You are currently browsing the category archive for the ‘Straffrätt’ category.

Benjamin O J Boman har en gedigen erfarenhet från tvister rörande s.k. näthat. Han har nu skrivit något så ovanligt som ett (en?) amicus brief med anledning av det s.k. Instagram-målet. Min egen uppfattning är en helt annan än Benjamins, vill jag tillägga eftersom det ser ut som att jag är avsändare, men uppskattar – som alltid – denna diskussion.

*

Rättsutlåtande i Göteborgs tingsrätts mål nr. B 705-13

Med anledning av det s.k. ”Instagrammålet” vill jag självmant anföra följande. Jag tar, skall påpekas, inte ställning i skuldfrågan i det aktuella målet, utan mitt utlåtande innehåller generella betraktelser.

Legalitetshänsyn motiverar en restriktiv tillämpning av förtalsstadgandet

På senare tid har tendensen i rättspraxis varit, att till skydd för den personliga integriteten utvidga tillämpningsområdet för 5 kap. 1 § brottsbalken, så att paragrafen omfattar även gärningar som näppeligen initialt får anses ha varit avsedda att kriminaliseras genom den (jfr t.ex. NJA 1992 s 594 och NJA 1994 s 637). Detta är självfallet vanskligt ur legalitetssynpunkt (jfr SOU 2008:3 s 288). Det måste vara påräkneligt för den enskilde att denne kan bli bestraffad för en viss gärning. Även om det är lovvärt att skydda den personliga integriteten, kan man inte därför göra våld på lagen på ett sätt som gör den oigenkännlig. Det måste beaktas att förtal inte fordrar annat uppsåt än att gärningsmannen förstått de uppgifter han förmedlat och medvetet förmedlade dem – någon egentlig avsikt att genom spridning av uppgifterna ge upphov till andras missaktning fordras inte (se NJA 1966 s 565 och NJA 1990 s 231; se även Göta hovrätts dom 2011-04-19 i mål nr. FT 2010-10 om spridning genom s.k. bloggkommentar). Det är således förhållandevis lätt att styrka det subjektiva rekvisitet i förtalsbrottet. Tonvikten synes således ligga på den objektiva delen – själva uppgifternas karaktär. Detta tör motivera att domstolen iakttar påtaglig försiktighet då den bedömer huruvida en uppgift som sådan är förtalande eller ej. Noteras kan, att värdeomdömen i gemen inte skall anses straffbara. I praxis har vissa uttalanden avgivna i vissa situationer legat i gränslandet mellan uppgifter och värdeomdömen – t.ex. ett påstående om att en person är rasist eller nazist – och då har man valt att hellre fria än fälla (Svea hovrätts dom 2011-10-12 i mål nr. FT 3777-11, Justitiekanslerns beslut 1992-02-06 i ärende 470-92-30 och 2010-11-25 i ärende 6319-10-31, samt RH 2009:40 [om ”snuthora” som värdeomdöme]; se dock Göta hovrätts dom 2011-06-01 i mål nr. FT 2522-10, där påståendet om att en person ”förmodligen” deltagit i ett illdåd, ansågs utgöra en förtalande uppgift). Detta sammanhänger, förutom med den för förtal anklagades möjlighet att åberopa sanningsbevisning, skäligen med det som tas upp under sista rubriken nedan.

En förtalsdom kan ha samhällsmoraliska konsekvenser som bör beaktas

Vidare bör en ansvarskännande domstol beakta vilka moraliska implikationer ett tillämpande av förtalsstadgandet kan få. Att spridande av en uppgift anses förtalande i teknisk mening, dvs. enligt 5 kap. 1 § 1 st. brottsbalken, innebär att uppgiften anses ”ägnad att utsätta [den utpekade] för andras missaktning”. I bestämmelsen tas som exempel upp att man ”utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt”. Även om man vid bedömningen ska beakta vilka sociala kretsar den utpekade rör sig i (det anses ”tillräckligt att en uppgift är nedsättande för en persons anseende i de särskilda kretsar som han tillhör”), värderingar på gärningsorten etc. (NJA 2003 s 567), kan det dock antas att ett stämplande av en uppgift som förtalande ses som samhällsnormerande; om en domstol uttalar att uppgiften X är att bedöma förtal in casu, lär det häri implicit ligga en uppmaning till allmänheten om att undvika att sprida uppgifter lika X. Så är särskilt fallet i känsliga ”pilotmål”, som väl det nu aktuella får anses vara. Domstolarna må avgöra enskilda fall, men även underrätters bedömningar har inte sällan påverkan på kommande rättsfall och den allmänna rättsuppfattningen. När en domstol fäster avgörande betydelse vid omständigheterna i det särskilda fallet – t.ex. värderingarna i en utpekad persons särskilda kretsar – bör detta därför särskilt påpekas i domen.

När en uppgifts andemening exempelvis är att en kvinna är sexuellt lössläppt, kan det, med beaktande av det ovansagda, ifrågasättas om domstolen verkligen indirekt, genom tillämpning av förtalsstadgandet, bör stämpla en kvinnas bejakande av sin sexualdrift som ‘ägnat att utsätta henne för andras missaktning’. Att människor idag har sexuella relationer även med många andra människor, måste betraktas som i huvudsak accepterat, även om vissa grupper inte tillstyrker beteendet. Om en domstol, för att skydda enskilda mot angrepp, såsom brottsliga förklarar även uttalanden som inte i egentlig mening kan misstänkas rendera andras missaktning, har man tänjt förtalsstadgandet för mycket (vide supra). Om domstolen istället gör en in casu-bedömning där den utpekades bakgrund ges stor betydelse, är risken att avgörandet antingen blir meningslöst ur normgivningssynpunkt, eller att det får den besynnerliga konsekvensen (sannolikt grundad på en välment men olyckligt grov generalisering), att vissa grupper anses mer skyddsvärda än andra. Exempelvis vore det vanskligt om en domstols bedömning i ett förtalsmål ledde till den allmänna uppfattningen, att en flicka eller kvinna med invandrarbakgrund finge vara beredd att utstå mindre vad gäller angrepp mot sin sexuella ”hedervärdhet”, än en flicka/kvinna med svenskfödda föräldrar.

En uppgift måste kunna tas på allvar för att vara straffbar som förtal

Vidare kan det konstateras att en uppgift, för att kunna bestraffas som förtal, måste kunna tas på allvar av läsaren. Uppgifterna skall ju typiskt sett kunna ge upphov till andras missaktning mot den utpekade. Om en uppgift förefaller så överdriven eller eljest icke sannolik, att den näppeligen tarvar gendrivande, är den knappast typiskt sett sådan, att den utgör förtal. Från rättspraxis kan noteras ett fall, där den för förtal åtalade, enligt hovrätten ”gjort sig känd för att genom kränkande tillmälen och grundlösa beskyllningar gissla befattningshavare i offentlig verksamhet”, och genom sin klädnad ”uppenbarligen med avsikt spridit ett löjets skimmer kring sin person”. Trots att de skrifter som personen författat ”till ordalagen innehåller förtal” ansåg hovrättens majoritet det ”ytterst osannolikt att någon skulle kunna ta hans alster på allvar”, och således att de måtte ”inte anses ägnade att utsätta [den utpekade] för andras missaktning”. Åtalet ogillades (se hovrättens över Skåne och Blekinge dom 1993-03-16 i mål nr. B 969/91). Justitiekanslern har i ett fall om publicering på Internet konstaterat att ”det allmänna intryck som [den aktuella] webbplatsen ger” var ”sådant att det kan ifrågasättas om någon som tar del av innehållet där verkligen kan förledas att tro på alla de uppgifter som publiceras. Till skillnad från vad som är fallet när det gäller mer traditionella medier kan det alltså hävdas att risken för att de publiceringar som skettt på [webbplatsen] ska leda till andras ‘missaktning’ i straffbestämmelsens mening rent faktiskt framstår som förhållandevis liten.” (Justitiekanslerns beslut 2012-06-20 i ärenden 3113-12-31 och 3474-12-31) Härvid kan det konstateras att uppgifter utan angiven källa av gemene man torde betraktas med högre grad av skepsis än källbelagda påståenden (jfr Helsingborgs tingsrätts dom 2009-04-21 i mål nr. FT 31-09).

Linköping den 4 juni 2013,

Benjamin O J Boman, jur. kand.

När är man egentligen dömd? Det låter så enkelt. Svaret måste väl vara när någon fällts till ansvar i en domstol. Men frågan är inte så enkel.

Ämnet aktualiserades med anledning av attentatet mot tidningen Dispatchs redaktör Lars Hedergaard. Det rapporterades  att Hedergaard, offret alltså, tidigare varit ”rasismdömd”. Vad som avsågs var att Hedergaard dömts till straffansvar av en dansk hovrätt för ett brott som motsvarar (delvis i alla fall) vårt hets mot folkgrupp-brott. Det finns dock ett problem. Hedergaard friades nämligen i Högsta domstolen.

För egen del kan jag tycka att det är ganska ofräscht att  dra fram gamla domar mot brottsoffer alldeles oavsett om de ändrats eller inte. I detta fall används den gamla domen som en insinuation – mordförsöket ställs bredvid Hedergaards förflutna – på ett osmakligt sätt. Om detta vet vi ingenting än, eftersom gärningsmannen inte gripits. Men det är principfrågan som framgår av rubriken som är mest intressant. Här har alltså en person dömts i en underinstans och blivit friad av den högsta instansen. Någon lagakraftvunnen fällande dom finns alltså inte mot Hedergaard. Är han då dömd?

Att vara dömd tror jag för de flesta innebär att ha blivit fälld till ansvar för ett brott, i ett brottmål. För jurister kan termen nog antas täcka även vissa andra saker. I vart fall skadeståndsansvarsdomar som grundar sig på brottslig gärning. (T.ex. där någon som menar sig vara utsatt för brottsligt förtal driver målet själv men enbart som ett tvistemål.) Möjligen kan vissa jurister använda uttrycket också för ”normalt” civilrättsliga domar. Eller vad säger ni, jurister? Är jag dömd om jag blir ålagd att betala tillbaka pengar jag erhållit efter att ha sålt en felaktig sak? Kanske, kanske inte.

Men fallet Hedergaard illustrerar det kanske vanligare fallet att det finns en dom som sedan blivit ändrad till den åtalades fördel. Är den friade personen dömd? Det är självklart så att den friade personen har rätt att betraktas som oskyldig, åtminstone av samhället men moraliskt även av oss medmänniskor – som utgångspunkt om inte annat. Samtidigt. Frågan är inte så enkel.

För en tid sedan hörde jag en radiointervju med Johan Asplunds föräldrar. Johan Asplund är ett av de offer som tillskrivits Thomas Quicks seriemördarkarriär, som idag framstår som uppdiktad. Föräldrarna fick frågan om det inte kändes svårt att nu, när Quick hade fått resning i målet, inte veta vem som dödat Johan. Föräldrarna svarade att de har vetat det hela tiden. Det var en annan misstänkt, som dömdes av en tingsrätt för att ha fört bort Johan, efter att föräldrarna själva drivit ett mål (enskilt åtal). Han friades i hovrätten. I många sammanhang har jag sett denne person beskrivas som dömd. Är det fel?

I en mening är det ju helt adekvat att kalla en tidigare dömd, men därefter friad, för just dömd. Den tidigare domen har inte gått upp i rök. Den finns kvar, med sina domskäl och sitt domslut. Den finns kvar som dokument och som mening. Domen vann inte laga kraft. Men att den inte vann laga kraft betyder inte att den är ett ingenting.

Så. Rättssäkerhetsresonemang (i vid bemärkelse) talar för att betrakta en person som friats efter att ha fällts till ansvar som, s.a.s., o-dömd. Praktiska och semantiska resonemang talar i alla fall understundom emot.

Frågan är inte enbart akademisk (om än kanske främst). Frågan om huruvida påståendet ”NN är dömd för brott” är sant eller falskt kan ha rättslig betydelse. Det är välkänt att förtal i Sverige inte står och faller med om en uppgift är sann eller falsk – även sanna uppgifter kan vara förtal. Men sanningsvärdet kan ha betydelse vid en bedömning av om en i och för sig kränkande uppgift var försvarlig. Är det då sant att säga att någon är dömd om hen senare friats?

Det här tangerar också en aspekt av integritetsskyddet, det som numer ofta beskrivs som ”the right to be forgotten”. Fällande domar från förr kan utgöra en integritetsrisk för den som dömts. Rättsstater utgår från tanken att alla har rätt till en andra chans, efter att ha avtjänat ett straff. Vissa menar t.o.m. att det finns ett egenvärde i att glömma. Skärningspunkten av ett Internet som aldrig glömmer och domar som ändrats i överrätt illustrerar hur fragil denna aspekt av integritetsskyddet är. En TT-rubrik om att någon dömd kan sätta sig betydligt djupare i informationsstrukturerna än faktumet att domen aldrig vunnit laga kraft. Bör det påverka hur vi använder ordet ”dömd”?

Jag har inget svar. Men ett vet jag som aldrig dör och det är domar som hamnat på Internet.

Om en webbplats är grundlagsskyddad men har omodererade läsarkommentarer, gäller då BBS-lagen för kommentarerna? Denna fråga försöker jur. kand. Benjamin O J Boman besvara.Aftonbladet granskade nyligen vissa webbplatser med koppling till den s k nationella rörelsen. Man lät jurister bedöma huruvida bl.a. läsarkommentarer innefattade hets mot folkgrupp eller andra brott. I fråga om flera av de bedömda kommentarerna har nu Justitiekanslern (2013-01-08) inlett förundersökning om hets mot folkgrupp. I en artikel 2012-12-18 framförde Aftonbladets kulturchef, att innehavarna av de s k nationella webbplatserna, enligt 5 § lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (BBS-lagen), var tvungna att ta bort uppenbara fall av hets mot folkgrupp i läsarkommentarerna. En juridikstuderande som driver en av de granskade webbplatserna uppgav samma dag följande, om en annan av webbplatserna, vilken i det följande kallas N: ”BBS-lagen gäller inte gäller [sic] för [N], eftersom sajten har ett utgivningsbevis. Detta står att läsa i lagens 2 § tredje punkten”. I det följande ska det utredas huruvida juridikstuderanden har rätt beträffande detta. Orden modererad, förhandsmodererad och förhandsgranskad betyder i sammanhanget läsarkommentarer samma sak, nämligen att en redaktion har granskat läsarkommentarerna och aktivt godkänt publicering av dem. På samma sätt betyder omodererad, efterhandsmodererad och icke förhandsgranskad, att kommentarerna har publicerats direkt genom kommentatorns eget agerande, utan föregående redaktionell granskning.

BBS-lagen gäller enligt huvudregeln i 1 § varje ”tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden”. En webblogg (”blogg”) med läsarkommentarer tillhandahåller onekligen möjlighet för olika ”användare”, dvs. kommentatorer, att reagera och interagera, med varandra och blogginnehavaren, och utgör en ”elektronisk anslagstavla” enligt lagen. Lagen omfattar, enligt huvudregeln, även de bloggar vars kommentarer förhandsgranskas av blogginnehavaren; interaktionen mellan olika ”användare” kan ju ske även om allt innehåll ”filtreras” av blogginnehavaren. Detta framgår av Göta hovrätts dom 2011-04-19 i mål nr. FT 2010-10 och Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2011-06-01 i mål nr. FT 1346-10 (inga prövningstillstånd beviljade i Högsta domstolen). Av 2 § framgår vissa undantag från lagens tillämpningsområde. I 2 § andra punkten står mycket riktigt att lagen inte gäller för ”tjänster som skyddas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen”.

Webbplatser är i regel inte skyddade av de nämnda grundlagarna. Enligt 1 kap. 9 § YGL kan dock en webbplats erhålla frivilligt skydd som ”databas”, så länge dess ”innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten”. Material som kan läggas till eller ändras fritt av användarna omfattas alltså inte av grundlagens skydd; innehåller en webbplats både redaktionens artiklar och ett fristående diskussionsforum som användarna fritt kan lägga till och ändra inlägg i, kan artikeldelen skyddas men inte diskussionsforumet. Bland annat webbplatser som det finns utgivningsbevis för, omfattas av YGL:s reglering. Webbplatsen N är en sådan grundlagsskyddad databas.

Att förhandsgranskade läsarkommentarer omfattas av samma databas som det redaktionella materialet (bl.a. artiklarna) är oproblematiskt och självklart. Den ansvarige utgivaren för webbplatsen ansvarar fullt ut för det material som vederbörande har godkänt. Se även min tidigare artikel Vem ansvarar för förtal på Internet? (2011). Webbplatsen N:s redaktion har sedan den 30 juni 2012 upphört att förhandsgranska läsarkommentarer till artiklarna – detta med anledning av att den (förre) ansvarige utgivaren flera gånger fällts till ansvar för hets mot folkgrupp på grund av kommentarernas innehåll. Hur påverkar detta beslut av N:s redaktion tillämpligheten av BBS-lagen?

I dagsläget anser Myndigheten för radio och tv och Justitiekanslern – som backas upp av Linköpings tingsrätt i beslut 2012-10-01 i mål nr. FT 2486-12 – att det på samma webbsida (såsom gemene användare ser det; att det rent tekniskt må vara fråga om olika webbsidor som visas på samma huvudwebbsida, är här inte praktiskt relevant) kan förekomma både förhandsgranskat redaktionellt material som skyddas av YGL, och omodererat material som användarna själva lagt till, och som därför inte omfattas av grundlagsskyddet. En artikel på en skyddad webbplats skulle då vara grundlagsskyddad, men de omodererade läsarkommentarerna till den inte vara det. Det ifrågasättas om en sådan ordning är rimlig, bl a med hänsyn till lagtextens utformning (jfr Radio- och TV-verkets beslut 2004-01-19 i ärende med dnr. 1192/2003). ”Den nuvarande lagtexten kan uppfattas som att grundlagsskyddet för hela databasen faller bort om någon del av den kan påverkas av någon annan än den som driver verksamheten. Vi föreslår en uttrycklig bestämmelse om att grundlagen inte ska gälla för just de delar av databasen som kan ändras av någon annan än den som driver verksamheten” framför Yttrandefrihetskommittén i SOU 2012:55, s 26. Idag betraktar myndigheterna de förhandsmodererade och efterhandsmodererade delarna som olika ”databaser” i lagens mening. Linköpings tingsrätt fann det avgörande att en i övrigt grundlagsskyddad webbplats uppgett att läsarkommentarerna inte förhandsgranskas samt att ”det redaktionella materialet [avgränsades] från kommentarerna av en bård i avvikande färg, i vilken det angavs att det skett en reaktion på artikeln”. Genom detta ”måste besökarkommentarerna och det redaktionella materialet ha framstått som två från varandra skilda delar”, menade tingsrätten. Sista ordet har dock näppeligen sagts i denna fråga, men i det följande antas det att Justitiekanslerns och tingsrättens inställning är skälig. (Även om den inte hade varit skälig, och omodererade läsarkommentarer hade fått hela databasen, eller i vart fall den artikel de avgetts med anledning av, att sluta omfattas av YGL, hade resultatet blivit detsamma nedan.)

Om nu icke förhandsgranskade kommentarer ska ses som en egen databas, skild från det redaktionella materialet, som inte åtnjuter grundlagsskydd, blir det lätt att avgöra huruvida den ovan nämnde juridikstuderanden har fog för sin inställning. ”För det omodererade forumet blir då BBS-lagen tillämplig”, skriver Malin Forsman (se Internetpublicering och sociala medier – En juridisk vägledning, Norstedts 2011, s 61f), och detta måste även gälla det ”forum” som de omodererade läsarkommentarerna utgör. I och med att läsarkommentarerna ska betraktas som fristående från det redaktionella materialet är de ju inte en ”tjänst[] som skyddas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen”, oaktat att (den förhandsmodererade delen av) webbplatsen är grundlagsskyddad. Följaktligen har den juridikstuderande fel, och läsarkommentarerna på webbplatsen N omfattas av BBS-lagen. Det innebär för den som driver webbplatsen N bl a en ständig uppsiktsplikt beträffande kommentarerna och en skyldighet att ta bort en kommentar som uppenbart innefattar hets mot folkgrupp, så snart vederbörande får kännedom om kommentaren (prop. 1997/98:15, s 20).

I ett tidigare inlägg på Juridikbloggen gjorde jag några korta reflektioner kring den s.k. novus actus-principen. Jag funderade vidare i ämnet och skrev ner några stolpar i ett dokument. Jag tänkte att det kanske fanns någon läsare av bloggen – jag gissar: som mest tre personer – som kan vara intresserad av detta.

Inledning

Novus actus interveniens (novus actus-principen) är etiketten på en princip som hör till orsaksfrågornas område. Den innebär att om det finns en intervenerande ”orsak” – en faktor som ingriper i ett förlopp på ett sådant sätt att, som metaforen brukar lyda, den kausala kedjan bryts – så ansvarar inte den tidigare handlande (eller underlåtande) person, vars agerande eljest skulle ha kunnat ses som en orsak, för den inträffade skadan.

Principen har sitt hemvist i ansvarsrätten, både i skadestånds- och straffrätten. Som många besläktade principer med latinska namn – såsom casus mixtus cum culpa, compensatio lucri cum damno och volenta non fit injuria – har novus actus-principen gamla anor och en svårfångad relation till lagstiftning (och andra auktoritativa rättskällor).

Principens grundtanke

Tankegången bakom novus actus-principen kan beskrivas på olika sätt. Den inflytelserike amerikanske rättsfilosofen Michael Moore har beskrivit principen på följande sätt, som också fångar in dess praktiska begränsningar (såsom Moore tolkar problemet): ”Causal chains may be sharply broken and not merely gradually diminished. The intervening causes responsible for such breaks may be of three kinds: deliberate human interventions, freakishly abnormal natural events, and subsequent preemptive causes. Although there may be liability for failing to prevent certain such interventions, or for aiding such interventions in doing their causal work, there is no causal relationship across such intervening events at the basis of such liability.”[1]

Moore behandlar i en senare artikel de filosofiska förutsättningarna för principen och argumenterar därvid för att det finns metafysiska argument för att betrakta den som en del av den faktiska kausalitetsanalysen. Det finns även andra ingångar i ämnet. Principen kan också stödjas på moraliska eller andra argument.[2]

I åtminstone amerikansk rätt förekommer en mer grovhuggen version av principen, närmast som ett utflöde ur den s.k. proximate cause-läran.[3] I denna version talade man om the last wrongdoer rule – det är den som svarar för den senaste eller sista faktorn som (eventuellt) kan bli ansvarig.[4] Denna variant av principen hade sitt primära tillämpningsområde på situationer där det fanns flera ansvarsgrundande händelser, till skillnad från novus actus-principen i stort som har relevans även där den andra händelsen var t.ex. ett naturfenomen.

Hör novus actus-principen till gällande rätt?

En första fråga är om novus actur-principen över huvud taget hör till svensk rätt. Frågan har inget rakt svar. I tidigare svensk litteratur behandlades den understundom som ett naturligt inslag i den skadeståndsrättsliga principfloran.[5] Stödet i praxis för principen tycks ha varit svagt. Det finns mig veterligen inget refererat avgörande från Högsta domstolen där principen nämnts vid namn. Däremot finns det vissa prejudikat där tankegångarna bakom principen kommer till förhållandevis tydligt uttryck.

Svarandens invändning i NJA 1931 s. 7, det klassiska Gävle Hamn-fallet, antyder ett novus actus-liknande resonemang. Svaranden var ansvarig för ett bensinutsläpp ur en cistern som sipprat ut i Gävle Hamn. Bensinen antändes därefter av några förbipasserande personer som var ansvariga för skadan. Frågan var om även företaget kunde anses ansvarigt. Företaget invände att det brast i orsakssamband eftersom skadan utlösts av ett uppsåtligt agerande av en tredje man. Invändningen lämnades utan avseende och ansvar förelåg för företaget.

I modern svensk rätt får principen sägas ha en oklar position, om den nu har någon position över huvud taget.[6] Frågan om novus actus-principen hör till gällande rätt är enligt min mening dock mindre intressant än frågan om den borde anses göra det. Att den kan användas som stöd av en domstol står enligt min mening klart.[7] Kan en princip av detta slag någon funktion i svensk rätt – kan den vara till nytta?

Skadeståndsrättslig systematik

I svensk rätt betraktas frågor om ett ansvars utsträckning som en kausalitetsvärderingsfråga och faller således i första hand under adekvansbedömningen. Det intressanta med novus actus är emellertid – som redan framgått – att den ofta betraktas som en princip hörandes i första hand till den faktiska orsaksbedömningen – i den mån det föreligger ett sådant ingrepp i det kausala förloppet så att orsakskedjan ”bryts” så kan inte heller den första, potentiella orsakaren, ses som en skadevållare: Hon kan inte orsaka skadan i ett sådant fall.[8]

Enligt det orsaksperspektiv som präglar svensk rätt framstår det som att det inte finns något egentligt utrymme för en norm som novus actus-principen inom ramen för den faktiska orsaksprövningen.[9]

Principen måste därmed placeras i en kausalitetsvärderande kontext för det fall den skall kunna inordnas i den skadeståndsrättsliga systematiken. Kausalitetsvärderingen är i svensk rätt framför allt en fråga om adekvans.[10] Adekvansläran dominerar den rättsliga bedömningen av ansvarets gränser efter att orsaksprövningen gjorts och kompletteras understundom av argumentationslinjer hämtade från t.ex. normskyddsläran eller den befogade tillitens princip.

Frågan är därmed om novus actus-principen har någon funktion i en ansvarsanalys blir därmed en fråga om den kan betraktas som ett lämplig inslag i en adekvanslära. Adekvansläran tillåter idag nyanserade avvägningar, där olika intressen kan vägas mot varandra utifrån den individuella situationens förutsättningar. I en sådan analys kan det framstå som onödigt att dra in en princip som framstår som s.a.s. grovhuggen.[11] Finns det över huvud taget något behov av en sådan tankegång inom ramen för adekvansläran?

Till en början kan det konstateras att det redan idag finns ett antal enklare tumregler i adekvanslärans argumentationsflora. Den systematiska placeringen av vissa av dessa tumregler är inte självklar. Vissa av tumreglerna tycks nämligen närmast stå i ett motsatsförhållande till adekvanskravets grundtanke: att skala bort osannolika eller oförutsebara effekter från det ansvarsgrundande området. Så t.ex. typsituationen ”man för ta den skadelidande som man finner henne” (the thin skull rule) som närmast är ett frånsteg från kravet på förutsebarhet. Är denna tumregel en del av en adekvansprincip som den delvis står i konflikt med, eller är det lämpligare att betrakta den som något som står på egna ben? Det vanligaste torde vara att man betraktar även en sådan tumregel som en del av ett större adekvanskomplex. I ett sådant komplex kan en novus actus-princip inordnas, för det fall det anses rättspolitiskt lämpligt.

Värdet av komparativ rätt

Det finns ett särdrag med principer av förevarande slag, nämligen att deras relevans inte är inskränkta till en viss nationell rättsordning. Novus actus-principen används sålunda i åtskilliga rättsordningar. Det gör att det finns särskild anledning att, när situationer aktualiseras inom den på ovan sätt beskrivna principens område, också undersöka hur de behandlas i andra rättsordningar.

Sådana jämförande undersökningar reser emellertid ett välkänt metodproblem i den komparativa rätten. Det faktum att olika rättsordningar använder samma uttryck för att söka svar på frågor av likartat sak betyder inte att det bakom etiketten är samma princip som döljer sig. Framför allt reser det systematiska spörsmål. Novus actus-principen kan således aktualiseras i olika kategorier av den ansvarsrättsliga analysen, som en del av orsaksprövningen, som en del av orsaksvärderingen (adekvansbedömningen och liknande) men också i vissa andra sammanhang.

Denna metodologiska invändning till trots finns det anledning att se närmare på hur principen kommer till uttryck i andra rättsordningar, framför allt i engelsk rätt där den har en stark ställning. Några korta nedslag får vara tillräckligt i sammanhanget.

Några nedslag i engelsk rätt

Dorset Yacht

Det kanske mest kända rättsfallet, åtminstone från svensk horisont, är Dorset Yacht.[12] Fallet är omtalat inte bara för att novus actus-principen aktualiserades tydligt, utan även – kanske framför allt – för att det utvecklade duty of care-doktrinen och ansågs indikera ett mer långtgående ansvar för det allmänna. Bakgrunden i fallet var att ett antal ungdomsbrottslingar arbetade i en hamn under kontroll av the Home Office. Sju av dessa ungdomar rymde en natt, efter att ha blivit lämnade utan egentlig tillsyn. De orsakade därefter skada på ett fartyg, efter att ha rammat det med ett annat fartyg. Ägaren det skadade fartyget begärde skadestånd från the Home Office.

I Court of Appeals var det ingen annan än (blivande) Lord Denning som var domare. Lord Denning fann att inget skadestånd skulle utgå: “Many, many a time has a prisoner escaped – or been let out on parole – and done damage. But there is never a case in our law books when the prison authorities have been liable for it. No householder who has been burgled, no person who has been wounded by a criminal, has ever recovered damages from the prison authorities; such as to find a place in the reports. The householder has claimed on his insurance company. The injured man can now claim on the compensation fund. None has claimed against the prison authorities. Should we alter all this: I should be reluctant to do so if, by so doing, we should hamper all the good work being done by our prison authorities.” [13]

House of Lords kom till motsatt slutsats. Lord Reid fann därvid att ”the taking by the trainees of a nearby yacht and the causing of damage to the other yacht which belonged to the respondents ought to have been foreseen by the borstal officers as likely to occur if they failed to exercise proper control of supervision; in the particular circumstances the officers prima facie owed a duty of care to the respondents.”

Ett av de argument som svaranden anfört mot anspråket på skadestånd var att ingen kunde hållas ansvarig för ”a wrong” utfört av en vuxen person och tillräknelig person, med mindre den senare agerade i tjänsten eller på uppdrag av den förra. Härvid framhöll Lord Reid: ”The convenient phrase novus actus interveniens denotes those cases where such action is regarded as breaking the chain and preventing the damage from being held to be caused by the careless conduct. But every day there are many cases where, although one of the connecting links is deliberate human action, the law has no difficulty in holding that the defendant’s conduct caused the plaintiff loss.” Lord Reid föll istället tillbaka på den begränsningsbedömning i form av ett förutsebarhetstest som följde av klassiska rättsfallet Hadley v. Baxendale.

Lamb

Några år efter Dorset Yacht prövades ett fall med liknande omständigheter, Lamb mot Camden LBC.[14] Svaranden, ett council, hade i målet orsakat skada på en vattenledning utanför käranden hus. Detta medförde stora skador på byggnaden, vilket innebar att bostaden behövde evakueraas. Ett år senare hade skadorna fortfarande inte åtgärdats. Husockupanter hade vid denna tid flyttat in i huset och orsakat ytterligare skada. Käranden ombesörjde då själv ett reparationsarbete och skickade en räkning för kostnaderna för detta till svaranden, vilket också inkluderade ersättning för skadorna orsakade av husockupanterna.

Domstolen fann att myndigheten inte ansvarade för skadorna som orsakats av husockupanterna. Dessa skador var inte förutsebara (trots, konstaterade domstolen, att det förekom sådant beteende i Camden vid denna tid.) Även i fallet Lamb föll således domstolen tillbaka på ett förutsebarhetstest, men .

Knightly

Ytterligare ett avgörande kan illustrera hur novus actus-principen kan användas som ett ansvarsbefriande argument genom att orsakskedjan anses bruten.

I Knightley v Johns & Ors hade en person, Mr. John, orsakat en trafikolycka i en tunnel genom att framföra sin bil vårdslöst.[15] Tunneln blockerades till följd av olyckan. Polis kom till platsen. Polisbefälet gav instruktioner till en underordnad polisman, käranden, att stänga av tunneln. Käranden körde därvid sin motorcykel mot mötande trafik och skadades. Befälets agerande ansågs vårdslöst. Frågan var om Mr. John kunde hållas ansvarig för den senare skadan. Domstolen fann att vårdslöst agerande var ”more likely to break the chain of causation than conduct which is not”. Polisbefälets agerande var av sådant slag att det ansågs utgöra en novus actus interveniens, som befriade Mr. Johns från ansvar.

Reflektioner

Som framgår är novus actus-principen intimt sammankopplad med förutsebarhetstestet och andra, från svensk rätt välkända, ansvarsbegränsningsargument. Det framstår som vanskligt att försöka nagla fast det närmare förhållandet mellan de olika principerna rättskällehierarkiskt. Ett sätt att uttrycka det på är att novus actus-principen är  kategoriserande och fångar in en typsituation där ansvarsbegränsningsargumenten ger upphov till svåra avvägningar. På detta sätt kopplas principen ihop med de traditionella lärorna och argumentationslinjerna.

Om den intervenerande händelsen var normalt förutsebar anses inte orsakskedjan bruten. Eller, för att uttrycka det i andra termer, om den intervenerande händelsen föll inom den risk som svaranden givit upphov till så anses inte kedjan bruten. På detta sätt sammanfattar t.ex. van Gerven rättsläget i engelsk rätt, och noterar därvid att det samma gäller i fransk rätt.[16]

I åtskilliga rättsordningar används för dessa situationer novus actus-principen, om än understundom uttryckt i översättning (intervention of a third party eller liknande) för att hantera begränsningsproblematiken.[17] Komparativrättsliga argument kan därvid tala för att artikulera begränsningsprincipernas innebörd på liknande sätt även i svensk rätt.

Mot det kan invändas att det är onödigt att använda sig av den särskilda novus actus-principen för detta syfte; den tillför ju inget normativt utöver det som redan framgår av de etablerade teorierna. Detta stämmer i och för sig. Men den tillför något annat. Den tillför närmare bestämt en metafor.[18] Och denna metafor har ansetts fruktbar, inte bara i engelsk rätt utan i åtskilliga rättssystem.[19] Även i den skandinaviska diskussionen har begreppet använts på detta sätt.[20]

Synsättet har haft inflytande också i diskussionen om en europeisk skadeståndsrätt. I kommentaren till Draft Common Frame of Reference har novus actus-resonemang varit föremål för diskussion och även om dess författare varnar för svart-vita lösningar framhålles att ”the intentional intervention of a third party typically breaks the chain of causation or liability”.[21]

På orsaksvärderingens område är sådana metaforer förekommer åtskilliga sådana. Hellners metod att kategorisera adekvansbedömningar i praxis i typfall har med rätta blivit inflytelserik.[22] Dess pedagogiska förtjänst ligger delvis i hur typfallen etiketteras. Hellner talar t.ex. om, mot bakgrund av angloamerikansk rätt, att man ”få ta den skadelidande som man finner honom”.  Tydliga kategorier kan i sig öka förutsebarheten i bedömningarna. På detta sätt kan novus actus-principen ha ett berättigande.

När är det då rimligt att metaforiskt betrakta en orsakskedja som bruten? Det centrala fallet är när den intervenerande personen brottsligen eller uppsåtligen utlöst skadan.[23] Även i dessa fall finns det situationer då den tidigare händelsen måste kunna medföra ansvar, jmf. NJA 1931 s. 7. Det finns emellertid situationer då det kan framstå som uppenbart orimligt att låta den som ansvarar för den tidigare händelsen bära risken för en senare agerande persons brottsliga eller uppsåtliga skadevållande. Novus actus-principen kan därvid fungera som ett argument för att fånga in tanken bakom en ansvarsbegränsning. Den intervenerande personen och bara denna får anses ansvarig för skadan.


[1] Michael A. Moore, Causation and Responsibility, 16 Social Philosophy & Policy, s. 1 ff., på s.44. (1999)

[2] Se t.ex. genomgången av olika argument för principen av de juridiska orsaksteoriernas grand old man, Anthony Honoré, Causation in the Law, Stanford Encyclopedia in Philosophy, på http://plato.stanford.edu/entries/causation-law/ (kontrollerad 2013-01-07), särskilt avsnitt 3.3.

[3] Proximate cause-läran är en orsaksvärderande lära som närmast motsvaras av vår adekvanslära.

[4] Se om detta Laurence Eldredge, Culpable Intervention as Superseding Cause, 86 University of Pennsylvania Law Review, s. 121ff. (1938). och i svensk litteratur, Bill W Dufwa, Flera skadeståndsskyldiga, Stockholm 1993, s. 967. nr. 2490.

[5] Ivar Strahl. Kurt Grönfors tar också upp tankegångar som dessa, utan att nämna novus actus-principen vid namn, Kurt Grönfors, Skadelidandes medverkan, Stockholm 1954, s. 28 f. Även Hans Saxén talar om novus actus interveniens från finskt perspektiv (med komparativrättsliga utblickar), Hans Saxén, Skadeståndsrätt, Åbo 1974, s. 142 och 152.

[6] I svensk rätt finns principen behandlad i bl.a. Bill W Dufwa, Flera skadeståndsskyldiga, Stockholm 1993, s. 991 ff. nr. 2555 ff.), Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979, s. 229 ff. Uttrycket förekommer även i den norska litteraturen, se t.ex. Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5 uppl., Oslo 2005, s. 270.

[7] Man kan jämföra med hur casus mixtus cum culpa som först genom NJA 2004 s. 746 I och II explicit uttrycktes i Högsta domstolens praxis. Tidigare hade domstolen stött sig på principen utan att nämnda den vid namn, vilket för övrigt uppskattades litteraturen, se Jan Kleineman, De offentliga rättssubjektens skadeståndsansvar, JT 1991-92, s. 63 ff. på s. 77. Genom 2004 års fall släpptes casus mixtus-principen in i värmen. Hände någonting med principen genom det nya auktoritativa stödet? Är det till och med så att först genom HD:s avgörande transformerades principen från att ha varit en rättspolitisk tankegång som tilläts påverka bedömningen i bakgrunden, till en regel? Dessa typer av frågor är egentligen mindre intressanta än iakttagelsen att när HD fann ett behov av att tydligt ge stöd för sitt resonemang så tog man stöd i den något arkaiskt formulerade casus mixtus-principen. På samma sätt kan novus actus-argument användas, för det fall en domstol anser det lämpligt. Se allmänt om casus mixtus-principen i litteraturen, Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213., Anders Agell, Skadeståndsansvaret vid obehöriga förfoganden över annans egendom, ”de lege”, Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok, 3, Uppsala 1993, s. 197 ff., särskilt på s. 221 ff. (ursprungligen i Festskrift till Jan Hellner, Stockholm 1984, s. 23 ff.), Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala 1993, s. 393 ff., Bill Dufwa, Flera skadeståndsskyldiga, Stockholm 1993, främst no. 3894 ff., Jan Kleineman, De offentliga rättssubjektens skadeståndsansvar, JT 1991-92, s. 63 ff, särskilt s. 75 ff., Gertrud Lennander, Casus Mixtus Cum Culpa, i Festskrift till Bill Dufwa, Vol. II, Stockholm 2006, s. 723 ff. (särskilt med hänvisningar till bl.a. annan nordisk litteratur på s. 725, s. 4), och Mårten Schultz, Casus Mixtus Cum Culpa, JT 2004-05, s. 680 ff. I utomobligatoriska förhållanden har stöd tidigare kunnat sökas t.ex. i NJA 1914 s. 190 (otillåtet omhändertagande av hund medförde skadeståndskyldighet för skada som inte inträffat till följd av culpöst handlande) och NJA 1985 s. 690 (värnpliktiga tillgrep bil för att dricka öl i Tierp, där C – som omhändertagits – blev skadeståndsskyldig för skada som inträffade på bilen efter att han hamnat i förvar). I NJA 1990 s. 137 blev staten skadeståndsskyldig efter att kronofogdemyndighet hade växlat in kvarstadsbelagda pengar till dollar, varvid stor förlust uppstod i samband en devalvering (som var oförutsebar). (Det senare fallet låter sig svårligen placeras direkt under casus mixtus-principen eftersom myndighetens inledande beteende inte var rättsstridigt – det finns s.a.s. ingen ”culpa” som kunde beblanda sig med ”casus”.)

[8] Med det senare menar jag att man rent metafysiskt skulle kunna hävda att inte den första personen i en sådan situation skulle kunna anses som en orsak. För detta argumenterar Michael S. Moore i The Metaphysics of Causal Intervention, 88 California Law Review, s. 827 ff. (2000).

[9] Jmf- Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, passim.

[10] Jmf. Mårten Schultz, Adekvansläran, Stockholm 2010.

[11] Som en analogi kan man möjligen betrakta förhållandet mellan tolkningsmetoder (språkinriktad, kontextuell etc.) och tolkningsprinciper (oklarhetsprincipen t.ex.) i avtalsrätten. Det antas ofta, åtminstone från akademiskt håll, som lämpligare att använda sig av de öppna metoderna för tolkning, istället för att förlita sig på principernas möjlighet att läsa problem med ett alexanderhugg. Samtidigt finns det uppenbarligen ett behov även av principerna i vissa fall. De enkla lösningarna praktiska funktion skall inte underskattas. Se t.ex. Joel Samuelsson, Tolkningslärans gåta, Uppsala 2011, s. 22 med referenser i n. 27.

[12] Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd., [1970] 2 All E.R. 294. Fallet tas upp av Dufwa, se a.a.s. 992 (nr 2555).

[13] [1969] 2 QB 426.

[14] Lamb v Camden LBC [1981] 2 All ER 408 Court of Appeal

[15] Knightley v Johns & Ors [1982] 1 WLR 349.

[16] Walter van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, National, Supranational and International Tort Law, Oxford 2000, s. 463.

[17] Jmf. t.ex. de komparativrättsliga iakttagelserna i Christian von Bar och Eric Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Full Edition, Vol. 4, München 2009, s. 3571, A. M. Honoré. Causation and Remoteness of Damage, Int. Enc. Comp. L. XI Torts (1983), kap. 7, s. 47 ff. I Principles of European Tort Law (PETL) finns inte någon klart uttryckt novus actus-princip. Av kommentaren till PETL framgår att det fanns skilda meningar om detta i gruppen som tog fram principerna och att flera av dess medlemmar önskade ett tydligare avtryck av novus actus-idén, men att man istället fastnade för att dessa situationer fick hanteras inom den allmänna skyddsintresseregeln i art. 3:106, se European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Wien/New York 2005, s. 61.

[18] Som Honoré konstaterar inser ”alla” att novus actus-terminologin är metaforisk.. A. M. Honoré. Causation and Remoteness of Damage, Int. Enc. Comp. L. XI Torts (1983), kap. 7, s. 47 (nr 77).

[19] Se t.ex. Honoré, a.a.

[20] Hans Saxén, Skadeståndsrätt, Åbo 1974, s. 142 och 152.

[21] Christian von Bar och Eric Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Full Edition, Vol. 4, München 2009, s. 3571.

[22] Se Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, 12.4.

[23] A. M. Honoré. Causation and Remoteness of Damage, Int. Enc. Comp. L. XI Torts (1983), kap. 7, s. 47 f. (nr 78).

På jullovet var jag tillsammans med mina barn på väg till Moderna Museet. Vi passerade en man i sovsäck vid Norrmalmstorg. Det var minusgrader. Snålblåst. Sovsäcken hjälpte nog något mot kylan, men det såg ruskigt kallt ut. Jag har sett honom tidigare. Han ligger ofta däromkring, i sin sovsäck. Jag brukar däremot inte se hans ansikte. Han gömmer alltid ansiktet i sovsäcken. Varför vet jag inte, men jag gissar att det är kölden. Kanske är det också skamkänslor. Skammen över att leva på andra människors allmosor.

Det tycks mig som att det har varit mer tiggare i rörelse under de senaste månaderna än tidigare. Inte bara på Norrmalmstorg, utan (åtminstone) i Stockholm i stort. Många av dessa kommer från andra länder. Det är dessa tiggare som nu har blivit föremål för lagstiftarens intresse.

Redan förra sommaren lanserade Centerpartiet förslaget att förbjuda ”organiserat tiggeri”. Egentligen handlar tiggeriet, i vissa delar i alla fall, om ”slaveri”. Det framhöll Johan Linander, rättspolitisk talesperson för Centern, för Svenska Dagbladet. Han fortsatte: ”Många tror att de gör en god gärning när de ger pengar till någon som tigger. Men i själva verket går pengarna rakt ned i fickan på en profitör. Den här verksamheten är allt oftare organiserad av någon som tjänar pengar på utsatta personers tiggande”.

Så sade Centerns företrädare förra sommaren. Sedan dess har Moderaterna instämt i problemformuleringen, och framhållit behovet av att se över strafflagstiftningen. Sverigedemokraterna, i alla fall vissa av dem, verkar vara inne på samma linje. Problemet är bara att problemformuleringen inte stämmer.

Jag vet inte om Linander har rätt i själva sakfrågan. De poliser som har deltagit i diskussionen har delvis givit en motsatt bild. Men även om det är sant kvarstår frågan: Vad är det egentligen som man vill förbjuda?

Enkelt uttryckt är det redan kriminellt att utnyttja någon för att tigga, eller att exploatera en tiggares utsatta situation. De slavar som Linander talar om är brottsoffer enligt brottsbalkens regler om människohandel. Även mindre allvarliga former av utnyttjande är kriminaliserat. Reglerna om ocker förbjuder att utnyttja personers trångmål eller beroende ställning för att skaffa sig otillbörliga fördelar. Förslavandet, dess upprätthållande och exploaterandet av de utsatta är alltså redan förbjudet.

Det finns i och för sig tecken på att såväl människohandelsbrottet som ocker inte beivras i tillräcklig utsträckning. Men om existerande förbud inte efterlevs är det knappast tillskapandet av nya förbud som behövs. Om lagstiftaren anser att rättsväsendet inte är tillräckligt effektivt i att tillse att straffreglerna efterlevs borde man se över styrningen av rättsväsendet, inte skriva nya straffregler.

Någon kriminalisering av utnyttjandet av personer för tiggeri behövs inte. Förslaget tar inte heller sikte på det. Istället talar man om organiserandet av tiggeri. Tiggeri i sig är tillåtet (och inga seriösa bedömare vill förbjuda det). Det är sysselsättningens sista utpost: När inga andra inkomstkällor står till buds kan en person hoppas på att kunna dra in litet pengar på att tigga. Det är alltså organiserandet av denna sysselsättning, det sista halmstrået för den som inte som inte kan få någon annan försörjning, förslaget nu vill kriminalisera.

Smaka på uttrycket, ”förbud mot organiserandet av tiggare”. Låt det rulla runt i munnen. Sätt därefter in det i ett historiskt sammanhang. Testa t.ex. att byta ut ordet tiggare mot, säg, industriarbetare. Det var inte så länge sedan andra marginaliserade och utsatta yrkesgrupper ville organisera sig. Det var inte så länge sedan de marginaliserade och utsatta yrkesgruppernas organiserande ansågs som ett hot och som något som behövde kväsas. Och det var inte så länge sedan som civiliserade länder kom fram till insikten om att denna rätt att organisera sig därför behövde särskilt skydd mot övermakten och att detta särskilda skydd hörde till de grundläggande rättigheterna i en rättsstat – föreningsfriheten. Och nu föreslås alltså ett förbud mot att en av de svagaste grupperna i samhället ska kunna organisera sig?

Det är inte juridiken som är det viktigaste. Det viktigaste är mannen i sovsäcken på Norrmalmstorg. Han som inte gjorde några direkta ansträngningar för att få in pengar annat än att lägga ut sin mössa och en skylt på knagglig svenska framför sig. Jag kan förstås inte veta bakgrunden, men den frusne och diskrete mannen gav knappast intryck av att ha tvingats i arbete av maffian. Vad jag däremot är ganska säker på är detta: Efter alla utspel om att den organiserade brottsligheten styr tiggare på gatorna låter åtskilliga människor bli att stoppa den där tian i mössan på Norrmalmstorg och många av dessa motiverar det för sig själva med att ”man vill ju inte stödja maffian”.

Ingen vill stödja maffian. 14 kronor blänker till i den sovande mannens mössa utanför Donken på Norrmalmstorg. Alltmedan han gömmer sitt ansikte i sovsäcken.

De flesta torde ha hört om det gräsliga våldtäktsfall som nyligen ägde rum i Indien. Fallet tjänar för närvarande till att dölja det faktum att våldtäkter (om än kanske inte av samma vidriga sort – det finns grader i helvetet också) varje dag äger rum i alla länder: för närvarande är Indien helvetets varmaste plats och här hemma hos oss är allt frid och fröjd. Det är enkelt att ta ställning: våldtäktsmännen är helt utan tvivel ett vidrigt avskum. Det är lätt att kräva lagens strängaste straff (vilket dock, märk väl, i detta fall i Indien är dödsstraff). Det moraliska ställningstagandet är för en gångs skull enkelt.

Nu har också de advokater som är anslutna till domstolen (i många rättssystem har advokater bara rätt att vara verksamma i ett visst domstolsdistrikt) beslutat att det vore ”omoraliskt” att försvara de åtalade männen. Ingen skall åta sig försvaret, sägs det. Men enligt min mening går här den moraliska reaktionen överstyr. Så här får det inte gå till. Advokaterna gör sig själva till instrument för lynchjustis.

Den som står åtalad har nämligen rätt att bedömas kyligt och sakligt efter lagens regler och att inte utsättas för hämnd. När känslosvallen går höga, krävs för detta en försvarare, en utbildad jurist som kan påminna åklagare, domstolen och allmänheten om att de håller på med en juridisk process, inte med en lynchhängning. Det krävs en utbildad jurist som ser till att i förväg stipulerade regler används på fallet, inte för tillfället uppgjorda specialregler som går ut på att säkerställa att just denna åtalade straffas. Ett försvar genom en kunnig jurist är med andra ord en oumbärlig del av rättsstaten.

Detta innebär att jurister som den före detta tyska inrikesministern Otto Schily (vars politiska gärning är diskutabel) är jurister som förstår sitt uppdrag: Schily försvarade Baader-Meinhof-terroristerna när halva Tyskland skrek efter att man skulle låsa in dem och slutförvara nyckeln någonstans längs ner i havet. Det innebär att jurister som Geir Lippestad som försvarade Anders Behring Breivik förtjänar vår aktning och vårt stöd. Ingen har någonsin sagt att det är enkelt att leva i en rättsstat: en rättsstat kräver att vi emellanåt ignorerar våra ”naturliga” känslor och låter förnuftet råda just när det känns som allra svårast.

Hur det kan bli utan försvarare, hur det kan bli när känslorna tar över och det är ”moralen” som tar över, visas tydligt av den tyska erfarenheten. Under nazisterna skulle politiska processer avgöras efter ”sund moral” och teknikaliteter som försvar och allsidig belysning av fallet skulle inte behövas. Domstolen skulle tillämpa ”folkets sunda uppfattning” (gesundes Volksempfinden – ”sunt förnuft” skulle man nog säga på svenska) i sitt sökande både efter ”sanningen” och efter det lämpliga straffet. ”Volksgerichtshof” kallades detta – ”folkets domstol”. Det ansågs omoraliskt att försvara ”folkets fiender”. Resultatet kan ses här (varning för en stark berättelse och starka bilder).

Skillnaden mellan ”Volksgerichtshof” och den ”rättvisa” som de indiska advokaterna tänker sig är minimal. En åtalad behöver en försvarare, i synnerhet när allmänheten är övertygad om den åtalades skuld, brottet är grovt och det kanske till och med finns ett erkännande. Utan försvar blir den juridiska rättvisan en fars.

De indiska advokaterna som vägrar försvara de åtalade visar sig ha en synnerligen omoralisk syn på rätten.

Upptäcker just denna artikel i Svenska dagbladet och anar redan att det kommer att ta hus i helvete. Till artikeln passar också – taktiskt lämpligt – denna debattartikel som förespråkar en förändrad syn på våldtäkt. Jag kan och jag vill inte kommentera fallet i sak: jag har inte sett domen och har inte tillgång till processmaterialet. Jag har dock några frågor i anledning av artikeln.

För det första undrar jag hur två informationsbitar i denna korta artikel hänger ihop. Den första biten är citatet ur tingsrättens dom, som lyder att det enligt Värmlands tingsrätt ”inte anses vara ställt utom rimligt tvivel att NN tvingat [målsäganden] till samlag och övrig sexuell handling på det sätt åklagaren påstått”. Enligt artikeln säger dock tingsrätten också att den i och för sig tror på det påstådda offret (målsäganden, men juridikens terminologi). Jag misstänker att detta avspeglar att tingsrätten bedömt målägandens berättelse som trovärdig. Alltså tror tingsrätten att målsäganden berättat den sanning hon själv upplevt och ändå inte fällt den åtalade.

Detta går ihop på det sättet att Högsta domstolen insisterar på såkallad stödbevisning för att kunna fälla någon till ansvar: det påstådda offrets berättelse ensam räcker inte (fast min tolkning av Högsta domstolens praxis är lite annorlunda). I det här fallet fanns tydligen ingen stödbevisning och då skall den åtalade inte fällas.

Detta har i och för sig goda grunder. Vittnesmål är opålitliga: minnet är ingen kamera som tar foton, utan minnen skapas varje gång man frammanar dem. Det innebär också att minnen förändras så sakteliga. Man kan alltså vara helt övertygad om det man anser sig minnas (man ljuger alltså inte), men ändå så stämmer inte minnet (Jennifer Thompsons historia visar tydligt hur opålitligt minnet kan vara). När någon skall fällas, och till yttermera visso när någon skall fällas för ett så vidrigt brott som våldtäkt, bör man nog kräva mer än en berättelse. Med andra ord får mig den första informationsbiten att tro att tingsrätten inte ansåg sig kunna fälla den åtalade enbart grundat på en berättelse.

Men så kommer den andra informationsbiten. Åklagaren Barbro Brännlund citeras med orden:

Hon har inte kunnat beskriva vare sig våld eller hot, då är det ingen våldtäkt enligt lagen. Vi har ett problem här, man tutar i unga kvinnor att ett nej räcker.

I detta påstående tycks ligga att åklagaren inte tycker att tingsrätten ansåg vittnet vara trovärdigt. För: att bända isär ben är väl våld? Det som åklagaren citeras med att ha sagt stämmer alltså inte ihop med citatet ur domen, åtminstone såvitt jag kan se. Hur går artikeln ihop?

Sedan min andra fundering. Det är riktigt att ett nej allena inte är tillräckligt för att den som ignorerat ett nej skall fällas för något sexualbrott. De handlingar som beskrivs i 6 kap. brottsbalken förutsätter samtliga våld, olaga tvång eller hjälplöshet. Att ignorera ett nej omfattas inte av det straffbara området, såvitt jag kan se.

Det bör ändras, tycker jag moraliskt. Men den första juridiska frågan är om detta i så fall skall omfattas av begreppet våldtäkt. Våldtäkt i bemärkelsen våld-täkt är i vart fall enligt min moraliska känsla minst sju resor värre än ett ignorerat nej. Om vi vidgar våldtäktsbegreppet till att omfatta alla sexuella handlingar som inte omfattas av samtycke, finns ingenting kvar av gradering: allt har blivit lika illa. Det tycker jag inte blir mycket bättre än dagens situation.

Den andra juridiska frågan är hur en kriminalisering tekniskt sett skall ske. Förslag på att kriminalisera sexuella handlingar som inte bärs upp avs samtycke har framförts några gånger (och jag har bloggat om dem emellanåt, exempelvis här). Problemet är dock just att frågan om samtycke blir en fråga om ord mot ord: det kan väl aldrig tänkas någon stödbevisning för samtycke (annat än möjligen ett skriftligt medgivande). Utan stödbevisning ingen fällande dom, och med andra ord riskerar en samtyckesparagraf att gå om intet i praxis.

I somliga fall har de som föreslagit en samtyckesparagraf försökt att hantera detta genom att vända på bevisbördan. Det skulle innebära att den åtalade skulle fällas om han (i all regel han) inte kan bevisa att samtycke förelegat. Med tanke på att frånvaro av samtycke närmast är omöjligt att bevisa, är det dock minst lika omöjligt att bevisa att samtycke förelegat. Vi skulle med andra ord vända på steken och istället för att fria alldeles för många verkliga våldtäktsmän sätta alldeles för många oskyldiga i fängelse. Åtminstone jag kan inte anse att det skulle på något sätt förbättra situationen.

Jag har inget bra förslag till lösning av detta dilemma. Kanske är det helt enkelt så att vi på de områden där det mest personliga möter juridiken aldrig kommer att finna någon tillfredsställande lösning. Kanske är det helt enkelt så att vi på de mest personliga områdena inte kan tillhandahålla fungerande kollektiva lösningar som baseras på straffrätt eller andra myndighetsingripanden. Vi kan bara välja något som förefaller oss vara minst illa. För närvarande går detta ut över de våldtagna. Skulle vi välja den alternativa omvända lösningen, skulle detta riskera att gå ut över oskyldiga.

I vilket fall som helst tycker jag nog att problemet är något mera komplext än den förvirrande artikeln om en dom i Värmlands tingsrätt och den anslutande debattartikeln ger sken av. Vi alla, oavsett var vi står i diskussionen, borde kanske börja med att erkänna för oss själva och andra att vi inte kommer att finna någon bra lösning. Det skulle förmodligen förhöja vår förmåga att hitta en lösning som de flesta av oss anser vara minst dålig.

Och det skulle vara en bra början.

I ”Förtalsbonanza” här på Juridikbloggen, skriver Mårten Schultz följande: ”I mer eller mindre seriösa sammanhang har en massa andra förtalspåståenden florerat i kölvattnet av Quick-fallet. Kan inte Göranssons och Küttims brev i sig vara förtal? (Nej, det kan det inte.) Kan inte påståendena om att Stigson är en kriminell ärekränkare vara förtal? (Nej, det är det inte.) Kan Silberskys anklagelse om att Lambertz uttalanden utgör ansvarsgrundande förtal vara förtal? (Nej, knappast.)” Detta bör utvecklas.

Förtal enligt 5 kap. 1 § brottsbalken innebär att man ”utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning”. Brottet består således i att någon lämnar uppgifter (dvs. i regel inte värdeomdömen, som att någon är ful, dum etc.) som är ägnade att utsätta en fysisk person för andras missaktning; lagtexten ger exemplen att utpeka någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt.

Med ”är ägnade” menas att uppgifterna typiskt sett duger för att utsätta andra för missaktning – någon missaktning i det specifika fallet behöver inte bevisas. Även mindre konkretiserade påståenden och rykten, som att någon ”förmodligen” gjort sig skyldig till ett allvarligt brott, kan utgöra förtal – se t.ex. Göta hovrätts dom 2011-06-01 i mål nr. FT 2522-10, eller det mycket besynnerliga målet B 969/91 vid Hovrätten över Skåne och Blekinge, där en åtalad hade fogat följande till sina påståenden om att en polisman knarkat i tjänsten: ”Detta är bara som folket i byn säger. Det är inte styrkt så det här vill författaren inte föra vidare”.

Idag används även förtalsbestämmelsen även för att skydda individers rätt till privatliv/att lämnas ifred. Exempelvis kan spridning av (smygtagna) naken- eller sexbilder eller -filmer på någon straffas som förtal (åtminstone om spridaren inte tillfogar ”Personen i filmen vet inte att detta material framställs eller sprids och har inte samtyckt till framställningen eller spridningen” eller dylikt), något som, ehuru månne lovvärt, sannerligen kan ifrågasättas och har ifrågasatts (se SOU 2008:3 s 288).

Klart är i varje fall att förtalsbrottet inte omfattar alla utpekanden av någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt. Det krävs ju att utpekandet kan leda till andras missaktning. Påståenden om obetydliga brott eller andra obetydliga gärningar, torde inte vara straffbara.

Ett påstående om att en person någon enstaka gång kört bil för fort, eller laddat ned en film eller en låt medelst bittorrent-protokoll – gärningar som i och för sig är kriminaliserade – torde i normalfallet knappast leda till att den utpekade utsattes för andras missaktning. Förr skulle ett påstående om att någon har en utomäktenskaplig sexuell förbindelse kunna leda till andras missaktning, men idag är sådana förbindelser så vanliga att det knappast skulle utgöra förtal att framföra sådana påståenden, även om somliga nog skulle anse utomäktenskapligt sex klandervärt.

Var gränsen går beror delvis på vem som har utpekats. Ett påstående om att någon är homosexuell skulle förmodligen vara menligare om det gällde en pingstpastor än om det gällde gemene man, för att ta ett exempel.

De fall som Mårten Schultz tar upp gäller bland annat huruvida påståenden om att någon gjort sig skyldig till just förtalsbrott, i sig skulle kunna utgöra förtal. Den första frågan bör vara: Kan de lämnade uppgifterna, typiskt sett, ge upphov till andras missaktning gentemot person X?

Påståenden om att en journalist – eller ett justitieråd – enligt ens egen mening har gjort sig skyldig till förtal genom att antyda att frikänd person är skyldig till brott, torde knappast vara sådana att journalisten – eller justitierådet – faktiskt lär utsättas för andras missaktning. I så fall föreligger inte förtal. Göransson och Küttim tycks för övrigt endast hävda att Gubb-Jan Stigson gör sig skyldig till förtal för att allt tyder på att Sture Bergwall snart är formellt sett frikänd för alla mord han dömts för (en i sig mycket tveksam förtalsbedömning), och de synes inte hävda att Stigson medvetet hittar på saker om Bergwall eller sprider grundlösa rykten om denne för att framställa honom som mördare.

Frågan är om det Göransson och Küttim skriver inte endast utgör en bedömning, dvs. ett värdeomdöme, om Stigsons skriverier, och därför överhuvudtaget inte uppgifter om Stigson. Förtalsansvar synes alltså uteslutet.

Gällande huruvida Stigson och Lambertz har gjort sig skyldig till förtal, kan det först och främst påpekas att det i samtliga fall då dessa har uttalat sig om Quickfallet torde vara ansvariga utgivare för olika tidningar och program som bär det straffrättsliga ansvaret för deras uttalanden. Stigson och Lambertz kan i sådant fall inte ha förtalat Sture Bergwall (och Küttims och Göranssons formulering om att ”Gubb Jan Stigson sedan ett långt tag tillbaka gör sig skyldig till grovt förtal [för vilket] du, som ansvarig utgivare, [är] ansvarig rent straffrättsligt” ter sig allt annat än juridisk).

Förutom rena faktauppgifter, som Lambertz och Stigson torde ha haft skälig grund för, torde även deras argumentation utgöra värdeomdömen och därför inte uppgifter om Bergwall. Även om det Lambertz och Stigson har skrivit skulle utgöra uppgifter om Bergwall, är Schultz uppfattning, att det inte kan vara ”yttrandefrihetsrättsligt oförsvarligt att driva linjen att den tidigare Quick hade rätt”, rimlig (jfr 5 kap. 1 § 2 st. brottsbalken och RH 2002:39).

Oavsett hur det ligger till med Bergwalls eventuella skuld, måste det vara tillåtet att diskutera de bevis som har framlagts i de olika rättsprocesserna, liksom det måste vara tillåtet att diskutera hovrätternas resningsbeslut (vilket jag gör här) och åklagarnas beslut att lägga ned åtalen mot Bergwall. Liksom den frikände Christer Petterssons eventuella skuld till Palmemordet har diskuterats av journalister, statsvetare, jurister och andra, även efter den frikändes död, måste den frikände Sture Bergwalls eventuella skuld kunna diskuteras i ett fritt och demokratiskt samhälle.

Veritas liberabit nos.

Hur dras gränserna för vad man kan säga om frikända människors skuld? Ämnet har avfärdats som en metadebatt, till och med som en pseudodebatt. Det viktiga är vad rättsstaten kan lära sig av Quick-affären, sägs det, inte vad man får säga om Quick-affären. Jag håller inte med. Metadebatten kan säga minst lika mycket om synen på rättsstaten som debatten i den första frågan, nämligen den om vad, om något, som gick fel när svenska domstolar skrev berättelsen om landets värsta seriemördare.

Jag talar förstås om det juridiska samtalsämnet på allas läppar under den senaste månaden. Är Thomas Quick oskyldig till allt? Var domarna mot honom felaktiga? Många har haft en åsikt i dessa två, självklart helt separata, frågor.

De flesta har närmare bestämt accepterat den uppfattning som framförs i Hannes Råstams magnifika, suggestiva men samtidigt försåtliga bok om Quick-affären. Några få har däremot satt sig in på djupet i materialet. Bland dessa har uppfattningarna om huruvida de tidigare domarna varit korrekta varit delade. Själv har jag ingen uppfattning i sak eftersom jag inte tagit del av förundersökningarna i sin helhet. Jag har däremot uppfattningar i metafrågan. Närmare bestämt i frågan om vad man får säga.

Fallet Thomas Quick hör till den svenska rättsstatens största utmaningar. Den primära anledningen till att denna utmaning har uppstått är, oavsett vilken sida av historien som man vill lita på, de uppgifter som kommit från Thomas Quick själv.

Hade Thomas Quick rätt tidigare var domarna rätt i sak (även om de i och för sig kan vara felaktiga ändå). Om Thomas Quick har rätt nu dömdes Quick oskyldig – vilket inte i sig betyder att domarna inte var korrekta. Men även enligt den senare möjligheten bär Quick själv ett stort ansvar för det som hänt. (”Jag ljög för att bli fälld och mitt egna ansvar är stort”, skriver Quick idag.)

Idag beskriver Quick hur han fullt medvetet erkände brott han inte begått och dessutom gjorde research för att kunna erkänna på ”bästa” sätt, och han gjorde det för att få narkotika och bekräftelse. Mest poängterar Quick idag narkotikan. Den Quick som idag många litar på beskriver alltså den tidigare Quick som en rationell människa, driven av droger och dåligt självförtroende.

I ljuset av hur Quick, oavsett vad som har hänt, varit central för den situation som nu uppstått är det rimligt att diskutera alla hans uppgifter, också de tidigare uppgifter som kommit från hans läppar. Men alla vill inte ha en öppen diskussion. Många vill tvärtom tysta dem som fortfarande menar att Quicks tidigare uppgifter är betydelsefulla eller riktiga.

Mattias Göransson och Jenny Küttim medverkade till att Hannes Råstams bok blev färdig. En gärning som i sig förtjänar en eloge. Vad som däremot inte förtjänar annat än klander är deras syn på sina meningsmotståndare.

Det gäller särskilt för förhållningssättet till den i media mest ihärdiga förespråkaren för att de tidigare domarna var korrekta är Dalademokratens Gubb Jan Stigson. Stigson blir fullständigt tillintetgjord i Råstams bok, som idag betraktas – för att använda Leif GW Perssons uttryck i en blurb på bokens framsida – den ”sanna” redogörelsen för vad som hänt. Men Göransson och Küttim tycker inte att det räcker. De vill att Stigson skall tystas. Deras agerande blev inledning på den förtalskarneval som nu uppstått.

I ett brev till Dalademokratens redaktionschef och ansvariga utgivare skriver Göransson och Küttim följande (citerat från Magasinet Paragraf – de långa citaten behövs för kontexten): ”[D]et var fascinerande att höra Gubb Jan Stigson på Studio Ett härom dagen, lite som att möta en zombie på gatan. Bildligt talat har han ju faktamässigt blivit både skjuten i huvudet, fått halsen kapad och hjärtat utslitet ur kroppen när det gäller Thomas Quick-skandalen; men ändå raglar han vidare som om ingenting har hänt. Att han numera är ensam om sin uppfattning har han till och med erkänt själv, under en debatt med Hannes Råstam för drygt två år sedan (som skedde inför publik, och filmades: vi skickar dig gärna en bildlänk till hela debatten – den är ganska sevärd, och visar hur Gubb Jan blir fullständigt pulvriserad och till slut, när alla sakargument är motsagda, landar i att han helt enkelt ”vet” att Quick är skyldig).

Göransson och Küttim beskriver här det intryck som jag i likhet med dem tror att många har idag, nämligen att Stigson har fel. Stigson har redan, enligt brevskrivarna, förlorat. Men de är inte nöjda med det. De använder sig av juridiken som påtryckningsmedel för att förmå Stigssons chef att ta fram munkaveln. Så här lyder Göransson och Küttims juridiska analys.

”Eftersom Sture Bergwall nu, tack vare vårt extremt saktfärdiga men ändå fungerande juridiska system, har A) blivit helt friad från tre av morden; B) har beviljats resning för ytterligare två; C) det remarkabla (första gången, i historien, i Sverige) häromdagen inträffade att en överåklagare själv ansökte om resning för ytterligare ett; samt D) att en överåklagare har utlovat inkomma mycket snart med en resningsansökan för de sista två; vill vi göra dig uppmärksam på att Gubb Jan Stigson sedan ett långt tag tillbaka gör sig skyldig till grovt förtal – tveklöst vad det gäller allt han skriver om de första tre ärendena, men i ärlighetens namn förmodligen även vad det gäller övriga fem (med tanke på Bergwalls återtagande av erkännandena och att ingenting framkommit som talat för hans skuld under de snart fyra år som förflutit sedan dess). För detta är du, som ansvarig utgivare, ansvarig rent straffrättsligt.

[…] Advokat Thomas Olsson är för tillfället fullt upptagen med resningsprocessen, men som du vet kan även privatpersoner väcka förtalsmål genom att begära att Justitiekanslern tar sig an ett ärende. För oss är det en tänkbar väg framåt. Samtidigt känns det inte optimalt, eftersom problemet är Gubb Jan, och det skulle bli du som fälldes för förtal och inte han.”

I uttalandet ovan slår Göransson och Küttim fast att Stigsson gör sig skyldig till grovt förtal när han skriver åtminstone om de tre ärenden där Quick erhållit resning. Problemet är bara att Göransson och Küttim har fel.

Det kan inte vara yttrandefrihetsrättsligt oförsvarligt att driva linjen att den tidigare Quick hade rätt. Det är åtminstone högst osannolikt att det skulle kunna anses utgöra förtal. När Stigsson pekas ut som brottsling – vilket är andemeningen bakom formuleringen om det straffrättsliga ansvaret som omtalas i brevet – så är det alltså troligen helt falskt.

Förtalsanklagelsen hade icke desto mindre önskad effekt. Stigssons yttrandefrihet beskars ytterligare av hans arbetsgivare, om än bara för en period.

Det är inte bara Stigson som anklagas för förtal. F.d. JK Göran Lambertz har uttalat sig om de tidigare domarna. Lambertz är inte övertygad om att domarna är felaktiga eller att Quick är oskyldigt. Även i Lambertz fall har förtalskortet dragits fram.

I SvT Debatt anklagar således Leif Silbersky, som i sin advokatgärning har bidragit mer till den svenska yttrandefrihetens utveckling än kanske någon idag verksam advokat, Lambertz för förtal. Mattias Göransson har i flera sammanhang sagt samma sak.

Göransson strösslar med förtalsanklagelser som mina barn använder sockerkaret när de dricker té – man får vara glad om det finns något kvar i burken efteråt – men Silbersky borde rimligen veta att det Lambertz har sagt inte är i närheten av förtal. Yttrandefriheten har ett centralt värde i svensk rätt och enbart i undantagsfall kan den begränsas genom förtalsansvaret. Men det är förtalsanklagelsen som slungas ut när uttalandena inte gillas.

Det stannar emellertid inte där. I mer eller mindre seriösa sammanhang har en massa andra förtalspåståenden florerat i kölvattnet av Quick-fallet. Kan inte Göranssons och Küttims brev i sig vara förtal? (Nej, det kan det inte.) Kan inte påståendena om att Stigson är en kriminell ärekränkare vara förtal? (Nej, det är det inte.) Kan Silberskys anklagelse om att Lambertz uttalanden utgör ansvarsgrundande förtal vara förtal? (Nej, knappast.)

Jag undrar om inte detta snöbollskrig av förtalsanklagelser uttrycker något om den allmänna synen på yttrandefrihetens gränser. Den svenska förtalslagstiftningen brukar ofta uppfattas som tam och den beskylls för att ge ett dåligt skydd för integriteten. Åtminstone brukar jag beskylla den för det. Men det verkar inte spela någon roll. Redan hotet om ansvar för förtal kan fungera som en munkavle, som ett yttrandefrihetshinder. Som i Stigsons fall. Och det är ett hot som även personer vars gärning förutsätter en skyddad yttrandefrihet använder utan sakligt stöd. (Ironiskt, t.ex., är att Jenny Küttim tidigare arbetat med Nuri Kino i dennes undersökningar av den märkliga historien med kungen och Lettström och därmed varit exponerad för just de risker där yttrandefriheten blir som viktigast.)

I denna nya kultur där alltifrån advokater till journalister använder sig av juridiska argument för att gå efter strupen på sina debattfiender finns det en uppenbar risk för en hämmad debatt. Sveriges främsta förtalsexperter, och Lambertz hör nog till dessa efter sina år som JK, blir kanske inte så avskräckta. Men den lilla tidningen, den fattiga frilansaren, eller den debuterande författaren, har sällan samma kompetens och blotta kombinationen av ”advokat Thomas Olsson” och ”grovt förtal” kan säkerligen ofta medföra omedelbar självcensur.

I horisonten lurar dessutom än större risker, inte minst för den seriösa granskniningen. Expressens chefredaktör Thomas Mattson har nyligen beskrivit hur hans tidning utsatts för juridiska påtryckningar med stöd i det regelverk som gäller i England. Förtalsjuridiken i engelsk rätt betraktas allmänt som vidsträckt och innehåller förutom strängt ansvar också långtgående möjligheter att tysta någon med stöd av s.k. injunctions. Alla media som t.ex. via Internet har spridning i England exponeras för denna ansvarsrisk.

Det är inte en alltför långsökt tanke att åtminstone kapitalstarka personer i framtiden kommer att välja att dra medier eller andra informationslämnare inför engelska domstolar istället. Priset får betalas av yttrandefriheten.

För att avsluta med en annan metafor som förekommit i Quick-debatten: Den öppna, svenska yttrandefrihetstraditionens dödgrävare kan mycket väl visa sig vara de journalister och debatter som hotar med förtalsansvar istället för att uppmuntra ett öppet meningsutbyte.

Högsta domstolen friade idag den tidigare dömde mangaexperten för åtalet om barnpornografibrott. Domen finns här.

Den friade själv är lättad och säger att han är lättad även för Sveriges skull. Jag förstår att han för egen del måste glädjas. Men principfrågorna lever dock kvar, så Sverige kan nog inte andas ut än.

På SVT Debatt skriver jag om domen. Saxar in den nedan.

En klok dom som det är svårt att bli klok på

Så kom till slut mangamålet till vägs ände. Högsta domstolen frikände den tidigare barnporrdömde översättaren och serietecknaren Simon Lundström. Yttrandefrihetsaktivister förenades med seriefantaster och journalister i ett kollektivt ”puh” när domslutet stod klart. I få juridiska frågor har det funnits sådan konsensus som kring det orimliga i att uppenbart fiktiva figurer omfattas av barnpornografiförbudet.

Domen kommer därför välkomnas av många. Genom en, får man säga, tämligen invecklad avvägning mellan å ena sidan de syften som ligger bakom regleringen och å andra sidan informationsfriheten som den kommer till uttryck i grundlagen fann HD att de flesta bilderna (38 stycken) inte skulle omfattas av barnpornografiregleringen. Här underkände domstolen alltså den kriminalisering som lagstiftaren, enligt lagens förarbeten, avsett att göra. HD ansåg att barnpornografiförbudet i denna del stod i strid med grundlagen.

Men så var det frågan om den 39:e bilden. De övriga 38 bilderna var, som HD skrev, ”fantasifigurer och det är uppenbart att det inte är fråga om avbildningar av några verkliga barn”. I denna del vägde informationsfriheten över intresset bakom barnpornografiregleringen. Men när det gällde bild 39 kom HD till motsatt slutsats. Denna bild var till skillnad från de övriga bilderna verklighetstrogen och omfattades därför av straffbestämmelsen. Även avseende denna bild fann dock HD att Lundström skulle frikännas, eftersom innehavet var försvarligt. Försvarligheten bestod bl.a. i Lundströms yrke och mängden av teckningar han hade i sin dator.

Domen är förstås goda nyheter för Lundström. Den som värnar om yttrandefrihet kan också finna det glädjande att bilder där knattarna har sexuellt umgänge med Kalle Anka inte är barnpornografi. Men rättsläget kan inte betraktas som tillfredsställande.

Hur ska man veta om en teckning som innehas egentligen är den 39 bilden? Hur ska man göra försvarlighetsbedömningen om det bara är fråga om en bild, eller om den som innehar bilden inte är expert eller innehar den direkt i sin profession? Är det egentligen inte ett yttrandefrihetsproblem i sig att rättsläget för de bilder som HD inte ansåg över huvud taget omfattade av regeln i brottsbalken inte framgår tydligt av just regeln i brottsbalken? Det här är frågor som förtjänar en ordentlig genomlysning.

Och, framför allt, den stora yttrandefrihetsfrågan finns kvar på bordet. Borde fiktioner i bild över huvud taget omfattas av barnpornografibrottets reglering? Är det rimligt att Nabokovs klassiker Lolita är inte bara tillåten, utan uppburen, medan en illustrerad utgåva av samma roman utgör barnpornografi, om bilderna är verklighetstrogna? Den frågan finns det anledning att även fortsättningsvis diskutera. Min egen uppfattning är att kriminaliseringen av fantasier i allmänhet utgör ett otillbörligt intrång i informationsfriheten. Men frågan är inte så enkel att den kan besvaras med allmänna slagord om informationsfrihet.

Idag finns det anledning att glädjas åt att Högsta domstolen funnit en möjlighet att kringgå de absurda konsekvenser barnpornografiförbudet fick genom underrätternas domar (som var helt i linje med lagstiftarens intentioner). Imorgon får vi kavla upp ärmarna och ta tag i de stora frågorna om hur regleringen för skyddet för yttrande- och informationsfriheten egentligen fungerar i gråzonerna.

*

Några reaktioner i tidningarna här, här och här. Referenten i målet intervjuas i SvD här och Madeleine skriver klokt här.