vägrade Kontract AB ta hjälp av någon över huvud taget? Är Kontract AB ett lämpligt bolag att anlita vid sådana känsliga upphandlingar?

Men även IBM bör börja svara. Som sagt lyckades IBM inte ens att leverera kommunikation på svenska. IBM Sverige var också säkerhetsklassat, men bolaget borde väl ha varit medvetet om att säkerhetsklassning skulle krävas även hos underleverantörer? Varför sade man inget? Hur kom det sig att det tjeckiska leverantörsbolaget inte hade någon säkerhetsansvarig när detta behövdes för att projektets tidsram skulle fungera?

Den har skandalen har viktiga implikationer för det privata näringslivet, och dessa implikationer går för närvarande under i den politiska cirkusens larm.

FÖRUNDERSÖKNINGEN

SÄPO:s förundersökning inriktades mot handläggare och tjänstemän, inklusive generaldirektören, på Transportstyrelsen. Men myndighetens styrelse var ju informerad. Har den inget ansvar?

Jag har svårt att peka på något straffrättsligt ansvar, och kanske är det detta som är svaret på min fråga om SÄPO:s förundersökning. Men finns inget annat ansvar än att kickas från sin post? Varför har vi då styrelser i statliga myndigheter? Är de bara till för syns skull, för att försörja partikamrater (borgerliga, socialdemokratiska eller andra) som man inte vill ge någon mera inflytelserik post eller finns av gammal vana?

Frågan som bör ställas är vad vi har för ansvarssystem i det allmänna. Varför avlönas styrelseledamöter som tydligen inte har mer än ett politiskt ansvar för det de gör?

En annan fråga i samband med förundersökningen är varför den tog hela 18 månader från inledning till strafföreläggande. Är inte det lite väl lång tid? Hur är det med effektiviteten i rättsväsendet?

Straffrätt ska förvisso hanteras varsamt, och varsamhet betyder att skynda långsamt. Men med tanke på att här fråga var om ett brott mot rikets säkerhet, borde väl denna förundersökning ha fått en viss prioritet? Varför kunde detta ta arton månader, när generaldirektörens namnteckning fanns på ett beslut som utan vilket som helst tvivel innebar lagbrott?

STRAFFÖRELÄGGANDET

Ett strafföreläggande är ett medel att avlasta domstolarna från hanteringen av rutinärenden där den misstänkte erkänner. Istället för ett åtal som prövas i domstol, erkänner den misstänkte, åklagaren nämner ett straff för brottet, den misstänkte accepterar och det hela är ur världen. Det förekommer alltså varken åtal eller dom, och åklagarens bedömning prövas inte av några andra: det hela är en sak mellan den misstänkte och åklagaren. Strafföreläggande får bara användas om påföljden för brottet kan förväntas stanna vid böter eller villkorlig dom.

Samtidigt har strafföreläggande samma verkan som en lagakraftvunnen dom. Det innebär att resning är möjligt till nackdel för den som godkänt strafföreläggandet endast om strafföreläggandet kan rivas upp. Resning följer här i väsentliga avseeenden samma regler som resning efter fällande dom – tröskeln är alltså, och ska vara, mycket hög. Effekten av ett strafföreläggande är att det brott som strafföreläggande avser i nästan samtliga fall (resning undantaget) aldrig kommer inför domstol, och därför aldrig prövas i offentlighetens ljus.

För Maria Ågren innebär det att hon juridiskt sett är färdig med detta. Hon har godkänt strafföreläggandet och behöver inte längre genomgå en offentlig process.

Det av åklagare Ewamari Häggkvist utfärdade strafföreläggandet avser som sagt vårdslöshet med hemlig uppgift och lyder på 70 dagsböter á 1 000 kronor. Den juridiska bedömning som framgår av strafföreläggandet är hållbar, men enligt min mening ändå tveksam. Resning är, såvitt hittills framkommit, uteslutet. Frågorna är därför många.

För det första är frågan varför i ett fall som (förhoppningsvis) är unikt ett straffrättsligt medel används som är tänkt för rutinärenden. Det är ytterst olämpligt, i synnerhet med tanke på effekten att en offentlig domstolsförhandling omöjliggörs. Hur tänkte åklagaren när hon utfärdade strafföreläggande? Fanns det element av att själv vilja slippa undan ett jobbigt mål i hennes beslut?

För det andra undrar jag hur ett undertecknat beslut som anger att dess verkställande kommer att innebära risk för att information röjs kan bedömas som grov vårdslöshet (vilket är det tillämpliga subjektiva rekvisitet för vårdslöshet med hemlig uppgift, trots brottsrubriceringens lydelse). Vad mer ska det krävas för att uppsåt (närmast likgiltighetsuppsåt) ska kunna bevisas?

Om detta hade varit ett uppsåtligt brott, hade det varit tveksamt huruvida strafföreläggande alls hade kunnat användas. Strafföreläggande får nämligen som sagt bara användas om påföljden för brottet kunde förväntas stanna vid böter eller villkorlig dom. När det gäller vårdslöshet med hemlig uppgift, är maximalstraffet ett års fängelse (i sig anmärkningsvärt), och då kan man tänka sig att påföljden inte ens i detta mål hade blivit strängare än villkorlig dom.

Men om detta är ett uppsåtligt brott, skulle maximalstraffet ha legat på två år för brott av normalgraden, fyra år för grovt brott. Då är frågan om Ågren hade kommit undan med villkorlig dom. Valdes brottsrubriceringen för att kunna utfärda strafföreläggande och därmed undkomma en offentlig rättegång?

För det tredje är fråga om påföljdens stränghet, ens om man accepterar att detta är ett vårdslöst brott. Dagsböter kan utdömas i ett spann mellan 30 och 150 dagsböter. 70 dagsböter ligger alltså i det mellersta spannets undre del. Det har sagts till mig att man inom domarkretsar säger att ”70 dagisar är aldrig fel”. Verkligen? Vad är det för praxis, när man stänger av hjärnan på det sättet? Och: är 70 dagsböter verkligen inte fel när det handlar om ett (förhoppningsvis) unikt brott åtminstone på gränsen till uppsåt?

För det fjärde är fråga om ovidkommande hänsyn i detta ärende. Det finns i svenskt rättsväsende och allmän debatt en tro på att folk beter sig hederligt när de handlar å det allmännas vägnar. Jag har själv hört både domare och nämndemän säga att en polismans uppgifter är trovärdiga enkom för att vederbörande är polisman. Tillämpades ett liknande tänkande här? Finns det ett jäv inom rättsväsendet där det anses att myndigheter alltid vill väl och att inte ens deras lagbrott därför är särskilt allvarliga?

Mycket tyder på det. Jag har hört samma berättelser om in dubio pro auctoritate (i tvivelsmål för myndigheten) från förvaltningsrättsligt håll, inklusive socialrätten. Om det stämmer, tyder det på att våra domstolar inte förmår fylla sin uppgift, nämligen att säkerställa att förvaltningen håller sig inom lagens råmärken.

Ewamari Häggkvist och rättsväsendet i allmänhet har en del att svara på.

AVSTEG FRÅN LAGEN SOM ALLMÄNT PROBLEM

Transportstyrelsefallet är inte ensamt. Nyligen hade vi skandalen om tjänstetillsättningar på mitt eget lärosäte, Göteborgs universitet. NUON-affären är ännu i åminne. Flera jurister berättar om godtycklighet på social- och byggnadsrättens område. Även i den kommersiella sfären förekommer liknande berättelser.

Detta blir ett mönster. Detta mönster förstärks av statsminister Stefan Löfvens utbrott på presskonferensen den 27 juli 2017, där han tillkännagav sin regeringsombildning i skandalens efterföljd. Löfven var påtagligt irriterad över att de konstitutionella kontrollmekanismer stör regeringens arbete och återkom flera gånger till att hotet om misstroendevotum störde effektiviteten i regeringens arbete.

Det ser ut som att förvaltningens önskemål om hur arbetet ska bedrivas systematiskt ställs över lagkrav och kontrollmekanismer. Det i sin tur tyder på en omfattande röta i den svenska staten, där lagen behandlas som riktmärke, inte som bindande föreskrift.

Det finns all anledning att vidga kretsen av de myndigheter som måste svara på frågor och att noga undersöka förvaltningens göranden och låtanden i stort.

Skulle det visa sig att förvaltningen hanterar lagen som ett irritationsmoment, är det nog trots alla befogade invändningar dags att återinföra det gamla tjänstemannaansvaret. Syftet är då i vart fall för mig inte att jaga tjänstemän, utan att ge tjänstemän av det slag som Heed och Olofsson var i Transportstyrelsen råg i ryggen: det ska inte enbart behöva litas till moral hos tjänstemannen, utan denna ska få ”skin in the game”, det vill säga skäl utanför moralen att hålla sig till lagstiftningen.

Detta bör flankeras av att chefer som försöker förmå sina underlydande till lagbrott ska straffas ännu hårdare än tjänstemän som begår lagbrott. Ledningen ska få ett incitament till att låta verksamheten gå sin gilla gång och inte försöka förmå de anställda att runda hörn när det är kris.

Men problemet är större än så.

ÖVERFLÖDET AV LAGSTIFTNING

I synnerhet i kommunerna sitter tjänstemännen ofta i en besvärlig sits. De är nämligen klämda mellan staten som ålägger kommunerna att tillhandahålla viss service och kommunala politiker som gärna vill göra mer och annat än att bara implementera statens beställningar eller som skulle behöva höja den kommunala skatten med åtskilliga kronor för att kunna uppfylla alla beställningar från staten. Tjänstemännen kläms mellan order från staten och order från kommunen att hålla budgeten låg. De kan bara göra fel.

Systemfelet här ligger hos politiken och i förlängningen allmänheten. Den nationella politiken poserar gärna med ”reformer”, och ”reformer” betyder nästan alltid ”mer av något”. Tanken att ”mer av något” måste finansieras, slängs in som en eftertanke. Samtidigt vill varken nationella eller kommunala politiker gärna höja skatten, så ”reformer” ska finansieras inom bestående budget. Detta är bara möjligt genom besparingar någonstans, eftersom myndigheterna ju inte precis har pengar som ligger och skvalpar någonstans till ingen nytta.

Här sluts cirkeln: besparingsivern leder till att upphandlingar vid outsourcing har en tendens att bara se till priset. Det finns en utbredd föreställning om att outsourcing alltid är det billigaste alternativet (vilket empiriskt inte är sant). Alltså går det outsourcingfundamentalism i det allmännas verksamhet, motiverat av ett syfte att i en stat som redan tar ut mer skatt än nästan alla andra kunna fortsätta lova mer av det goda till alla, utan att behöva ta bort något gott från någon.

Detta går inte ihop och har inte gjort det på länge. Vi måste rensa i löftesfloran och lära oss bli misstänksamma när politiken lovar ännu ett utgiftsområde. Politiken måste lära sig att dess uppgift är att göra de obekväma avvägningarna, att ställa grupper mot varandra, att prioritera. Annars är i denna sörja nästa förvaltningsskandal förprogrammerad.

AVSLUTNING

Detta är de punkter jag nu på rak arm kommer på. Det finns säkert mer. Men kontentan redan av det jag skrivit nu är, att en grundlig reform av den svenska statens funktionssätt (inklusive kommunerna) behövs. Vårt system kom till under en tid när Sverige var litet och statens omfattning ringa. Vi har nu en stor, komplex stat som åtagit sig för många uppgifter och som lever med ett underutvecklat förvaltningssystem. Problemet är omfattande och kommer inte att lösas i en handvändning.

Men arbetet måste börja. Att få bort någon minister ur en regering må vara ett hack i kolven på någon journalists yrkesbössa och föranleda Victory Points i det strategiska spelet mellan partierna. Men det hjälper inte staten, hjälper inte medborgarna.

Det är dags att sluta leka politiskt ungdomsförbund och dags att börja göra politik igen.

Just nu pågår intressanta förhandlingar i Hovrätten för Skåne och Blekinge.[1] Målet i fråga rör krigsförbrytelse om kränkning av (avliden) skyddad person och kan väntas ge vägledning om den lägre gränsen för krigsförbrytelsen allvarlig kränkning av den personliga värdigheten.

Målet rör Blekinge Tingsrätts överklagade dom från 6 december 2016, och är det första där lag (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser är tillämplig. Den tilltalade 25åringen dömdes i tingsrätten för krigsförbrytelser mot person enligt 4 § 1 st 7 p.[2] Frågorna som behandlas i målet är intressanta att lyfta fram då det framtida avgörandet kan antas ge vägledning om vad som utgör den lägre graden av krigsbrott och få betydelse för t.ex. återvändande krigsresenärer.

25åringen, som är irakisk medborgare, tillhörde vid tidpunkten för handlingarna den irakiska regimens armé eller en solidarisk militär styrka. Han deltog som radiooperatör i den icke-internationella väpnade konflikten mellan Irak och IS/Daesh, vilken omfattas av Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 och sedvanerättslig internationell humanitär rätt (IHR). Målet rör kränkning som dokumenterats i bilder och video och vilka publicerats på 25 åringens facebookkonto och påträffats på annat sätt. Bilderna visar bl.a. 25åringen intill kropparna till avlidna personer och poserande framför ett avhugget huvud. På några av bilderna gör han ”V-tecken” och petar med en skruvmejsel mot ett avhugget huvud, på andra poserar han med ett vapen och sin fot på en död kropp.

Relevant brottsrubricering är krigsbrott mot person genom 4 § p. 7:

4 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som

  1. utsätter en skyddad person för förödmjukande eller nedsättande behandling som är ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten,

Rättsfrågorna i målet är (i) om handlingarna i målet var så kränkande att de utgör krigsbrott, och (ii) om sådan kränkning av avliden person kan utgöra krigsbrott enligt svensk rätt. Frågorna är viktiga eftersom inte alla överträdelser av den IHR utgör krigsbrott. Fråga (i) innebär en bedömning av allvarlighetsgarden och kan antas säga något om den lägre graden för (detta) krigsbrott. Fråga (ii) kräver en bedömning om de avlidna personerna i fråga var ’skyddad person’, vilka regler de var skyddade av (dvs. vilka regler de irakiska styrkorna hade att respektera), och om 25åringens handlande innebar en överträdelse av dessa regler, och om sådan överträdelse är kriminaliserad i svensk (och internationell) rätt.

Åklagaren beskriver, enligt tingsrättsdomen, att den svenska 4§ 7 p. motsvarar Romstadgans artikel 8.2 (c) (ii) som stadgar som krigsbrott i icke-internationell väpnade konflikter: ”Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment”. I en fotnot till Romstadgans brottskriterer visas att även en avliden persons värdighet kan kränkas på så sätt att det utgör en krigsförbrytelse. Vidare visar åklagren till ICRC’s sedvanerättsstudie, där regel 113 anger att bl.a. stympning av döda kroppar är förbjudet. I tillägg hänvisas till domar från Finland och Tyskland mot personer som poserat med avhuggna huvuden, och ett sakkunnigutlåtande om att likskändning är förbjudet i islam. Ingen internationell rättspraxis används. Åklagaren menar att en skillnad mellan brottet i Romstadgan och i den svenska lagen är den senares krav på syftet att allvarligt kränka den personliga värdigheten. Det finns dock finns ett allvarlighetskriterium även för brottet i Romstadgan, vilket kan utläsas av brottskriterierna till artikel 8.2 (c) (ii): “The severity of the humiliation, degradation or other violation was of such degree as to be generally recognized as an outrage upon personal dignity.”  Brotten skiljer sig alltså inte åt i detta avseende. ICC har dock inte avgjort någon liknande fråga än varvid vägledning inte kan sökas från domstolens tolkning av sina brottskriterier.

4§ 7 p. lag (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser kriminaliserar alltså kränkning av ’skyddad person’, vilken definieras i 3§ genom hänvisning till tillämplig folkrätt. Åklagaren menar, enligt tingsrättsdomen, att de avlidne personerna i målet var försatta ur stridbart skick (hors de combat) och därmed ’skyddad person’ under IHR (artikel 3 GK) och 3§ i den svenska lagen. ’Försatt ur stridbart skick’ förutsätts av åklagaren m.a.o. inkludera döda personer. Detta blir inte ifrågasatt i domen.

Låt oss dock se närmare på detta resonemang.  Enligt traktatsrätten och ICRC’s Study kan en person falla under skyddskategorin ’försatt ur stridbart skick’ i tre situationer: (a) anyone who is in the power of an adverse party; (b) anyone who is defenceless because of unconsciousness, shipwreck, wounds or sickness; or (c) anyone who clearly expresses an intention to surrender”. Skyddet för denna personkategori utgörs främst av förbud mot attack, omänsklig behandling och tortyr, samt krav på sjukvård och adekvat behandling. Dvs. bestämmelser som rör levande personer.

Snarare kan nog Romstadgans krigsbrott om kränkning av den personliga värdigheten, när det riktas mot avliden person, anses baserat på som ’person som inte längre tar del i fientligheterna’ (i vilket ’försatt ur stridbart skick’ ingår men inte är likställd med, se artikel 3 GK), IHR’s grundläggande princip om humanitet samt dess konkreta förbud mot plundring och stympning av döda personer, t.ex. den åberopade regel 113 i ICRC’s studie: ”Each party to the conflict must take all possible measures to prevent the dead from being despoiled. Mutilation of dead bodies is prohibited”. Traktatsbunden IHR uppställer även ytterligare krav på hur döda skyddade personer ska behandlas, t.ex. förbud mot vanhelgande och plundring samt påbud om att de ska begravas. Men dessa är inte tillämpliga i konflikten i Irak på traktatsmässiggrund, [3] utan måste i detta fall härledas ur sedvanerätten. IHR benämner alltså inte dessa personer som ’försatt ur stridbart skick’, utan de erhåller särskilt skydd just som döda personer.

Ett problem för åklagaren är att IHR mest specifikt förbjuder plundring och stympning och är mindre konkret gällande annan kränkning av döda personer. Ingenting framkommer nämligen i tingsrättsdomen som visar om 25åringen hade del i själva stympningen utan fokus är på kränkningen som visas på bilderna.[4]

Påverkar nu detta bedömningen enligt den svenska lagen? 3§ inkluderar personer som ”i annan egenskap åtnjuter särskilt skydd enligt Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949, det första tilläggsprotokollet till dessa från 1977 eller annars enligt allmän folkrätt som är tillämplig i väpnad konflikt” (min emfas) i begreppet ’skyddad person’. Eftersom avlidna personer åtnjuter särskilt skydd såsom döda under IHR ska de avlidna personerna i målet, i in mening, anses som skyddade personer enligt 3§. Krigsförbrytelsen är alltså tillämplig i målet, men inte på den grund som delvis anförts.

Tingsrätten bedömer dock inte de avlidna personernas skyddskategori under IHR (eller 3 §) alls utan baserar brottetstillämplighet direkt på Romstadgans brottskriterier. Eftersom förarbetena visar att lagstiftningen syftade till att implementera Romstadgans brott ska även avlidna personer anses skyddade av den svenska bestämmelsen om krigsförbrytelser. Tingsrätten finner vidare (i den nu överklagade) domen att det är styrkt att 25åringen har poserat och publicerat bilder såsom åklagaren hävdat.

Vad gäller uppsåt och allvarlighetsgraden finner tingsrätten att ”glädjeyttringar och segergester i anslutning till i och för sig döda personer” inte kan falla inom ramen för brottet. Därför ogillas åtalet för de delar som rör bilder där 25åringen poserar inför döda (hela) kroppar. Däremot menar tingsrätten att 25åringen genom bilderna där han poserar med de avhuggna huvudena och petar på dem med ett föremål utsätter dessa för ”nedsättande behandling som är ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten”. Uppsåt befinner tingsrätten vara styrkt genom att han bl.a. gett uttryck för avsky för de döda personerna.

Vid sidan av dessa påpekanden om kategorisering av person kan tingsrättens mål tillsammans med andra nyligen avkunnade svenska domar om krigsförbrytelser anses visa på en god och viktig utveckling med ökande förståelse kring IHR. T.ex. görs en god bedömning av klassificering av konflikten. Målet är det första i Sverige som ser till krigsförbrytelsen om kränkning och med tanke på att liknande handlingar sker i flera nu pågående konflikter (bl.a. i Irak, Syrien och Libyen) och att liknande bilder idag sprids i stor utsträckning i traditionella och sociala medier kan den slutgiltiga domen väntas få betydelse för efterkommande fall, och även röna viss uppmärksamhet internationellt. Hovrättens dom förväntas meddelas 11 april.

Anna Andersson, doktorand i rättsvetenskap, Norsk Senter for Menneskerettigheter, Universitetet i Oslo

[1] Hovrättens pågående mål nr. B 3187-16.

[2] Blekinge tingsrätt, dommeddelad 6 december 2016, mål nr. B 569-16.

[3] Artikel 17 GK I, artikel 20 GK II, artikel 16.2 och 120 GK III, artikel 16 och 130 GK IV. Artikel 4.1 och 4.2 (e) och artikel 8 TP II. Detta mål rör en icke-internationell väpnad konflikt och Irak har inte ratificerat TP II, de här listade reglerna är alltså inte bindande på traktatmässig grund.

[4] I ett mål gällande delaktighet i mord inkluderande stympning dömdes två personer för terrorism begått i Syrien 2013. Se Hovrätten för Västra Sverige, dom meddelad 2016-03-30, B 5306-15.

Obehörig vinst-principen tar sikte på situationer där någon obehörigen, eller utan rättsgrund, berikas på någon annans bekostnad. När principen används så innebär den att rättsordningen korrigerar en i rättslig mening obehörig förmögenhetsöverföring mellan två (eller ibland flera) personer. Det krav som den förfördelade kan ställa på den person som berikats kan kallas för olika saker, vinstersättning eller obehörig vinstersättning. I vissa sammanhang används istället termen ”restitution”.

Obehörig vinst är alltså rättsgrunden och ett vinstkrav eller krav på restitution är rättsföljden. I vissa common law-rättsordningar, främst England, användes tidigare uttrycket the ”law of restitution” för att beteckna rättsområdet, medan ”unjust enrichment law” undveks eftersom det fanns en misstänksamhet mot att beskriva rättsgrunden för restitutionsfallen på ett enhetligt sätt. Det fanns inte en princip, utan många olika, som kunde leda till en fordran på restitution. Synsättet har emellertid förändrats och nu används obehörig vinst-terminologin även i England, även om relationen mellan begreppen fortfarande ger upphov till frågeställningar.

Svensk rätt har haft en skeptisk inställning till obehörig vinst, men det finns tendenser på att skepsisen luckras upp. I övriga nordiska länder har obehörig vinst-argument betraktats på ett liknande sätt, även om finsk och norsk rätt inte varit fullt lika avvisande som Sverige tidigare varit. Det är därför intressant att notera att det finns en förhållandevis färsk dom om restitution från norska Høyesterett.[1]

Bakgrunden till det norska fallet var att ett flertal kvinnor utnyttjats för prostitution av tre åtalade personer. De åtalade dömdes för brott. I samband med brottmålet framställdes krav på ersättning. Dessa krav formulerades dels på skadeståndsrättslig grund, dels på restitutionsrättslig. Det senare byggde på att de utnyttjade kvinnorna hade förmåtts lämna över intäkterna från prostitutionen till några av de dömda personerna. Domstolen gick på restitutionslinjen.

Domare Ringnes som var förstevoterande uttryckte sig på följande sätt. ”Etter mitt syn er det mest nærliggende å basere kravene på ulovfestede obligasjonsrettslige prinsipper om restitusjon av ytelser som er gitt uten å være forpliktet til det. I motsetning til erstatningsansvaret, som skal dekke skadelidtes økonomiske tap, eller – i noen tilfelle – skadevolders berikelse, dreier det seg her om tilbakeføring av verdier som mottakeren ikke var berettiget til.” (St. 80.)

Det rättsliga stödet fann Ringnes i 31 § avtaleloven, som närmast motsvaras av vår ockerregel och i läran om restitutionsförpliktelser vid condictio indebiti. Det noterades att det i och för sig fanns svårigheter med att använda avtalsrättsliga regler på situationen, men han resonerade runt detta på följande sätt:

”Riktignok er det lite naturlig å si at betalingen fra de fornærmede var uttrykk for noen viljeserklæring. De har vært i en tvangssituasjon, og pengene ble tatt fra dem. Men jeg ser det slik at bestemmelsen i § 31 gir uttrykk for et prinsipp som må få anvendelse i en situasjon som vår sak gjelder, selv om forholdet ikke direkte omfattes av bestemmelsen.”

En invändning om pactum turpe underkändes, liksom att ersättningen skulle sättas ned med stöd av principen compensatio lucri cum damno. Det senare tog sikte på en invändning om att avdrag skulle göras för de skadelidandes levnadskostnader (logi, mat och kläder etc.) som hade betalats av de dömda. I denna del konstaterades att det skulle vara stötande att göra ett avdrag för de fördelar brottsoffren erhållit i samband med utnyttjandet.

Den norska domen är mig veterligen unik i modern nordisk förmögenhetsrätt. Domstolen har här valt att inte ”stretcha” den skadeståndsrättsliga begreppsapparaten utan använder ett renodlat restitutionsresonemang. Det har i den rättsvetenskapliga litteraturen framförts att vid just människohandel så borde en ersättning av detta slag kunna utgå, även om det därvid har hävdats att det i första hand skulle kunna hanteras inom ramen för en kränkningsersättning.[2]

[1] Dom den 8 december 2016, i HR-2016-2491-A (sak nr. 2016/1334 och sak nr. 2016/1681).

[2] Det var min tidigare uppfattning, Mårten Schultz, Kränkning, Stockholm 2008, kap. 4. Jag föredrar den norska lösningen men såg inte utrymme för den i svensk rätt när min bok skrevs för snart tio år sedan.

I en debattartikel i Dagens samhälle uppmanas folkhälsominister Gabriel Wikström att slopa momsen på frukt och grönt. Kan riksdagen besluta att undanta frukt och grönt från mervärdesskatt? Mervärdesskatten är harmoniserad inom EU genom mervärdesskattedirektivet (Rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt). Direktivet är implementerat i svensk rätt genom mervärdesskattelagen (ML). Motsäger de nationella reglerna och EU-rätten varandra gäller EU-rätten enligt principen om dess företräde (Costa mot Enel, Internationale Handelsgesellschaft och Simmenthal II).

Mervärdesskatten, eller momsen, är en generell konsumtionsskatt som ska tas ut vid omsättning av skattepliktiga varor och tjänster inom Sverige. Tanken är att skatten ska belasta konsumenterna. För att den inte ska belasta näringsidkarna är det upp till dem att justera sina priser så att de inkluderar mervärdeskatten på varans eller tjänstens pris exklusive mervärdesskatt.

I artiklarna 96-101 regleras vilka skattesatser medlemsstaterna får ha. Normalskattesatsen får inte vara lägre än 15 procent. Medlemsstaterna får ha en eller två reducerade skattesatser varav den lägre inte får understiga 5 procent. Sverige använder tre skattesatser, 25 procent, 12 procent och 6 procent. Den högre skattesatsen gäller om inget annat är föreskrivet, vilket framgår av 7 kap. 1 § andra stycket mervärdesskattelagen.

Utgångspunkten är att moms ska betalas för varje tillhandahållande som utförs av en skattskyldig person mot betalning. Undantagen från skatteplikt framgår av artiklarna 131-137 i mervärdesskattedirektivet. Att sänka momsen från dagens 12 procent till 0 procent på frukt och grönt skulle ge mindre skatteintäkter, skriver debattörerna. Det är otvivelaktigt så, men en viktigare fråga än skattebortfall är kanske om det är förenligt med EU-rätten. Det finns inget i stöd för att undanta ”frukt och grönt” från moms i artiklarna 131-137 om undantag från skatteplikt.

Medlemsstaterna får ha reducerade skattesatser, vilket inte ska förväxlas med undantag från skatteplikt, men de får inte tillämpas på vilka varor och tjänster som helst. Hur de reducerade skattesatserna får användas framgår av artikel 98.2 samt direktivets bilaga III.

Sverige har i dag den högre reducerade skattesatsen på livsmedel. Det är i och för sig möjligt att använda den lägre reducerade momssatsen för livsmedel, 6 procent, men frågan är om de som vill se en högre konsumtion av frukt och grönt kan leva med en generell sänkning av momsen på livsmedel. Det har jag svårt att föreställa mig då även godis klassificeras som livsmedel. I sådana fall uppnår man inte den effekt de som föreslår slopad ”fruktmoms” är ute efter, att valet av frukt med beaktande av skattesatsen framstår som rimligare än – allt annat lika – valet av godis.

Frågan är om man kan ”bryta ut” frukt och grönt ur livsmedel och använda den högre reducerade momssatsen på annat livsmedel? Bortsett från alla gränsdragningsproblem som går att förställa sig – färdiga fruktsallader, smoothies och päron konserverade i sockerlag – är det tveksamt om det är går. Något som talar emot är neutralitetsprincipen. En princip enligt vilken skattereglerna ska vara neutrala. Beskattningen ska påverka människors val mellan olika alternativ, i exempelvis en matvarubutik, så lite som möjligt. De handlingsalternativ som är ekonomiskt likvärda före skatt bör också vara det efter skatt. En princip som svårligen går att förena med argumenten för att stimulera ett visst beteende som brukar anföras för att undanta frukt och grönt från mervärdesskatt.

Debattörerna skriver att slopad moms på frukt och grönt framförallt skulle gynna låginkomsttagare, men det är inte säkert att det skulle leda till lägre priser på de varor man undantar från moms. Avgörande är om handeln sänker sina priser. Det kan vara bra att ha i åtanke när man föreslår undantag från moms eller sänkt moms på vissa varor eller tjänster. Något annat som kan vara bra att ha i åtanke är att de förändringar man föreslår bör vara förenliga med EU-rätten. Det räcker inte att övertyga folkhälsoministern.

I nya avsnittet av Paragrafriddarna, som presenteras i samband med Juridikbloggen och Juridikpodden, intervjuar Mikael Kindbom blivande justitierådet, professor Petter Asp. Intervjun hittar du här.

Ur podden:

Varför sökte du jobbet som justitieråd?

”Det var väl framför allt beroende på att jag varit i det akademiska så länge som jag varit, trots att jag är så ung så har jag varit där i 20 år drygt som forskare o lärare och då kan man känna att man vill prova på något nytt.

Den allmänna opinionen har blivit mer uppskruvad i till exempel våldtäktsmål.

”Ja, där kan jag känna att man saknar bra fora för seriös diskussion i Sverige. Det är just den där allmänna debatten som ska föras i kortformat och gärna i tillspetsade former som är svår att föra på ett bra sätt. Där blir det mera debatt än samtal.”

Varför valde du straffrätt?

”Dels för att jag tyckte att jag tyckte straffrätten var det roligaste ämnet under grundutbildningen och dels att jag stötte på professor Nils Jareborg. Han hade en extra dimension i den meningen att här var det saker jag inte bara inte begrep utan jag hade inte ens nosat på dem vilket lockade mig väldigt mycket. Här öppnades det nya världar”.

Kan vi se beteenden framöver som inte är straffbelagda i dag men som kommer bli det?

”Ja, en sak som det pratats mycket om är att vi fortfarande har en bra bit kvar när det gäller spridning av integritetskänsliga uppgifter och kanske framför allt om man tänker sig bilder på folk i sexuella situationer, nakenbilder och så vidare är ju fortfarande svårt att komma åt med nuvarande lagstiftning. Det finns reella luckor helt enkelt.

Skulle du också se behov av att ändra på det?

”Ja, det är väl en rätt tydlig lucka att brottet kränkande fotografering egentligen bara täcker upp en liten del av den lucka som har funnits. Sedan är det ju alltid en avvägning hur långt man ska gå. Det förslag som ligger nu kan man i vissa avseenden diskutera om inte det är väl långtgående eftersom det innefattar både uppgifter och bilder och dessutom har en ganska lång lista med uppgifter som ska omfattas”.

Du själv har uttryckt viss skepsis mot att införa samtyckeskrav men hur ser du nu på att det tycks komma?

– Jag är glad att du ställer den frågan. Min slutsats i min bok Sex och samtycke är att i de fall man sagt ja till någonting eller deltagit i någonting så handlar det om att ett samtycke inte föreligger därför att det har funnits någonting som gör att vi inte uppfattar ditt ja eller ditt deltagande som ett uttryck för självbestämmande. Min slutsats i boken var att en ren samtyckesreglering där man bara hänvisar till ordet samtycke räcker inte eftersom samtycke är ett normativt begrepp så lämnar det helt öppet vilka beteenden som faller innanför eller utanför. Där bör lagstiftare ta ansvar och ange vilka faktorer som ska negera samtycke. En sådan lagstiftning är jag skeptisk till. Man kan naturligtvis kombinera det här och ange att sex utan samtycke är förbjudet och i lag klargöra vad som är samtycke och inte. Det är väl en sådan lösning som finns i det här betänkandet. Jag står fullt bakom förslaget och tycker att det är en klok lösning som förenar intresset av att skapa ett heltäckande skydd för den sexuella självbestämmanderätten och intresset av tydlighet i lagstiftningen”.

Men det finns kritiker som frågar sig om man ska behöva signera avtal om sex.

”Jag ser det som vulgärargument. Det är ingen som föreställt sig något sådant. Enligt utredningen ska samtycke visserligen kommuniceras enligt utredningen men vi kan inte bortse från att samtycke kommuniceras på ganska subtila sätt när det gäller sex samtidigt som det för parterna väldigt sällan torde råda något tvivel om att sex är frivilligt eller inte. Men det behöver inte ske genom ett tydligt ja utan genom kroppsliga åtbörder och så vidare”.

Hur ser du på att Europakonventionen och EU-rätten vinner mark inom straffrätten och tycker du att vi ska lämna ifrån oss viss makt på det området så som skett i några fall?

”Om man börjar med Europakonventionen kan jag tycka att där finns det ett väldigt stort värde av att det finns en gemensam miniminivå dels i Sverige men också att man visar att vi håller oss till det härpå ett bredare plan”.

Det var därför dubbelbestraffningen inom skatteområdet stoppades i HD.

”Ja, och det tror jag är bra att det finns ett sådant skydd. Men de fall som diskuteras mest och som leder till att vi får ändra oss är fall där kränkningarna inte framstår som allra mest anmärkningsvärd. Och det kan möjligen göra att folk tycker det är märkligt att det får så stora konsekvenser, samtidigt tror jag att det är viktigt att vi upprätthåller gränserna för att undvika allvarligare kränkningar och det olägenheterna som vi fick till exempel i skattetilläggsfallet är ett pris vi kanske får betala”.

Finns det ett tryck från folket som börjar slå igenom när det gäller synens på våldtäktslagstiftningen och straffen för våldsbrott och liknande?

”Jo, det finns det nog i viss utsträckning. Det finns få saker att vinna bifall på så enkelt som att föreslå skärpta straff. Men där tycker jag man ska ha respekt för att politikerna är folkvalda och de bestämmer straffnivåerna. Samtidigt är det viktigt att föra det här lite mer långsamma samtalet i dessa frågor för vi vet att det här trycket på skärpta straff är något som ligger på ytan och inte alls motsvaras av en önskan om förändring i konkreta fall i den utsträckning som finns på ytan. Det har gjorts undersökningar både i Danmark och Sverige och andra länder som visar att om du frågar människor om de vill ha strängare straff för brott så vill de ha det. Men det är lika mycket ett uttryck för att säga att jag tycker illa om ett brott som att säga att jag vill ha strängare straff. Vill man inte ha strängare straff uppfattas det som att du ställer dig bakom brottet. Men om du förser folk med mer kunskap om konkreta fall så avtar deras vilja att bestraffa strängare. Får de lika mycket information som en domstol som har dömt kan folk till och med vilja vara mindre sträng än domstolen. Jag kan som forskare ibland tycka att politiker är mer lyssnande än ledande i sådana här frågor. Samtidigt måste jag säga att det fungerar väldigt bra i Sverige. Utredningsväsendet fyller en väldigt bra funktion. Det som sker sker på ett rimligt sätt”

Nu kommer du som domare i HD att behöva bekanta dig med helt nya områden än du hittills har gjort, hela stora civilrätten till exempel. Hur går det till att komma till landets högsta instans med den kunskapsluckan?

”Ha, ha, det blir naturligtvis en utmaning och jag räknar med att behöva jobba en del naturligtvis för att ta igen det som jag har missat där. Min erfarenhet är lite att man när det gäller juridik måste du alltid göra jobbet, det vill säga gräva sig ned i det material som finns i det du håller på med även om man kan det ganska bra. Men det är klart att det grävjobbet kan bli mycket lättare om man har en gedigen bakgrund i det ämne man gräver i. Men det här att man alltid måste göra jobbet gör att det också finns möjlighet att gräva i områden där man inte har varit. Men jag har väldigt stor respekt för mina kunskapsluckor. Jag behöver jobba med den biten. Men jag inbillar mig att det finns å andra sidan folk som kommit från andra hållet som har behövt jobba med straffrätten så det är ömsesidigt. Jag räknar också med att det är en kollegial domstol där man kan ha nytta av de andra ledamöterna.”

Finns det några särskilda områden som du ser fram emot att ta tag i?

”Ja, jag måste säga att det ska bli väldigt roligt att på nytt få närma sig den centrala civilrätten, alltså avtalsrätten och få göra det med ganska mycket erfarenhet men med lite erfarenhet från det området. Jag ser väldigt mycket fram emot att få göra det. Jag trodde inte att jag skulle känna så men nu känner jag att det ska bli väldigt väldigt roligt.

Är det tillåtet att skicka oönskade dickpics till folk?” Det var en fråga som jag nog inte tänkte mig att jag skulle ägna mig åt när jag tog emot doktorshatten i Stadshuset. But here we are.

Vad vi talar om är alltså bilder på manliga könsorgan. Dessa bilder har i vissa kretsar, har jag förstått, blivit lika populära att dela med sig av som katt-gifar på Twitter. Vad säger då juridiken om detta? Här är några reflektioner.

(Det som nedan sägs gäller inte bara för bilder utan även filmer.)

Bildupptagning

Till att börja med görs det rättsligt en skarp distinktion mellan upptagningen av bilden och distributionen av den samma. De vanligaste frågorna rör spridandet av bilderna men något kort om bildupptagningen kan nämnas.

Utgångspunkten är att man får fotografera andra människor. Det gäller faktiskt även nakna människor. Men det finns undantag. När det gäller nakna människor är undantagen viktigare än huvudregeln.

Man får således inte fotografera eller filma människor i smyg i vissa privata situationer, t.ex. i omklädningsrummet eller på toaletten. Det kriminaliserades för några år sedan och kallas för kränkande fotografering.

Man får inte heller fotografera eller filma människor i t.ex. duschrummet på ett sätt som inte är i smyg. Ett vanligt förekommande exempel är att någon filmar eller fotograferar med mobilen i skolans duschrum. Det kan vara ett ofredandebrott. Här skriver jag ”kan vara”. Det har nämligen förekommit att domstolar inte dömt för ofredandebrott när en person öppet gjort en bildupptagning i ett sådant privat sammanhang. (Jag orkar nu inte leta upp domen, men jag tror det var ett duschrum.)

Tillsammans ger dessa regler ett ganska bra skydd mot bildupptagning av nakna kroppar och således även av manliga könsorgan. Nu tror jag i och för sig att de flesta dickpics som sprids är bilder på den spridande personens eget organ, men det finns säkert exempel på att oönskade bildupptagningar spridits också. Internet tillhandahåller exempel på allt möjligt i dessa avseenden.

Förutom dessa två regelverk bör det nämnas att bildupptagning kan vara otillåten även av andra skäl. Ett viktigt exempel är barnpornografibrott, som träffar även på bildupptagningar av barn. Ytterligare andra regler kan aktualiseras, om än på ett lite mer långsökt sätt. Fotograferande av andras bilder kan således utgöra ett upphovsrättsbrott.

Spridandet

Det mest intressanta är emellertid spridandet av bilder föreställande manliga genitalier, dickpics. Om bilderna är efterfrågade eller önskade har vi inget rättsligt problem. Det är oönskade bilder som jag intresserar mig för och då framför allt i vilken mån sådana oönskade bilder kan utgöra ett brott mot en mottagande person. (Det kan ju därtill utgöra ett brott mot den avbildade personen om det är en annan än den som sprider bilden, men det ligger utanför mitt fokus.)

Det mest närliggande för många jurister torde härvid vara ofredanderegeln eller regeln om sexuellt ofredande, beroende på situationen.

Den ”vanliga” ofredanderegeln i 4 kap. 7 § brottsbalken ser ut så här:

Den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar annan, döms för ofredande till böter eller fängelse i högst ett år.

Regeln om sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § BrB har följande lydelse.

Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.

Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.

Ofredanderegeln har tidigare använts på situationer där någon beställt tidningar eller skickat obehagliga saker till någon. Samma regel – och inte regeln om sexuellt ofredande – användes för att döma till straffansvar i det uppmärksammade fallet där en student vid Teaterhögskolan läste upp sexberättelser för barn. Regeln om sexuellt ofredande har f.ö. understundom använts på ett vad som idag får betraktas som ett långtgående vis när det gäller kränkningar på nätet.

 

Det finns vissa begränsningar i hur ofredandereglerna används. Till att börja med kan konstateras att båda ofredandebrotten har de fysiska kränkningarna som utgångspunkt. De är skrivna med oönskade handgripliga gärningar i åtanke.

Andra stycket i regeln om sexuellt ofredande fångar dock in även blottning. Regeln kan alltså användas även på situationer där det inte finns någon fysisk kontakt mellan gärningspersonen och offret. Å andra sidan, som fallet med Teaterhögskolan visar, anses regeln om sexuellt ofredande vara inskränkt ”till att träffa handlingar som har sexuell inriktning på så sätt att de syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift”.

Regeln om sexuellt ofredande kan synbarligen användas på situationen där någon sänder dickpics med ett sådant sexuellt syfte som citatet tar sikte på. Om situationen istället är att gärningspersonen bara vill ”jävlas” är det mindre säkert att det kan utgöra ett sexuellt ofredande.

Kan det då vara fråga om vanligt ofredande? Det är onekligen hänsynslöst att skicka penisbilder till människor till höger och vänster. Ofredanderegeln brukar dock, när det gäller oönskade försändelser i den fysiska världen, anses inskränkt till återkommande beteenden. Det är ett ofredande att skicka 30 tidningar om dagen till sin expartner. Däremot inte att skicka en tidning en gång. Och i dickpicsfallen är det inte sällan bara en bild en gång. Kan ofredanderegeln användas då? Kanske. Ibland. Som vanligt med ofredandeparagrafen är det svårt att veta.

Det finns emellertid ytterligare möjligheter. Jag uppmärksammades nyligen på den sista meningen i 16 kap. 11 § BrB, som jag inte tänkt på i dessa sammanhang.

Den som på eller vid allmän plats genom skyltning eller annat liknande förfarande förevisar pornografisk bild på sätt som är ägnat att väcka allmän anstöt dömes för otillåtet förfarande med pornografisk bild till böter eller fängelse i högst sex månader. Det samma gäller den som med posten sänder eller på annat sätt tillställer någon pornografisk bild utan föregående beställning.

Den sista meningen träffar åtminstone på sådana dickpics som är pornografiska. Den juridiska definitionen av pornografisk bild är snäv men omfattar ändå många av de situationer som förekommer när män skickar bilder på sina könsorgan till andra med sexuella avsikter.

Slutsatsen

En massa ord. Vad är då slutsatsen? Skickar du dickpics till någon som inte vill ha dem så är det ofta brottsligt. Mitt råd som jurist är därför att du bör låta bli.

 

 

 

 

 

Before you shoot me, hear me out. This is a long post, and – unusually for me – in English, but hear me out.

In the aftermath of the decision of the citizens of the United Kingdom on 23 June 2016, that their country should no longer be a member of the European Union, many people on the Right of the political spectrum (to which I belong) argue, that the European Union (EU) had been able to avert what is thought to be a damning verdict, if it had confined itself to being a free trade area. The problem is, so the critics argue, the element of supranationality in the EU, the fact that rules can be made on the supranational level: if the European Union merely guaranteed free trade and otherwise kept out of the Member States’ domestic hair, it wouldn’t have such a problem.

Well, I do think the critics have a valid point about the EU having over-reached itself, but what those critics don’t see, is that less supranationality actually may mean less free trade, at least on some definitions of what free trade is. Over the days since the referendum, it has become increasingly clear to me that all too many people who complain about “Eurocrats”, but claim to love free trade, don’t even realise that they, to some extent, are self-contradictory. This post is an attempt to explain this self-contradiction without taking a stance in the political debate as to whether we ought to have the EU, or not.

First I believe I need to do away with a misconception: nowadays, free trade is not about tariffs anymore. It was when the EU was started back in the 1950s, but tariffs are, in most sectors that matter to European economies (it’s a different matter when it comes to the economies of developing countries), not a problem anymore, as they are negligible as a part of a product’s cost to the consumer. Tariffs are regulated, not only by the EU (which, as a free trading area, by definition has not tariffs between its members), but, crucially, also by the WTO, and they are very often nil already. If free trade were about lowering tariffs, we could basically do away with all free trade agreements but the WTO agreement.

But the bigger problem for modern economies in the Western World are regulations, and, in this area, the WTO is nowhere close to what the EU has achieved. The EU is, today, about removing internal barriers to trade, and, in this aspect, there is no organisation as successful as the EU – which basically is the EU’s political tragedy. Here is how that goes.

If I make, say, bicycles to sell for a living, those bicycles, obviously, must be safe for my being allowed to sell them, and what is deemed safe will be defined in some regulation or another. So, if I’m a Swedish bicycle manufacturer, – we take the EU out of the equation for a while – I will manufacture my bicycles according to some Swedish regulation as to the minimum safety requirements for bicycles on the Swedish market. Suppose now I think my bicycles are good and cheap enough to be interesting also to Polish consumers: in other words, I’d like to export my bicycles to Poland. Without the EU, and with only WTO rules applying, there may be some slight tariff, but I produce bicycles of such quality that there still may be a market for them in Poland, even given that my bicycles will have to bear a cost (the tariff) that Polish bicycles will not. No problem: I export to Poland, and I export even more if there is no tariff (the traditional definition of a free trade area).

But suppose, too, that Poland has its own regulation as to what bicycles are deemed safe, and that those regulations are incompatible with those of Sweden. That means that my bicycles will not be deemed safe in Poland, which means that I cannot sell them there, even though there is a negligible or no tariff, and even though there may be a market for my bicycles. Then I have a choice: either I need two different production lines (one for Sweden, one for Poland), or I won’t sell in Poland. Free trade in theory, in practice, two separated markets: either I bear a considerable cost for making two sorts of bicycles (which will put me at a disadvantage in Poland and Sweden), or I confine myself to the Swedish market.

Now, an alternative solution would be if there were some entity to which both Sweden and Poland delegate the power to make bicycle safety regulations. That entity would promulgate but one set of regulations, and I would be able to sell my bicycles, without any alterations, in both Sweden and Poland (and so would Polish manufacturers of bicycles). That would, however, also mean that neither Swedish, nor Polish, ideas about what is required of safe bicycles could be implemented without compromise: either one of the countries would think that the bicycles now on the market aren’t safe, or they would both think that bicycles are over-regulated. If both Sweden and Poland can veto the supranational entity’s regulations, and thus impose their views on the joint regulation, then the supranational entity would have no choice but to over-regulate bicycles in order to make the core of the regulation acceptable to both countries. The perverse consequence of free trade in the sense that neither tariffs, nor internal regulation are obstacles to trading over borders, would be a heavy regulatory burden on producers everywhere.

If you think that this sounds like the EU, then, of course, you’re right. The length and detail of EU regulations about which in particular the Right tends to laugh so loudly are the effect of efforts to promote free trade.

The regulatory show in the EU is run by the Member States: they decide, not some fictional “Eurocrats”. As, in most cases, new regulation needs to be accepted by a majority of Member States, and sometimes even by a unanimous decision of the Member States, the EU cannot regulate lightly: the regulation will always have to be the lowest common denominator of all the divergent ideas about the proper level of regulation, which always will make it complex and over-detailed from some point of view. It is the very fact that the EU is a Member State-driven organisation that tries to promote free trade in a democratic environment that makes its law so alienating, if one thinks (as I do) that regulation ought to be light and abstract, instead of heavy and detailed.

And, from a Leftish point of view, the problem is that free trade in the sense of removing internal barriers to trade, rather than merely tariffs, doesn’t just mean safety regulations. If a normal working day in my country means that my employees work six hours a day, whereas they work nine hours a day in another Member State, I’m at a competitive disadvantage, even if the salaries are the same in both countries. If there is a supranational regulator that says itself to promote free trade, I will have every incentive to lobby that regulator to either impose longer working hours on my employees, or shorter working hours on the employers of that other country. Either way, somebody will be unhappy – either my employees, or the employers of that other country.

And the list goes on: taxes are, of course, an obstacle to free trade in the sense here discussed, as are rules for environmental protection, and several other areas of regulation, including who may obtain licenses to provide services (on which the United Kingdom heavily relies). Every change in any regulation will either be deplored somewhere as a betrayal of workers’, the environments’, or some other worthy cause’s interests, or somewhere else as a setting of a burdensome standard that will make it more difficult for domestic industry to compete. The more free trade (in the sense of removing internal barriers to trade) a supranational regulator tries to achieve, the more everybody will be unhappy about the supranational regulator in some question.

But that doesn’t alter the fact that the supranational regulator promotes free trade, and that the promotion of free trade creates a lot of winners, too. Many on the Left now fear for the EU Working Hours Directive’s fate in the United Kingdom after Brexit, and many on the Right appear to hope this Directive finally may be repealed. Both should note that this regulation is the result of free trade efforts, the Left because it would serve to remove their misconception that free trade regulation is for the benefit of “capitalists” only, the Right because they should note that removing the Working Hours Directive effectively means making the playing field between European producers more uneven. The basic problem is the same in the EU as it is in domestic politics: all regulations, or their absence, make someone unhappy.

The EU’s specific problem is that national governments blame “Brussels” when they have failed to secure a regulation that makes a majority of domestic opinion happy, and praise their own efforts when they have got what they wanted, and that this works – the governments are believed. As the EU still is no State, but a framework for co-operation between democratic and sovereign Member States, negotiations between governments are diplomatic events in the international sphere, and that traditionally means secrecy and backroom dealing, simply so as not to embarrass foreign powers. No-one knows how deals are hammered out behind closed doors. So the EU is opaque to the citizens of the Member States, which makes possible the various governments’ stunt of blaming everything domestic opinion thinks is bad on the non-existing powers of the EU’s officials, and taking the praise for all that went their particular way.

And note that those domestic opinions, of course, are not all the same: in some question, Swedes will love the EU, because it makes their industry freer without imposing any considerable price on the enlargement of freedom, or, in the name of free trade, promotes some other cause Swedes tend to find worthy, while Bulgarians will hate the EU for the very same regulation; in other questions, it will be the other way round. But Swedes will be proud, in the first case, not of the EU, but of their government’s dexterity in safeguarding Swedish interests, and, in the second case, be angry at the “Eurocrats” of Brussels; and Bulgarians will feel the other way round as regards the second question. The EU will end up always being hated, in all of its Member States.

In short, the EU is, and remains, an international organisation in which its Member States have pooled parts of their sovereignty in order to promote free trade between them. Everything else, all the dreams about a United States of Europe and all that, are, as yet, a sideshow, to a very large extent mere rhetoric. What people hate about the EU is the consequence of efforts to promote free trade (that goes, by the way, also for the Euro, as it was conceived, too, as a means to take out currency fluctuations out of the competitive equation). It is precisely the attempt to achieve a maximum of free trade that leads to all the perceived failures of the EU. Free trade, on the definition here discussed, does mean one-size-fits-all.

Both sides of the post-Brexit debate, therefore, need to reconsider their stance. The Left ought to think very deeply about why it, after Brexit, in its majority appears to defend the EU, and to ascribe the result of the Brexit referendum to short-sighted nationalistic tendencies, and at the same time claims proposed USA-EU trade agreement TTIP is the spawn of the devil: they both are the same thing, you just happen to think the EU defends Leftist projects, whereas TTIP doesn’t.

And the Right, including Libertarian circles, should think very hard whether a demise of the EU really is compatible with the cause of free trade. The result of such demise may very well be to reduce freedom of trade in Europe, and we may end up in a situation in which we realise that we will have to replace the EU with something basically similar – minus possibly the federalist rhetoric that, in actual fact, has yielded very few results indeed.

None of this means that Brexit shouldn’t take place (although I deplore it, I think the referendum was clear enough to have to be respected), nor that the EU is the answer to all free-trade prayers (it obviously isn’t). It merely means, that, if you happen to think free trade is important, you also need to know how you want to define free trade, and that all definitions of free trade will entail consequences that maybe are not very desirable. The EU has many flaws and failings, and maybe the price in democratic accountability we pay for this amount of free trade is not worth paying, but the EU is a free trade project, and, in this aspect, it has succeeded remarkably well.

Now you may shoot me.

Ett återkommande samtalsämne har under senare år varit HD:s ökade ”aktivism”. Till denna aktivism har hänförts utvecklingen av ett ansvar för överträdelser av mänskliga rättigheter, domstolens underkännande av tydligt uttryckta politiska önskemål i straffrätten och vissa allmänna uttalanden som gjorts av bl.a. HD:s nuvarande ordförande Stefan Lindskog.

En kanske tydligare men också möjligen sammanhängande tendens är att HD:s domskäl under en period blivit alltmer principiellt hållna. Det tycker jag själv är en önskvärd utveckling. Högsta domstolens huvuduppgift är att producera prejudikat och ju mer principiellt hållna dessa prejudikat är desto bredare genomslag kan de få för rättstillämpningen. Och ibland blir det litet roligt.

Bakgrunden. Ett redskap som användes för att fånga vildsvin levande godkändes av Naturvårdsverket 2007. Efter en utvärdering återkallades godkännandet. Redskapet ansågs innebära en fara för att vildsvinen skulle utsättas för lidande.

Företaget som konstruerade redskapet klagade över Naturvårdsverkets nya beslut. Förvaltningsrätten gick på verkets linje. Kammarrätten gick i ett avgörande hösten 2014 på företagets linje. Redskapet fick användas igen.

Under tiden som frågan om redskapets användning prövades i domstolarna hade det använts av en jägare, G. Såvitt framgår visste G inte om att redskapet under en period hamnat på listan över otillåtna redskap. Han åtalades. Tingsrätten friade men hovrätten dömde honom för oaktsamt jaktbrott.

Hovrättens dom kom innan Kammarrätten klarlagt att redskapet fick användas. Under denna period var redskapet i en mening ”förbjudet”. Å andra sidan hade förbudet inte blivit slutligt prövat. Frågan i HD var om G:s dom om jaktbrott skulle upprätthållas trots att de rättsliga förutsättningarna för att hålla honom ansvarig – tillståndsfrågan rörande redskapet – inte hade avgjorts när han fälldes.

HD konstaterade följande (referenser borttagna, kursivering tillagd): ”Enligt fast praxis tillämpas grunderna för 5 § andra stycket lagen om införande av brottsbalken även utanför brottsbalkens område. Dessa principer bör tillämpas även när det straffbara området inskränks genom att domstol upphäver ett myndighetsbeslut som gällt mot var och en. I de fall en sådan dom innebär att ett handlande är straffritt, är alltså huvudregeln att den tilltalade ska frikännas.”

Det kursiverade uttalandet känns betryggande. Följdfrågan som omedelbart infinner sig är dock i vilka situationer det finns undantag från denna huvudregel.