You are currently browsing Mårten Schultz’s articles.
Aggravated assault
A$AP Rocky is a suspect of ”grov misshandel”, which I think is most closely translated into aggravated assault. This is a serious crime. However, punishment in Sweden is comparatively mild. The minimum punishment for an adult that has committed aggravated assault is 18 months in prison. The maximum is six years in prison. A first time offender will often receive the minimum punishment. Normally, a convicted person serves 2/3 of his or her sentence before parole.
If the prosecutor proceeds with the case it is possible, perhaps also probable, that the indiction would be for assault of the normal degree (misshandel) and not aggravated assault. The punishment for that is prison, up to two years, and in less severe cases a fine or prison for no more than six months.
Self-Defense
As mentioned, the Criminal Code includes a set of rules on justification. According to these rules, otherwise criminal activities will not be considered criminal if – for instance – the act was carried out in self-defense or out of necessity.
In A$AP Rocky’s case the question is whether the artist acted in self-defense. Some movie clips from the events leading up to the situation that is the reason A$AP Rocky is currently in custody have become viral. The impression one gets from these clips, at least the clips I have seen, is that two young men started harassing A$AP and his crew. A$AP and the crew showed an almost angel-like patience with the harassers until they no longer didn’t: A$AP Rocky threw one of young men into the ground and his friends started kicking him.
This it the most common interpretation of the clips, I think. Here, I want to take on the Serious-Lawyer-Hat for a second and stress that a couple of movie clips taken with cell phones will not necessarily show the full picture of the events. They may leave out things. They may be manipulated. Etc. I don’t know. Still, the impression these movies have left on many people have resulted in some harsh critique against the Swedish legal system. If anyone should be arrested it shouldn’t be A$AP Rocky. He was only protecting himself against some unknown abusers. Swedish law is crazy. And now, Travis Scott is never coming here again.
So here is what the Swedish rule on self-defense says: If someone is attacked she (or, in this case, he) may use as much violence as the situation requires to ward off the criminal attack. When someone acts in self-defense she (or he) is exempted from responsibility as long as the act was not ”obviously indefensible”. On top of that, even obviously indefensible reactions may be allowed. Most people are not used to violent situations and do not know how to react against an attack. Therefore the law allows for ”excessive self defense” when the person defending herself/himself could not restrict herself. In Supreme Court practice, this rule has in some cases been given a wide interpretation. There is, however, one thing that the rule never covers. And that is revenge.
Back to A$AP Rocky. He and his crew had a right to defend themselves. This right included a right to use the measure of force necessary as long as it was not obviously unnecessary. Even if it was obviously unnecessary it may be allowed, if the the attacked person (A$AP and the team combined) could not restrict himself.
I don’t, and we don’t, know yet all the details. But the clips from when A$AP Rocky throws one of the young men to the curb, and even more so the kicking that comes thereafter, seem to be difficult to defend under the rule on the justification of self-defense. The self-defense rule does not allow for beating up people because they have acted like assholes, if there is no imminent threat or danger.
Provocations might, however, still come into play later in an assessment of responsibility. It could be an argument for a milder punishment.
Custody
Swedish detention centres (häkten), which is probably the best translation of the jails used for custody before a court has made an assessment of guilt, has been been the subject of criticism for some time, not only by defense lawyers but also by human rights organizations. Still, this is not Midnight Express.
The description of the conditions made by the entertainment news site TMZ – ”shockingly inhumane conditions — feces hurled about and not cleaned up, wretched food and facilities that are not fit for human beings” – has been a source of jokes in Sweden the last week. Especially among those that – wrongly – think that Swedish jails are like spas for criminals. One member of parliament argued that this is actually a good thing. If people from other countries think that our jails are like Bangkok Hilton, they won’t commit any crimes here. I’m not so sure this logic holds.
The attacks against Swedish detention centres are not completely without merit. Sweden has received international criticism for our system of custody of suspects over the years. however, the most important objections to the system – that too many people in custoy commit suicide and that sometimes people have spent years in custody before getting i final decision by the courts – has nothing to do with the current case. There is a bigger discussion around this issue that we need to have, but this case is not the best starting point for that discussion.
Bail
Sweden doesn’t have a bail system. For good reasons, I think. Just look what happened when Sweden asked the U.K for Julian Assange and he was given bail. That mess is still going on.
Compensation
There has been some discussion on whether A$AP Rocky could be given compensation if he’s not indicted (or if he is but the court finds him not guilty). The answer is: Yes, probably.
Sweden has a special compensation scheme for people that has been held in custody, if they’re not convicted. This is a no-fault solution, so Rocky would not need to prove negligence on account of the police/prosecutor and it covers economic as well as non-economic loss.
There are some restrictions, however, but compensation would probably be awarded if the prosecutor or the court decides to let him out next week.
I really don’t have time for this but I have seen so many strange statements on the Swedish legal system in the aftermath of the arrest of A$AP Rocky so I wanted to make a couple of points about the Swedish legal system.
[For non-Swedish readers that don’t know me – I have worked as a lawyer for more than 20 years with the laws of responsibility: mostly torts but lately also with other types of civil law responsibility and, increasingly, with criminal law.]
For the nerds: a systematic note
[This following section could be skipped if you are not interested in comparative criminal law.] The Swedish criminal code includes, in its 24th chapter, a list of exceptions from criminal law responsibility . These are well-known in most legal systems, or at least most of them, but they are occupy different parts of the legal analysis in different systems. In Swedish criminal law theory the rules of exception from responsibility are grounds of justification.
If the criteria of the different rules in chapter 24 of the Code are fulfilled, the accused’s act is not a crime – even if the requirements for criminal responsibility under a material rule in the code are fulfilled. If, for instance, I am accused of murder and all the requirements in the section on murder are fulfilled it will still not be a crime if one of the exception rules apply. The point is that these rules are more than excuses – they are applied on the ”objective” side of criminal responsibility.
Aggravated assault
A$AP Rocky is a suspect of ”grov misshandel”, which I think is most closely translated into aggravated assault. This is a serious crime. However, punishment in Sweden is comparatively mild. The minimum punishment for an adult that has committed aggravated assault is 18 months in prison. The maximum is six years in prison. A first time offender will often receive the minimum punishment. Normally, a convicted person serves 2/3 of his or her sentence before parole.
Self-Defense
As mentioned, the Criminal Code includes a set of rules on justification. According to these rules, otherwise criminal activities will not be considered criminal if – for instance – the act was carried out in self-defense or out of necessity (destroying a window to save a dog in a burning house).
In A$AP Rocky’s case the question is whether the artist acted in self-defense. Some movie clips from the events leading up to the situation that is the reason A$AP Rocky is currently in custody have become viral. The impression one gets from these clips, at least the clips I have seen, is that two young men started harassing A$AP and his crew. A$AP and the crew showed an almost angel-like patience with the harassers until they no longer didn’t: A$AP Rocky threw one of young men into the ground and his friends started kicking him.
This it the most common interpretation of the clips, I think. Here, I want to take on the Serious-Lawyer-Hat for a second and stress that a couple of movie clips taken with cell phones will not necessarily show the full picture of the events. They may leave out things. They may be manipulated. Etc. I don’t know. Still, the impression these movies have left on many people have resulted in some harsh critique against the Swedish legal system. If anyone should be arrested it shouldn’t be A$AP Rocky. He was only protecting himself against some unknown abusers. Swedish law is crazy. And now, Travis Scott is never coming here again.
So here is what the Swedish rule on self-defense says: If someone is attacked she (or, in this case, he) may use as much violence as the situation requires to ward off the criminal attack. When someone acts in self-defense she (or he) is exempted from responsibility as long as the act was not ”obviously indefensible”. On top of that, even obviously indefensible reactions may be allowed. Most people are not used to violent situations and do not know how to react against an attack. Therefore the law allows for ”excessive self defense” when the person defending herself/himself could not restrict herself. In Supreme Court practice, this rule has in some cases been given a wide interpretation. There is, however, one thing that the rule never covers. And that is revenge.
Back to A$AP Rocky. He and his crew had a right to defend themselves. This right included a right to use the measure of force necessary as long as it was not obviously unnecessary. Even if it was obviously unnecessary it may be allowed, if the the attacked person (A$AP and the team combined) could not restrict himself.
I don’t, and we don’t, know yet all the details. But the clips from when A$AP Rocky throws one of the young men to the curb, and even more so the kicking that comes thereafter, seem to be difficult to defend under the rule on the justification of self-defense. The self-defense rule does not allow for beating up people because they have acted like assholes, if there is no imminent threat or danger.
Provocations might, however, still come into play later in an assessment of responsibility. It could be an argument for a milder punishment.
Custody
Swedish detention centres (häkten), which is probably the best translation of the jails used for custody before a court has made an assessment of guilt, has been been the subject of criticism for some time, not only by defense lawyers but also by human rights organizations. Still, this is not Midnight Express. The description of the conditions made by the entertainment news site TMZ – ”shockingly inhumane conditions — feces hurled about and not cleaned up, wretched food and facilities that are not fit for human beings” – has been a source of many joke in Sweden the last days. Especially among those that – wrongly – think that Swedish jails are like spas for criminals.
Lawyer
A$AP Rocky’s current lawyer is Slobodan Jovicic. He is an outstanding defense lawyer. I am somewhat biassed here since I know Slobodan but he would be among my own top-four lawyers if I was in A$AP Rocky’s position.
*
All misspellings are intentional.
Just nu pågår intressanta förhandlingar i Hovrätten för Skåne och Blekinge.[1] Målet i fråga rör krigsförbrytelse om kränkning av (avliden) skyddad person och kan väntas ge vägledning om den lägre gränsen för krigsförbrytelsen allvarlig kränkning av den personliga värdigheten.
Målet rör Blekinge Tingsrätts överklagade dom från 6 december 2016, och är det första där lag (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser är tillämplig. Den tilltalade 25åringen dömdes i tingsrätten för krigsförbrytelser mot person enligt 4 § 1 st 7 p.[2] Frågorna som behandlas i målet är intressanta att lyfta fram då det framtida avgörandet kan antas ge vägledning om vad som utgör den lägre graden av krigsbrott och få betydelse för t.ex. återvändande krigsresenärer.
25åringen, som är irakisk medborgare, tillhörde vid tidpunkten för handlingarna den irakiska regimens armé eller en solidarisk militär styrka. Han deltog som radiooperatör i den icke-internationella väpnade konflikten mellan Irak och IS/Daesh, vilken omfattas av Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 och sedvanerättslig internationell humanitär rätt (IHR). Målet rör kränkning som dokumenterats i bilder och video och vilka publicerats på 25 åringens facebookkonto och påträffats på annat sätt. Bilderna visar bl.a. 25åringen intill kropparna till avlidna personer och poserande framför ett avhugget huvud. På några av bilderna gör han ”V-tecken” och petar med en skruvmejsel mot ett avhugget huvud, på andra poserar han med ett vapen och sin fot på en död kropp.
Relevant brottsrubricering är krigsbrott mot person genom 4 § p. 7:
4 § För krigsförbrytelse döms, om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som
- utsätter en skyddad person för förödmjukande eller nedsättande behandling som är ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten,
Rättsfrågorna i målet är (i) om handlingarna i målet var så kränkande att de utgör krigsbrott, och (ii) om sådan kränkning av avliden person kan utgöra krigsbrott enligt svensk rätt. Frågorna är viktiga eftersom inte alla överträdelser av den IHR utgör krigsbrott. Fråga (i) innebär en bedömning av allvarlighetsgarden och kan antas säga något om den lägre graden för (detta) krigsbrott. Fråga (ii) kräver en bedömning om de avlidna personerna i fråga var ’skyddad person’, vilka regler de var skyddade av (dvs. vilka regler de irakiska styrkorna hade att respektera), och om 25åringens handlande innebar en överträdelse av dessa regler, och om sådan överträdelse är kriminaliserad i svensk (och internationell) rätt.
Åklagaren beskriver, enligt tingsrättsdomen, att den svenska 4§ 7 p. motsvarar Romstadgans artikel 8.2 (c) (ii) som stadgar som krigsbrott i icke-internationell väpnade konflikter: ”Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment”. I en fotnot till Romstadgans brottskriterer visas att även en avliden persons värdighet kan kränkas på så sätt att det utgör en krigsförbrytelse. Vidare visar åklagren till ICRC’s sedvanerättsstudie, där regel 113 anger att bl.a. stympning av döda kroppar är förbjudet. I tillägg hänvisas till domar från Finland och Tyskland mot personer som poserat med avhuggna huvuden, och ett sakkunnigutlåtande om att likskändning är förbjudet i islam. Ingen internationell rättspraxis används. Åklagaren menar att en skillnad mellan brottet i Romstadgan och i den svenska lagen är den senares krav på syftet att allvarligt kränka den personliga värdigheten. Det finns dock finns ett allvarlighetskriterium även för brottet i Romstadgan, vilket kan utläsas av brottskriterierna till artikel 8.2 (c) (ii): “The severity of the humiliation, degradation or other violation was of such degree as to be generally recognized as an outrage upon personal dignity.” Brotten skiljer sig alltså inte åt i detta avseende. ICC har dock inte avgjort någon liknande fråga än varvid vägledning inte kan sökas från domstolens tolkning av sina brottskriterier.
4§ 7 p. lag (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser kriminaliserar alltså kränkning av ’skyddad person’, vilken definieras i 3§ genom hänvisning till tillämplig folkrätt. Åklagaren menar, enligt tingsrättsdomen, att de avlidne personerna i målet var försatta ur stridbart skick (hors de combat) och därmed ’skyddad person’ under IHR (artikel 3 GK) och 3§ i den svenska lagen. ’Försatt ur stridbart skick’ förutsätts av åklagaren m.a.o. inkludera döda personer. Detta blir inte ifrågasatt i domen.
Låt oss dock se närmare på detta resonemang. Enligt traktatsrätten och ICRC’s Study kan en person falla under skyddskategorin ’försatt ur stridbart skick’ i tre situationer: ”(a) anyone who is in the power of an adverse party; (b) anyone who is defenceless because of unconsciousness, shipwreck, wounds or sickness; or (c) anyone who clearly expresses an intention to surrender”. Skyddet för denna personkategori utgörs främst av förbud mot attack, omänsklig behandling och tortyr, samt krav på sjukvård och adekvat behandling. Dvs. bestämmelser som rör levande personer.
Snarare kan nog Romstadgans krigsbrott om kränkning av den personliga värdigheten, när det riktas mot avliden person, anses baserat på som ’person som inte längre tar del i fientligheterna’ (i vilket ’försatt ur stridbart skick’ ingår men inte är likställd med, se artikel 3 GK), IHR’s grundläggande princip om humanitet samt dess konkreta förbud mot plundring och stympning av döda personer, t.ex. den åberopade regel 113 i ICRC’s studie: ”Each party to the conflict must take all possible measures to prevent the dead from being despoiled. Mutilation of dead bodies is prohibited”. Traktatsbunden IHR uppställer även ytterligare krav på hur döda skyddade personer ska behandlas, t.ex. förbud mot vanhelgande och plundring samt påbud om att de ska begravas. Men dessa är inte tillämpliga i konflikten i Irak på traktatsmässiggrund, [3] utan måste i detta fall härledas ur sedvanerätten. IHR benämner alltså inte dessa personer som ’försatt ur stridbart skick’, utan de erhåller särskilt skydd just som döda personer.
Ett problem för åklagaren är att IHR mest specifikt förbjuder plundring och stympning och är mindre konkret gällande annan kränkning av döda personer. Ingenting framkommer nämligen i tingsrättsdomen som visar om 25åringen hade del i själva stympningen utan fokus är på kränkningen som visas på bilderna.[4]
Påverkar nu detta bedömningen enligt den svenska lagen? 3§ inkluderar personer som ”i annan egenskap åtnjuter särskilt skydd enligt Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949, det första tilläggsprotokollet till dessa från 1977 eller annars enligt allmän folkrätt som är tillämplig i väpnad konflikt” (min emfas) i begreppet ’skyddad person’. Eftersom avlidna personer åtnjuter särskilt skydd såsom döda under IHR ska de avlidna personerna i målet, i in mening, anses som skyddade personer enligt 3§. Krigsförbrytelsen är alltså tillämplig i målet, men inte på den grund som delvis anförts.
Tingsrätten bedömer dock inte de avlidna personernas skyddskategori under IHR (eller 3 §) alls utan baserar brottetstillämplighet direkt på Romstadgans brottskriterier. Eftersom förarbetena visar att lagstiftningen syftade till att implementera Romstadgans brott ska även avlidna personer anses skyddade av den svenska bestämmelsen om krigsförbrytelser. Tingsrätten finner vidare (i den nu överklagade) domen att det är styrkt att 25åringen har poserat och publicerat bilder såsom åklagaren hävdat.
Vad gäller uppsåt och allvarlighetsgraden finner tingsrätten att ”glädjeyttringar och segergester i anslutning till i och för sig döda personer” inte kan falla inom ramen för brottet. Därför ogillas åtalet för de delar som rör bilder där 25åringen poserar inför döda (hela) kroppar. Däremot menar tingsrätten att 25åringen genom bilderna där han poserar med de avhuggna huvudena och petar på dem med ett föremål utsätter dessa för ”nedsättande behandling som är ägnad att allvarligt kränka den personliga värdigheten”. Uppsåt befinner tingsrätten vara styrkt genom att han bl.a. gett uttryck för avsky för de döda personerna.
Vid sidan av dessa påpekanden om kategorisering av person kan tingsrättens mål tillsammans med andra nyligen avkunnade svenska domar om krigsförbrytelser anses visa på en god och viktig utveckling med ökande förståelse kring IHR. T.ex. görs en god bedömning av klassificering av konflikten. Målet är det första i Sverige som ser till krigsförbrytelsen om kränkning och med tanke på att liknande handlingar sker i flera nu pågående konflikter (bl.a. i Irak, Syrien och Libyen) och att liknande bilder idag sprids i stor utsträckning i traditionella och sociala medier kan den slutgiltiga domen väntas få betydelse för efterkommande fall, och även röna viss uppmärksamhet internationellt. Hovrättens dom förväntas meddelas 11 april.
Anna Andersson, doktorand i rättsvetenskap, Norsk Senter for Menneskerettigheter, Universitetet i Oslo
[1] Hovrättens pågående mål nr. B 3187-16.
[2] Blekinge tingsrätt, dommeddelad 6 december 2016, mål nr. B 569-16.
[3] Artikel 17 GK I, artikel 20 GK II, artikel 16.2 och 120 GK III, artikel 16 och 130 GK IV. Artikel 4.1 och 4.2 (e) och artikel 8 TP II. Detta mål rör en icke-internationell väpnad konflikt och Irak har inte ratificerat TP II, de här listade reglerna är alltså inte bindande på traktatmässig grund.
[4] I ett mål gällande delaktighet i mord inkluderande stympning dömdes två personer för terrorism begått i Syrien 2013. Se Hovrätten för Västra Sverige, dom meddelad 2016-03-30, B 5306-15.
Obehörig vinst-principen tar sikte på situationer där någon obehörigen, eller utan rättsgrund, berikas på någon annans bekostnad. När principen används så innebär den att rättsordningen korrigerar en i rättslig mening obehörig förmögenhetsöverföring mellan två (eller ibland flera) personer. Det krav som den förfördelade kan ställa på den person som berikats kan kallas för olika saker, vinstersättning eller obehörig vinstersättning. I vissa sammanhang används istället termen ”restitution”.
Obehörig vinst är alltså rättsgrunden och ett vinstkrav eller krav på restitution är rättsföljden. I vissa common law-rättsordningar, främst England, användes tidigare uttrycket the ”law of restitution” för att beteckna rättsområdet, medan ”unjust enrichment law” undveks eftersom det fanns en misstänksamhet mot att beskriva rättsgrunden för restitutionsfallen på ett enhetligt sätt. Det fanns inte en princip, utan många olika, som kunde leda till en fordran på restitution. Synsättet har emellertid förändrats och nu används obehörig vinst-terminologin även i England, även om relationen mellan begreppen fortfarande ger upphov till frågeställningar.
Svensk rätt har haft en skeptisk inställning till obehörig vinst, men det finns tendenser på att skepsisen luckras upp. I övriga nordiska länder har obehörig vinst-argument betraktats på ett liknande sätt, även om finsk och norsk rätt inte varit fullt lika avvisande som Sverige tidigare varit. Det är därför intressant att notera att det finns en förhållandevis färsk dom om restitution från norska Høyesterett.[1]
Bakgrunden till det norska fallet var att ett flertal kvinnor utnyttjats för prostitution av tre åtalade personer. De åtalade dömdes för brott. I samband med brottmålet framställdes krav på ersättning. Dessa krav formulerades dels på skadeståndsrättslig grund, dels på restitutionsrättslig. Det senare byggde på att de utnyttjade kvinnorna hade förmåtts lämna över intäkterna från prostitutionen till några av de dömda personerna. Domstolen gick på restitutionslinjen.
Domare Ringnes som var förstevoterande uttryckte sig på följande sätt. ”Etter mitt syn er det mest nærliggende å basere kravene på ulovfestede obligasjonsrettslige prinsipper om restitusjon av ytelser som er gitt uten å være forpliktet til det. I motsetning til erstatningsansvaret, som skal dekke skadelidtes økonomiske tap, eller – i noen tilfelle – skadevolders berikelse, dreier det seg her om tilbakeføring av verdier som mottakeren ikke var berettiget til.” (St. 80.)
Det rättsliga stödet fann Ringnes i 31 § avtaleloven, som närmast motsvaras av vår ockerregel och i läran om restitutionsförpliktelser vid condictio indebiti. Det noterades att det i och för sig fanns svårigheter med att använda avtalsrättsliga regler på situationen, men han resonerade runt detta på följande sätt:
”Riktignok er det lite naturlig å si at betalingen fra de fornærmede var uttrykk for noen viljeserklæring. De har vært i en tvangssituasjon, og pengene ble tatt fra dem. Men jeg ser det slik at bestemmelsen i § 31 gir uttrykk for et prinsipp som må få anvendelse i en situasjon som vår sak gjelder, selv om forholdet ikke direkte omfattes av bestemmelsen.”
En invändning om pactum turpe underkändes, liksom att ersättningen skulle sättas ned med stöd av principen compensatio lucri cum damno. Det senare tog sikte på en invändning om att avdrag skulle göras för de skadelidandes levnadskostnader (logi, mat och kläder etc.) som hade betalats av de dömda. I denna del konstaterades att det skulle vara stötande att göra ett avdrag för de fördelar brottsoffren erhållit i samband med utnyttjandet.
Den norska domen är mig veterligen unik i modern nordisk förmögenhetsrätt. Domstolen har här valt att inte ”stretcha” den skadeståndsrättsliga begreppsapparaten utan använder ett renodlat restitutionsresonemang. Det har i den rättsvetenskapliga litteraturen framförts att vid just människohandel så borde en ersättning av detta slag kunna utgå, även om det därvid har hävdats att det i första hand skulle kunna hanteras inom ramen för en kränkningsersättning.[2]
[1] Dom den 8 december 2016, i HR-2016-2491-A (sak nr. 2016/1334 och sak nr. 2016/1681).
[2] Det var min tidigare uppfattning, Mårten Schultz, Kränkning, Stockholm 2008, kap. 4. Jag föredrar den norska lösningen men såg inte utrymme för den i svensk rätt när min bok skrevs för snart tio år sedan.
I nya avsnittet av Paragrafriddarna, som presenteras i samband med Juridikbloggen och Juridikpodden, intervjuar Mikael Kindbom blivande justitierådet, professor Petter Asp. Intervjun hittar du här.
Ur podden:
Varför sökte du jobbet som justitieråd?
”Det var väl framför allt beroende på att jag varit i det akademiska så länge som jag varit, trots att jag är så ung så har jag varit där i 20 år drygt som forskare o lärare och då kan man känna att man vill prova på något nytt.
Den allmänna opinionen har blivit mer uppskruvad i till exempel våldtäktsmål.
”Ja, där kan jag känna att man saknar bra fora för seriös diskussion i Sverige. Det är just den där allmänna debatten som ska föras i kortformat och gärna i tillspetsade former som är svår att föra på ett bra sätt. Där blir det mera debatt än samtal.”
Varför valde du straffrätt?
”Dels för att jag tyckte att jag tyckte straffrätten var det roligaste ämnet under grundutbildningen och dels att jag stötte på professor Nils Jareborg. Han hade en extra dimension i den meningen att här var det saker jag inte bara inte begrep utan jag hade inte ens nosat på dem vilket lockade mig väldigt mycket. Här öppnades det nya världar”.
Kan vi se beteenden framöver som inte är straffbelagda i dag men som kommer bli det?
”Ja, en sak som det pratats mycket om är att vi fortfarande har en bra bit kvar när det gäller spridning av integritetskänsliga uppgifter och kanske framför allt om man tänker sig bilder på folk i sexuella situationer, nakenbilder och så vidare är ju fortfarande svårt att komma åt med nuvarande lagstiftning. Det finns reella luckor helt enkelt.
Skulle du också se behov av att ändra på det?
”Ja, det är väl en rätt tydlig lucka att brottet kränkande fotografering egentligen bara täcker upp en liten del av den lucka som har funnits. Sedan är det ju alltid en avvägning hur långt man ska gå. Det förslag som ligger nu kan man i vissa avseenden diskutera om inte det är väl långtgående eftersom det innefattar både uppgifter och bilder och dessutom har en ganska lång lista med uppgifter som ska omfattas”.
Du själv har uttryckt viss skepsis mot att införa samtyckeskrav men hur ser du nu på att det tycks komma?
– Jag är glad att du ställer den frågan. Min slutsats i min bok Sex och samtycke är att i de fall man sagt ja till någonting eller deltagit i någonting så handlar det om att ett samtycke inte föreligger därför att det har funnits någonting som gör att vi inte uppfattar ditt ja eller ditt deltagande som ett uttryck för självbestämmande. Min slutsats i boken var att en ren samtyckesreglering där man bara hänvisar till ordet samtycke räcker inte eftersom samtycke är ett normativt begrepp så lämnar det helt öppet vilka beteenden som faller innanför eller utanför. Där bör lagstiftare ta ansvar och ange vilka faktorer som ska negera samtycke. En sådan lagstiftning är jag skeptisk till. Man kan naturligtvis kombinera det här och ange att sex utan samtycke är förbjudet och i lag klargöra vad som är samtycke och inte. Det är väl en sådan lösning som finns i det här betänkandet. Jag står fullt bakom förslaget och tycker att det är en klok lösning som förenar intresset av att skapa ett heltäckande skydd för den sexuella självbestämmanderätten och intresset av tydlighet i lagstiftningen”.
Men det finns kritiker som frågar sig om man ska behöva signera avtal om sex.
”Jag ser det som vulgärargument. Det är ingen som föreställt sig något sådant. Enligt utredningen ska samtycke visserligen kommuniceras enligt utredningen men vi kan inte bortse från att samtycke kommuniceras på ganska subtila sätt när det gäller sex samtidigt som det för parterna väldigt sällan torde råda något tvivel om att sex är frivilligt eller inte. Men det behöver inte ske genom ett tydligt ja utan genom kroppsliga åtbörder och så vidare”.
Hur ser du på att Europakonventionen och EU-rätten vinner mark inom straffrätten och tycker du att vi ska lämna ifrån oss viss makt på det området så som skett i några fall?
”Om man börjar med Europakonventionen kan jag tycka att där finns det ett väldigt stort värde av att det finns en gemensam miniminivå dels i Sverige men också att man visar att vi håller oss till det härpå ett bredare plan”.
Det var därför dubbelbestraffningen inom skatteområdet stoppades i HD.
”Ja, och det tror jag är bra att det finns ett sådant skydd. Men de fall som diskuteras mest och som leder till att vi får ändra oss är fall där kränkningarna inte framstår som allra mest anmärkningsvärd. Och det kan möjligen göra att folk tycker det är märkligt att det får så stora konsekvenser, samtidigt tror jag att det är viktigt att vi upprätthåller gränserna för att undvika allvarligare kränkningar och det olägenheterna som vi fick till exempel i skattetilläggsfallet är ett pris vi kanske får betala”.
Finns det ett tryck från folket som börjar slå igenom när det gäller synens på våldtäktslagstiftningen och straffen för våldsbrott och liknande?
”Jo, det finns det nog i viss utsträckning. Det finns få saker att vinna bifall på så enkelt som att föreslå skärpta straff. Men där tycker jag man ska ha respekt för att politikerna är folkvalda och de bestämmer straffnivåerna. Samtidigt är det viktigt att föra det här lite mer långsamma samtalet i dessa frågor för vi vet att det här trycket på skärpta straff är något som ligger på ytan och inte alls motsvaras av en önskan om förändring i konkreta fall i den utsträckning som finns på ytan. Det har gjorts undersökningar både i Danmark och Sverige och andra länder som visar att om du frågar människor om de vill ha strängare straff för brott så vill de ha det. Men det är lika mycket ett uttryck för att säga att jag tycker illa om ett brott som att säga att jag vill ha strängare straff. Vill man inte ha strängare straff uppfattas det som att du ställer dig bakom brottet. Men om du förser folk med mer kunskap om konkreta fall så avtar deras vilja att bestraffa strängare. Får de lika mycket information som en domstol som har dömt kan folk till och med vilja vara mindre sträng än domstolen. Jag kan som forskare ibland tycka att politiker är mer lyssnande än ledande i sådana här frågor. Samtidigt måste jag säga att det fungerar väldigt bra i Sverige. Utredningsväsendet fyller en väldigt bra funktion. Det som sker sker på ett rimligt sätt”
Nu kommer du som domare i HD att behöva bekanta dig med helt nya områden än du hittills har gjort, hela stora civilrätten till exempel. Hur går det till att komma till landets högsta instans med den kunskapsluckan?
”Ha, ha, det blir naturligtvis en utmaning och jag räknar med att behöva jobba en del naturligtvis för att ta igen det som jag har missat där. Min erfarenhet är lite att man när det gäller juridik måste du alltid göra jobbet, det vill säga gräva sig ned i det material som finns i det du håller på med även om man kan det ganska bra. Men det är klart att det grävjobbet kan bli mycket lättare om man har en gedigen bakgrund i det ämne man gräver i. Men det här att man alltid måste göra jobbet gör att det också finns möjlighet att gräva i områden där man inte har varit. Men jag har väldigt stor respekt för mina kunskapsluckor. Jag behöver jobba med den biten. Men jag inbillar mig att det finns å andra sidan folk som kommit från andra hållet som har behövt jobba med straffrätten så det är ömsesidigt. Jag räknar också med att det är en kollegial domstol där man kan ha nytta av de andra ledamöterna.”
Finns det några särskilda områden som du ser fram emot att ta tag i?
”Ja, jag måste säga att det ska bli väldigt roligt att på nytt få närma sig den centrala civilrätten, alltså avtalsrätten och få göra det med ganska mycket erfarenhet men med lite erfarenhet från det området. Jag ser väldigt mycket fram emot att få göra det. Jag trodde inte att jag skulle känna så men nu känner jag att det ska bli väldigt väldigt roligt.
”Är det tillåtet att skicka oönskade dickpics till folk?” Det var en fråga som jag nog inte tänkte mig att jag skulle ägna mig åt när jag tog emot doktorshatten i Stadshuset. But here we are.
Vad vi talar om är alltså bilder på manliga könsorgan. Dessa bilder har i vissa kretsar, har jag förstått, blivit lika populära att dela med sig av som katt-gifar på Twitter. Vad säger då juridiken om detta? Här är några reflektioner.
(Det som nedan sägs gäller inte bara för bilder utan även filmer.)
Bildupptagning
Till att börja med görs det rättsligt en skarp distinktion mellan upptagningen av bilden och distributionen av den samma. De vanligaste frågorna rör spridandet av bilderna men något kort om bildupptagningen kan nämnas.
Utgångspunkten är att man får fotografera andra människor. Det gäller faktiskt även nakna människor. Men det finns undantag. När det gäller nakna människor är undantagen viktigare än huvudregeln.
Man får således inte fotografera eller filma människor i smyg i vissa privata situationer, t.ex. i omklädningsrummet eller på toaletten. Det kriminaliserades för några år sedan och kallas för kränkande fotografering.
Man får inte heller fotografera eller filma människor i t.ex. duschrummet på ett sätt som inte är i smyg. Ett vanligt förekommande exempel är att någon filmar eller fotograferar med mobilen i skolans duschrum. Det kan vara ett ofredandebrott. Här skriver jag ”kan vara”. Det har nämligen förekommit att domstolar inte dömt för ofredandebrott när en person öppet gjort en bildupptagning i ett sådant privat sammanhang. (Jag orkar nu inte leta upp domen, men jag tror det var ett duschrum.)
Tillsammans ger dessa regler ett ganska bra skydd mot bildupptagning av nakna kroppar och således även av manliga könsorgan. Nu tror jag i och för sig att de flesta dickpics som sprids är bilder på den spridande personens eget organ, men det finns säkert exempel på att oönskade bildupptagningar spridits också. Internet tillhandahåller exempel på allt möjligt i dessa avseenden.
Förutom dessa två regelverk bör det nämnas att bildupptagning kan vara otillåten även av andra skäl. Ett viktigt exempel är barnpornografibrott, som träffar även på bildupptagningar av barn. Ytterligare andra regler kan aktualiseras, om än på ett lite mer långsökt sätt. Fotograferande av andras bilder kan således utgöra ett upphovsrättsbrott.
Spridandet
Det mest intressanta är emellertid spridandet av bilder föreställande manliga genitalier, dickpics. Om bilderna är efterfrågade eller önskade har vi inget rättsligt problem. Det är oönskade bilder som jag intresserar mig för och då framför allt i vilken mån sådana oönskade bilder kan utgöra ett brott mot en mottagande person. (Det kan ju därtill utgöra ett brott mot den avbildade personen om det är en annan än den som sprider bilden, men det ligger utanför mitt fokus.)
Det mest närliggande för många jurister torde härvid vara ofredanderegeln eller regeln om sexuellt ofredande, beroende på situationen.
Den ”vanliga” ofredanderegeln i 4 kap. 7 § brottsbalken ser ut så här:
Den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar annan, döms för ofredande till böter eller fängelse i högst ett år.
Regeln om sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § BrB har följande lydelse.
Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.
Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.
Ofredanderegeln har tidigare använts på situationer där någon beställt tidningar eller skickat obehagliga saker till någon. Samma regel – och inte regeln om sexuellt ofredande – användes för att döma till straffansvar i det uppmärksammade fallet där en student vid Teaterhögskolan läste upp sexberättelser för barn. Regeln om sexuellt ofredande har f.ö. understundom använts på ett vad som idag får betraktas som ett långtgående vis när det gäller kränkningar på nätet.
Det finns vissa begränsningar i hur ofredandereglerna används. Till att börja med kan konstateras att båda ofredandebrotten har de fysiska kränkningarna som utgångspunkt. De är skrivna med oönskade handgripliga gärningar i åtanke.
Andra stycket i regeln om sexuellt ofredande fångar dock in även blottning. Regeln kan alltså användas även på situationer där det inte finns någon fysisk kontakt mellan gärningspersonen och offret. Å andra sidan, som fallet med Teaterhögskolan visar, anses regeln om sexuellt ofredande vara inskränkt ”till att träffa handlingar som har sexuell inriktning på så sätt att de syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift”.
Regeln om sexuellt ofredande kan synbarligen användas på situationen där någon sänder dickpics med ett sådant sexuellt syfte som citatet tar sikte på. Om situationen istället är att gärningspersonen bara vill ”jävlas” är det mindre säkert att det kan utgöra ett sexuellt ofredande.
Kan det då vara fråga om vanligt ofredande? Det är onekligen hänsynslöst att skicka penisbilder till människor till höger och vänster. Ofredanderegeln brukar dock, när det gäller oönskade försändelser i den fysiska världen, anses inskränkt till återkommande beteenden. Det är ett ofredande att skicka 30 tidningar om dagen till sin expartner. Däremot inte att skicka en tidning en gång. Och i dickpicsfallen är det inte sällan bara en bild en gång. Kan ofredanderegeln användas då? Kanske. Ibland. Som vanligt med ofredandeparagrafen är det svårt att veta.
Det finns emellertid ytterligare möjligheter. Jag uppmärksammades nyligen på den sista meningen i 16 kap. 11 § BrB, som jag inte tänkt på i dessa sammanhang.
Den som på eller vid allmän plats genom skyltning eller annat liknande förfarande förevisar pornografisk bild på sätt som är ägnat att väcka allmän anstöt dömes för otillåtet förfarande med pornografisk bild till böter eller fängelse i högst sex månader. Det samma gäller den som med posten sänder eller på annat sätt tillställer någon pornografisk bild utan föregående beställning.
Den sista meningen träffar åtminstone på sådana dickpics som är pornografiska. Den juridiska definitionen av pornografisk bild är snäv men omfattar ändå många av de situationer som förekommer när män skickar bilder på sina könsorgan till andra med sexuella avsikter.
Slutsatsen
En massa ord. Vad är då slutsatsen? Skickar du dickpics till någon som inte vill ha dem så är det ofta brottsligt. Mitt råd som jurist är därför att du bör låta bli.
Ett återkommande samtalsämne har under senare år varit HD:s ökade ”aktivism”. Till denna aktivism har hänförts utvecklingen av ett ansvar för överträdelser av mänskliga rättigheter, domstolens underkännande av tydligt uttryckta politiska önskemål i straffrätten och vissa allmänna uttalanden som gjorts av bl.a. HD:s nuvarande ordförande Stefan Lindskog.
En kanske tydligare men också möjligen sammanhängande tendens är att HD:s domskäl under en period blivit alltmer principiellt hållna. Det tycker jag själv är en önskvärd utveckling. Högsta domstolens huvuduppgift är att producera prejudikat och ju mer principiellt hållna dessa prejudikat är desto bredare genomslag kan de få för rättstillämpningen. Och ibland blir det litet roligt.
Bakgrunden. Ett redskap som användes för att fånga vildsvin levande godkändes av Naturvårdsverket 2007. Efter en utvärdering återkallades godkännandet. Redskapet ansågs innebära en fara för att vildsvinen skulle utsättas för lidande.
Företaget som konstruerade redskapet klagade över Naturvårdsverkets nya beslut. Förvaltningsrätten gick på verkets linje. Kammarrätten gick i ett avgörande hösten 2014 på företagets linje. Redskapet fick användas igen.
Under tiden som frågan om redskapets användning prövades i domstolarna hade det använts av en jägare, G. Såvitt framgår visste G inte om att redskapet under en period hamnat på listan över otillåtna redskap. Han åtalades. Tingsrätten friade men hovrätten dömde honom för oaktsamt jaktbrott.
Hovrättens dom kom innan Kammarrätten klarlagt att redskapet fick användas. Under denna period var redskapet i en mening ”förbjudet”. Å andra sidan hade förbudet inte blivit slutligt prövat. Frågan i HD var om G:s dom om jaktbrott skulle upprätthållas trots att de rättsliga förutsättningarna för att hålla honom ansvarig – tillståndsfrågan rörande redskapet – inte hade avgjorts när han fälldes.
HD konstaterade följande (referenser borttagna, kursivering tillagd): ”Enligt fast praxis tillämpas grunderna för 5 § andra stycket lagen om införande av brottsbalken även utanför brottsbalkens område. Dessa principer bör tillämpas även när det straffbara området inskränks genom att domstol upphäver ett myndighetsbeslut som gällt mot var och en. I de fall en sådan dom innebär att ett handlande är straffritt, är alltså huvudregeln att den tilltalade ska frikännas.”
Det kursiverade uttalandet känns betryggande. Följdfrågan som omedelbart infinner sig är dock i vilka situationer det finns undantag från denna huvudregel.
I det nya avsnittet av podden Paragrafriddarna, som presenteras i samarbete med Juridikpodden, samtalar Mikael Kindbom med Konkurrensverkets chefsjurist Per Karlsson. De diskuterar hur det var att gå över från Vinge till andra sidan, hur verksjuristerna lyckades vinna i det första företagsförvärvsmålet på 18 år mot tunga affärsjuristen i Swedbank/Svensk Fastighetsförmedling och hur de sistnämnda nu kan stoppas på nytt i avyttringen av Hemnet till Schipstedt. Samt mycket mer.
Lyssna på Soundcloud här.
Jag blev tillfrågad om varför jag inte lade ut länkar till mina texter i media här. Det enkla svaret är att det tar rätt mycket tid med tanke på frekvensen just nu. Mina texter i SvD kan man ta del av på den här länken där man också kan prenumerera om man vill det.
Här är de senaste dagarnas texter:
Om det s.k. bunkermålet
Om tryckfrihetsförordningens brister
Om en omdiskuterad gruppvåldtäktsdom (Bråvalladomen) och medierna
Jag vad vidare med i Sveriges Radio häromdagen och talade om civilkuragelagstiftning
Nya Juridikpodden S07E02 är ute nu: ”Det duger inte”. I podden talar vi om rättvisan Scalia, affärerna kring våningar, integritet och mycket annat.
Podden finns som vanligt på iTunes eller Soundcloud.
Juridikbloggen 