EU-domstolen om EU-medborgares rätt till sociala förmåner

EU-domstolen avkunnade igår en dom som behandlar EU-medborgares rätt till sociala förmåner i andra medlemsstater än sina egna (pressmeddelandet finns här). Domen har bäring på den pågående svenska debatten om det sociala fenomen som fått epitetet ”de rumänska tiggarna” och det är därför jag skriver om detta här. Jag skulle sammanfatta domen på följande sätt.

När det gäller sociala förmåner som ska säkra existensminimum och som uteslutande är skattefinansierade, har medlemsstaterna betydande rätt att själva gestalta sina system.

Under de första tre månaderna av sin vistelse kan andra EU-medborgare än landets egna helt uteslutas från de sociala trygghetssystemen (domen, marginalsiffra 70). Under tre månaders tid har alla EU-medborgare rätt att vistas i andra EU-länder, och kan inte avvisas om de inte utgör något hot.

Därefter har EU-medborgare bara rätt att vistas i landet om de har arbete, är egna företagare eller har försörjning som täcker existensminimum. Existensminimum ska de ha själva: eventuella sociala förmåner som landet de vistas i kan tänkas erbjuda, ska inte beaktas. EU-medborgare som inte har förvärvsverksamhet (egen eller som anställd) kan alltså nekas existensminimumsäkrande sociala förmåner och får klara sig själva (marginalsiffra 71 till 78).

Efter fem års uppehåll i det mottagande landet har EU-medborgare rätt till permanent uppehållstillstånd (PUT) och efter det att PUT utfärdats, ska de behandlas precis som landets egna medborgare. EU-medborgare med PUT får alltså inte vägras sociala förmåner.

Stadgan om unionsmedborgarnas grundläggande rättigheter är inte tillämplig på resonemanget, eftersom den endast gäller de områden där EU-rätten är tillämplig och uttryckligen inte ska utvidga EU-rättens tillämpning. Eftersom EU-rätten inte är tillämplig på beviljande av sociala förmåner under de första fem åren av en EU-medborgares vistelse i ett annat EU-land, är stadgan inte tillämplig.

Det kan påpekas att domstolen betonar att avvisning av en EU-medborgare inte får ske med automatik när denna vänder sig till sociala myndigheter, utan att en prövning av utlänningens rätt att vistas i landet ska ske i varje enskilt fall. I detta ligger också det implicita beskedet att EU-medborgare får avvisas efter tre månader om de inte har förvärvsinkomst eller egen försörjning.

Av detta följer att Sverige enligt EU-rätten inte behöver bry sig om andra EU-medborgare än dem som har PUT under de första tre månaderna av deras vistelse. Efter dessa tre månaderna och upp till fem år är rätten till sociala förmåner beroende av att utlänningen förvärvsarbetar eller har egen försörjning: har hen inte det, tvingar inte EU-rätten Sverige att ge sociala förmåner (och torde dessutom ge rätt att avvisa personen i fråga: notera dock att en systematisk kontroll inte får förekomma – inget REVA eller Mos Maiorum här). Efter fem år har EU-utlänningen rätt till PUT, och har hen det, ska hen behandlas som landets egna medborgare. Jag drar slutsatsen att utlänningen, om hen inte har PUT, fortsatt ska behandlas som de som vistats i landet längre än tre månader, men mindre än fem år.

Med andra ord är frågan om hur vi ska hantera bland annat rumänska tiggare och andra EU-medborgare är en fråga för enbart oss själva.

En olaglig spark i de hemlösas ansikte

I min Facebook-tråd upptäcker jag denna artikel i Dagens Arena, enligt vilken statligt ägda Jernhusen planerar att i vinter avvisa hemlösa från järnvägsstationerna. Anledningen uppges vara att resenärerna upplever det är ofräscht att behöva se hemlösa, att hemlösa har fräckheten att sova på bänkar och att de använder toaletterna.

Det finns många saker att säga och skriva om detta, men den från den juridiska synvinkeln viktigaste är att Jernhusen torde sakna rätt att avvisa hemlösa. Butiksägare får nämligen exempelvis inte avvisa ens kända snattare från sina lokaler: butiken anses utgöra ett utrymme dit allmänheten har tillträde, och då kan man enligt en dom i Högsta domstolen från 1995 inte göra sig skyldig till olaga intrång när man kommer in eller stannar kvar i detta utrymme. Även när affärsinnehavaren förbjudit vederbörande att komma in. Att ett utrymme är allmänt går alltså före den privata äganderätten.

Om nu den lokala ICA-butiken är ett allmänt utrymme till vilket den handlare som äger eller hyr lokalerna inte får välja vem han släpper in, gäller detta med ännu större eftertryck för järnvägsstationer. Järnvägsstationer är allmänna platser, även om de numera ägs av det privaträttsligt organiserade bolaget Jernhusen.

Men nu finns det en hake med detta: det handlar ju om hemlösa. Hemlösa har ju den fina egenskapen att de är helt slutkörda av att vara hemlösa. De kan med andra ord knappast förväntas värja sig mot avvisningar i strid med gällande rätt. Så fint för Jernhusen!

Man borde kunna fundera på vilket ansvar Jernhusen och den tjänsteman som inget annat gör än att lyda arbetsgivarens order när hen avvisar en hemlös till 20 graders kyla har för eventuella kroppsskador eller dödsfall som följer av detta. Jag överlåter det till andra att svara på den frågan.

För närvarande är jag för upprörd för att kunna ta ställning.

*****

Uppdatering: Se också denna intervju där jag kanske klargör min syn.

*****

Uppdatering: Jernhusen backar nu – det blir inga skyktar.

Några (många) juridiska ord om reglerad invandring kontra öppna gränser

Varning: detta är ett långt inlägg.

Den senaste veckan har jag lagt alltför mycket tid på att diskutera SD:s valframgångar, invandring, integration, välfärd och censurbegreppet. Kulmen nåddes igår när jag blev involverad i en diskussion i ekonomen och skribenten Thomas Gürs tråd som var både lärorik och extremt plågsam för mig. Jag kommer nu att försöka reducera mitt engagemang i frågan och att hålla tyst vid fler tillfällen, annars kommer jag att dränkas i argument, motargument och skäll från så gott som samtliga sidor i debatten.

I denna debatt har jag dock också uppmärksammat att den har flera dimensioner som inte alltid tydliggörs. Den ena dimensionen är frågan om målbilden: ska vi ha öppna gränser och låta vem som helst komma hit, eller ska vi ha åtminstone delvis stängda gränser eller kanske till och med ett invandringsmoratorium till dess den sociala och ekonomiska situationen som givit upphov till SD:s valframgångar stabiliserats? Den andra dimensionen är frågan om valets potentiella konsekvenser: vilka ekonomiska, sociala och juridiska konsekvenser har de olika alternativen?

Min upphängare här är nu frågan om de juridiska konsekvenserna. Detta innebär en del implicita förutsättningar som bör klargöras. Dels accepterar jag att det finns ett val mellan välfärdsstat och invandring: har vi öppna gränser, kommer vi att behöva förändra, och det vill säga reducera, välfärdsstaten. Inget samhälle har råd att klä, föda och ge husrum åt hur många som helst som inte själva kan arbeta. Dels diskuterar jag enbart frågan om själva invandringsregleringens teknik: jag diskuterar alltså inte de följdverkningar i form av reducering av välfärdsstaten som skulle bli nödvändiga följder av öppna gränser. Jag accepterar dock att dessa skulle behöva bli drastiska. Dels tar jag inte ställning i frågan om målkonflikten.

Det senare är centralt. Jag vet faktiskt inte var jag står i frågan om öppna gränser kontra reglerad invandring; jag sitter på gärdesgården. Jag lutar åt öppna gränser (vilket har skäl som ligger i familjehistorien), men jag inser dels att det är ett mycket kostsamt alternativ både ekonomisk och socialt, dels är jag skrämd av dessa kostnader, dels inser jag att jag aldrig kommer att få med mig någon majoritet i frågan. Samtidigt har också alternativet stängda gränser obehagliga konsekvenser. Jag ber alltså den som vill kommentera detta inlägg att inte diskutera frågan om målkonflikten, utan att fokusera på huruvida min beskrivning av de regleringstekniska konsekvenserna är rimlig. Jag kommer att inte godkänna kommentarer som inte håller sig till denna sakfråga.

En varning också: artikeln är med denna avgränsning ensidig, eftersom den inte i detalj analyserar konsekvenserna av öppna gränser. Dessa konsekvenser har vi börjat skönja, och de kan antas bli värre: kåkstäder i Sverige, hårdare konkurrens om låglönejobb, sociala konflikter med upplopp som sannolik följd, no go-areas för svenska myndigheter, ökat tiggeri och vad mer socialt och ekonomiskt elände leder till. Dessa konsekvenser är andra bättre skickade att beskriva än jag, och den beskrivningen levereras redan från många håll. Mitt ärende här är att visa att det inte räcker med att skärpa reglerna för PUT eller för anhöriginvandring för att reglera invandringen, utan att det krävs betydligt mer än då.

Utgångspunkten för det juridiska resonemanget är regleringsteorins mest grundläggande systematisering av regleringsproblem. För en lyckad reglering behöver man (i) standarder som ska uppfyllas, (ii) ett övervakningssystem som leder till att avvikelser från standarderna upptäcks och (iii) effektiva metoder för att få regeladressater som tänker sig att avvika från standarderna eller redan har avvikit från standarderna att (åter) hålla sig till standarderna oavsett hur illa de tycker om dessa standarder. Förkortat kan man säga att man behöver (a) standarder, (b) övervakning och (c) sanktioner. Denna systematisering kan man lägga som ett filter på all reglering, alltså också planerad reglering, och det är det jag avser göra nu.

Om man tar alternativet öppna gränser först, är standarden enkel: alla får komma in. Den standarden behöver inte övervakas, eftersom den inte utesluter något som helst beteende och är i den meningen egentligen en frånvaro av någon standard. Alltså behöver man inte heller några sanktioner. Däremot tror jag inte heller att man skulle behöva avskaffa många regler som idag ansluter till den reglerade invandringen. Passkontrollerna vid gränserna skulle kunna behöva vara kvar exempelvis som ett spaningsverktyg efter brottslingar. Tullkontrollerna skulle behöva vara kvar, eftersom det fortsatt finns regler för vilket gods som får röra sig över gränserna och hur detta gods får föras in i landet. Frågan om arbetstillstånd är en fråga som ansluter till de förändringar i välfärdsstaten som skulle bli nödvändiga och som ligger utanför diskussionen här. Uppehållstillstånd skulle däremot inte längre behövas.

Summa summarum alltså en ganska enkel reglering, vars tunga konsekvenser ligger på ett annat plan, nämligen de ekonomiska och sociala följderna för välfärdsstaten av en oreglerad och därför med stor sannolikhet omfattande invandring.

Reglerad invandring är svårare att åstadkomma, men undviker många av de följdverkningar som fri invandring har. Den första frågan är standarden. Som jag uppfattar debatten, är problemet egentligen inte invandringen som sådan – i vart fall inte för de seriösa invandringskritiska rösterna – utan problemet är lågproduktiv invandring som har svårt att försörja sig själv och som därför utgör en stor och växande belastning på välfärdsstaten. Detta innebär att man skulle behöva ha sållningskriterier: vissa invandrare är välkomna, andra inte.

Detta är i sig juridiskt sett oproblematiskt. Som Alice Teodorescu nyligen påpekat, talas i konventionerna om de mänskliga rättigheterna om ”human dignity” och är översättningen ”alla människor har samma värde” felaktig. Konventionerna handlar om värdighet (dignity), inte värde (value). Man får inte förnedra folk, men att göra skillnad på olika människor enligt objektivt fastställbara kriterier är i sig inte något brott mot mänskliga rättigheter. Förnedring är ett starkt ord, och bara det faktum att vissa får komma till Sverige medan andra avvisas utgör inte förnedring och alltså inte i sig något brott mot mänskliga rättigheter.

Avgränsningen mellan de som får komma och de som inte får komma, kommer att kräva en del byråkrati och kommer oundvikligen att leda till svåra gränsdragningsbedömningar där olika tjänstemän kommer att komma till olika resultat – det är oundvikligt. Vi kan inte heller hoppas på att praxis ska ge total stadga åt bedömningarna, då den underliggande verkligheten kommer att ändras. Exempelvis är det inte längre krig i forna Jugoslavien, och eventuella gränsdragningsbedömningar som skulle ha utvecklas med avseende på flyktingar på Bosnien är inte utan vidare tillämpliga på afghaner. Vi skulle alltså behöva leva med ett visst mått av rättsosäkerhet. Men detta är som sagt oundvikligt i alla juridiska gränsområden: vi skulle få en del äkta och uppblåsta skandaler i frågan.
Anhöriginvandringens regler skulle behöva tillämpas striktare, framför allt med hänsyn till försörjningskravet, vilket innebär att den som inte kan försörja minst sig själv och sina anhöriga får finna sig i att vara skild från sin familj, och familjen från den i Sverige boende medlemmen, och det också när det rör sig om familjemedlemmar som inte kan försörja sig själva i hemlandet. Mormödrar eller brorsdöttrar som är gamla eller blivit föräldralösa skulle alltså vägras komma till Sverige.

Förutsatt att vi kan enas omkring och hålla fast vid standarder, är nästa fråga övervakningen. Här kommer polisens starkt kritiserade REVA-projekt att behöva utgöra en förebild. Polisen, skolor, sjukvården och andra företrädare för det allmänna kommer behöva att själva kontrollera huruvida den utlänning de har att göra med har rätt att stanna i landet och att ta emot anmälningar från allmänheten. Då de lågutbildade flyktingar och illegala invandrare som utgör den stora sociala och ekonomiska belastningen tenderar till att komma från länder där folk till utseendet skiljer sig från de vita kaukasier som typiskt sett utgör invandrare som får stanna – såsom jag själv – kommer myndigheterna att i viss utsträckning behöva gå efter utseende, och även många adoptivbarn och invandrare med uppehållstillstånd kommer att fastna i kontrollerna. Den illegala flykting som blir sjuk kommer inte att få vård utan risk för avvisning. Hens barn kommer inte att kunna gå i skolan utan risk för att hela familjen avvisas. I förekommande fall kommer polisen att behöva reagera med husrannsakan på trovärdiga anmälningar om att någon gömmer flyktingar utan uppehållstillstånd, och i vissa fall kommer misstankarna att visa sig vara oberättigade. Polisen och statens övervakningsapparat i övrigt kommer alltså att bli långt mer synliga än de hittills är, och de kommer att synas i sammanhang där människor ska skickas tillbaka från förhållanden de flytt ifrån, vilket knappast kommer att bli någon behaglig syn.

Slutligen sanktionerna. Den som dyker upp i Sverige utan att ha eller få rätt att vistas här, måste avvisas. Det gäller också dem som lyckas gömma sig under en längre tid och som därför etablerat någon form av stabil tillvaro här i landet. Längden på asyl- eller invandringsprocessen får i sig inte längre utgöra något skäl för att stanna. Avvisningen kommer att behöva ske antingen på skattebetalarens bekostnad, eller på bekostnad av det transportbolag med vilket flyktingen eller invandraren tagit sig till Sverige. Medan detta måhända kommer att accepteras av flygbolagen med avseende på passagerare som har biljett (där genomförs ju ändå passkontroller), är det svårare med blinda passagerare. Man skulle behöva hitta någon rimlig regel för fördelningen av kostnaden när ett transportbolag gjort det som rimligen står i dess makt för att kontrollera vem som befinner sig ombord och någon ändå lyckats gömma sig ombord på transportmedlet. Då dessa kostnader också påverkar den ekonomiska konkurrensen mellan olika transportbolag, också internationellt, kommer här att krävas svåra avvägningar.

Sedan är ytterligare en fråga vart de som inte får stanna ska avvisas, vilket är en fråga som mest träffar flyktingar, inte anhöriga eller andra invandrare (som ju ändå kommer att behöva omfattas av ett reglerat och snålt regelverk). Enligt Dublinkonventionen ska asyl sökas i den första trygga stat dit flyktingen kommer. Detta innebär i praktiken att det främst är Grekland, Italien och Spanien som får hantera flyktingar. Precis som i Sverige framförs argumentet att vi tagit emot många fler flyktingar än de andra EU-staterna, framförs där argumentet att den polisiära belastningen helt ligger på dessa länders myndigheter medan det är förhållandevis lugnt vid våra gränser. En skärpning av invandringsreglerna skulle alltså på medellång sikt behöva leda till någon form av polisiärt och eventuellt militärt samarbete inom EU, där de stater som inte utgör naturliga inkörsportar till Europa hjälper till med bevakningen av de gemensamma gränserna. Eftersom då svensk polis och eventuellt militär skulle få polisiära befogenheter i andra länder, kan man utgå ifrån att dessa länder också skulle kräva polisiära och eventuellt militära befogenheter hos oss. En skärpning av invandringspolitiken innebär alltså antingen ett närmare EU-samarbete med åtföljande suveränitetsförlust eller risken att de nämnda staterna slutar stänga sina gränser och släpper igenom flyktingar norröver, vilket ökar tycket på våra egna gränser.

En annan fråga är vad som ska göras med sådana avvisade som inte tas emot av någon annan stat. Den enda möjlighet jag ser är att i sådana fall avvisa dem också från det transportmedel på vilket de förts tillbaka till ursprungslandet och att sedan anse att Sveriges ansvar upphör. Det innebär att vi skulle dra gränsen för vårt ansvar vid destinationsorten för avvisningen, oavsett vilka följder detta får för flyktingar som hamnar i ingenmanslandet mellan transportmedlet och destinationsstatens inresekontroller.

Allt detta är möjligt och görs i viss utsträckning av andra stater. Jag kan inte se att internationell rätt skulle brytas på något sätt. Och, centralt, jag anser inte att någon är ond, rasist eller något ännu värre bara för att hen föredrar reglerad invandring före öppna gränser.

Det förtjänar nämligen att påpekas igen att denna analys är missvisande på så sätt att konsekvenserna av en oreglerad invandring – kåkstäder i Sverige, än fler tiggare, ökad konkurrens om låglönejobb, tryck på arbetsrättens omvandling eller avskaffande, tryck på det allmännas kassakista, social konflikter med upplopp som sannolik följd med mera – inte beskrivs här, eftersom det inte direkt rör regleringen av invandringspolitiken. Och, igen, jag vet inte vilket mål jag föredrar, öppna gränser eller välfärdsstat. Jag försöker här vara juristen som gör en inventering av olika regeltekniska följder av reglerad invandring, inte mer, och inte heller mindre.

Precis som vi måste vara klara över de konsekvenser av oreglerad invandring som beskrivs av både ekonomer och invandringskritiska politiker, måste vi nämligen vara medvetna om konsekvenserna av reglerad invandring. Det kommer inte att räcka med att skärpa upp reglerna för PUT eller anhöriginvandring: reglerna måste implementeras också.

There are no free lunches.

– Jakob Heidbrink

Familjerätten når gränsen för sin förmåga

Det här blev ett långt inlägg. Jag hoppas det ska vara värt det.

Jag uppmärksammades igår genom Facebook på att ett mål i vilket jag varit med om att ge prövningstillstånd, men inte om att ge dom, nu nått rikspressen: Dagens Nyheter skriver om det idag. Bakgrunden till målet är närmast tragisk och den juridiska bedömningen obekväm: målet illustrerar väl att vi börjar nå gränsen för vad vår familjerätt kan åstadkomma – successive småreformer har undergrävt bygget så till den milda grad att vi nog snart kommer att behöva ta ett större reformgrepp runt det hela.

Bakgrunden är följande. Ett lesbiskt par bestämmer sig för att skaffa barn tillsammans och inseminerar utan den allmänna social- och sjukvårdens hjälp privat med sperma som donerats av den ena kvinnans nära släkting. Inseminationen lyckas och en graviditet följer. Under denna graviditet når en könskorrigering (könsomvandling, förr i tiden) för den kvinna som inte ska bli mamma sitt juridiska mål: hon blir en han i juridikens ögon. Dessutom gifter sig paret. Med andra ord har vi, när barnet väl föds, i juridikens ögon att göra med en man och en kvinna som är gifta och får barn. Med andra ord slår faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § första meningen föräldrabalken till: mannen i paret antas vara barnets far. Någon verklighet frågar ingen efter.

Det går en stund och paret är inte lika förtjust i varandra som det fordom var. Skilsmässa följer och nu börjar det tragiska. Barnet – i praktiken mamman, men i de juridiska fiktionernas värld är det barnen som vänder sig till domstol – för talan mot den man som juridiken antar är hennes far med påståendet att antagandet bevisligen är falskt: den här mannen var ju inte man när barnet avlades och kan därför inte vara hennes far. Hon yrkar upphävande av faderskapspresumtionen.

Konsekvenserna om detta yrkande skulle bifallas är katastrofala för mannen: om han inte är far längre, har han ingen vårdnad om barnet och inte heller någon umgängesrätt – i så fall är han ju bara en släkting vilken som helst till den verkliga pappan. Men vanan under de gångna åren har ju gjort honom till social pappa! Han är ju pappa! Förvisso inte biologiskt, men socialt. Man kan misstänka att mamman ledsnat på pappan så till den milda grad att hon vill helt ha bort honom ur sitt liv. Men hon har tyvärr en stark poäng.

Eftersom i den allmänna debatten åtminstone av en försvarlig del av medborgarna det anses vara viktigt att de juridiska relationerna på familjeområdet stämmer överens med de biologiska, finns nämligen möjligheter att bryta faderskapspresumtionen (jfr 1 kap. 2 § föräldrabalken). Presumtionen är just en presumtion, ett antagande som kan motbevisas. I det här fallet är det inte mycket att bevisa: bevisläget är så klart det rimligen kan bli. Frågan är alltså renodlat rättslig: är det här ett fall där faderskapspresumtionen enligt föräldrabalken kan brytas?

Tingsrätten och hovrättens majoritet fann att så inte var fallet: pappan är pappa är pappa. En skiljaktig ledamot i hovrätten fann att så var fallet. Nu har tydligen fallet överklagats till Högsta domstolen, som slutligen måste ta ställning, antingen genom att inte ge prövningstillstånd och därmed bekräfta de längre instansernas dom eller genom att själv ta ställning i sak.

De centrala bestämmelserna i målet är 1 kap. 6 och 9 §§ föräldrabalken. Av bestämmelserna framgår en diskriminering av lesbiska kvinnor som med tanke på alla turer om olika moderna familjeformer enligt min mening måste anses vara avsiktlig. I 1 kap 6 § föräldrabalken stadgas nämligen att om en man ger samtycke till insemination av en kvinna med vilken han är gift eller sambo, den samtyckande mannen ska betraktas som far. I dessa fall kan alltså faderskapspresumtionen inte brytas. Problemet i det nu aktuella fallet är att den man som (åtminstone ännu så länge) betraktas som far inte var man när han – då hon – gav sitt samtycke till inseminationen: paragrafen är alltså inte tillämplig på honom och skyddar honom inte från att frånkännas sitt faderskap.

Den paragraf som närmast är tillämplig är istället 1 kap. 9 § föräldrabalken, som avser samkönade förhållanden mellan kvinnor. Också här ges en regel om att förälderpresumtionen inte kan brytas, men paragrafens tillämpning är beroende av att kvinnorna anlitat den allmänna sjukvården. Med tanke på att man alltså har en regel som avser förhållanden mellan kvinnor som motsvarar den som gäller mellan man och kvinna, men att det knappast kan ha undgått lagstiftaren att många lesbiska kvinnor inseminerar privat och med hänsyn till att regeln försöker att i imperialistisk anda göra det allmänna till förmyndare för lesbiska kvinnor som vill bli förälder, måste den diskriminering som framgår av dessa regler enligt min mening anses vara avsiktlig. Med andra ord kan enligt min mening den juridiska faderskapspresumtionen brytas och måste den brytas enligt 1 kap. 2 § föräldrabalken. Det tyckte också den skiljaktiga ledamoten i hovrätten, men inte tingsrätten och inte hovrättens majoritet.

Det som tingsrätten och hovrättens majoritet gör, är nu förstås den moraliskt riktiga lösningen, det tycker jag också. Jag kan dock inte komma ifrån – vilket de av hovrättens ledamöter som utgjorde majoriteten vet – att jag tycker att motiveringen som leder till det moraliskt riktiga slutet är krystad. Man måste alltså hoppas att Högsta domstolen nu tar sig an frågan och avgör huruvida domstolarna ska fixa lagen så att den överensstämmer med åtminstone min och några andras moraliska känsla, eller om man låter den diskriminering till vilken den suveräna lagstiftaren gjort sig skyldig bestå, så att den stackars man som nu under några år varit far till en dotter han av allt att döma djupt älskar berövas sitt faderskap. Som framgått, och som jag argumenterat i många andra sammanhang, tycker jag inte att det är domstolarnas uppgift att ingripa i lagstiftning de inte tycker om. Den här diskrimineringen kan starkt förmodas vara avsiktlig, och då har enligt min mening domstolarna inget mandat att sätta sin egen rättvisekänsla före lagstiftarens. Men det må vara som det vill. Det finns nämligen ett annat fundamentalt problem här om vilken jag egentligen vill skriva: den traditionella familjerätten har nått sina gränser.

I en tid då allt fler lever i fördom ovanliga samlevnadsförhållanden, då det allmänna slutat tvinga homosexuella till heterosexuella skenäktenskap, då vi börjat bli så gamla att det ”till dess döden skiljer oss åt” som uppfanns när folk dog vid 30 är en match som allt fler förlorar, blir det allt konstigare att tala om ”mamma, pappa, barn” med den implicita förmodan att mamma och pappa har gemensamma barn: konstellationerna kan verkligen vara vilka som helst. Detta har också lett till att Jonna Sima ropat efter lagstiftning som förenklar livet för ”stjärnfamiljer”. Simas analys är helt riktig, men det krävs nog mer än en reform av föräldrarätten.

Biologin spelar nämligen roll inte bara när det gäller föräldraskapet, utan också när det gäller bland annat arvsrätten. Biologiska barn har rätt till en såkallad laglott efter sina föräldrar, det vill säga till hälften av det de skulle få om den avlidna förälderns egendom delades lika mellan alla dennas biologiska avkommor. Ska vi möjliggöra stjärnfamiljer, måste vi nog avskaffa laglotten, som skulle bli väldigt konstig annars. Det skulle innebära en större frihet att skriva testamente, men hur gör vi när inget testamente finns? Vem ska då få vad?

Och hur blir det i följande fall: A har barn med B. De skiljer sig och A flyttar ihop med C. C blir i praktiken förälder till barnen, men efter tio år flyttar A och C isär och A väljer att åter gifta om sig, denna gång med D. Har barnen då föräldrarna A, B, C och D? Måste då alla fyra komma överens om allt som beträffar barnen (eftersom alla vårdnadshavare måste vara överens vid alla åtgärder avseende barnen), eller har man ett omröstningsförfarande? Kan C kanske frånkännas till föräldraskap när hen och A flyttar isär? Är förälder något man kan vara tillfälligt? Hur länge måste man förresten ha bott ihop för att C ska få rätt att bli förälder? Genast, när A samtycker, eller efter några år? Kan C bli förälder mot A:s eller B:s vilja?

Det här är inga lätta frågor, och fler svåra frågor finns. Kanske borde man omvandla hela familjerätten till någon form av avtalsrätt (jag har skrivit om den tanken här), men vilken bakgrundslagstiftning i stil med köplagen och andra lagar ska vi ha för det fall att parterna inte träffat något avtal? Kan man säga upp ett sådant avtal? Hur då?

Den traditionella familjerätten verkar vara vid vägs ände: äktenskapet och barnalstring hör inte längre ihop, och familjen är inte längre den ekonomiska enhet den en gång varit. Samtidigt finns dock inte ens övertygande konturer för en ny familjerätt, än mindre genomtänkta detaljer. Vi kommer alltså att fortsätta lappa och laga, med interna motsägelser mellan olika bestämmelser som följd.

Stackars de domare som måste fylla i där lagstiftaren utan att stort tänka efter följt en dagspolitisk övertygelse i den allmänna debatten. Det här fallet kommer inte att vara unikt så där värst länge till.

Lagföring är inte allt – åtminstone inte i USA

För några dagar sedan avkunnade USA:s högsta domstol (SCOTUS – Supreme Court of the United States) sitt beslut i målet Riley v. California. Beslutet rör frågan huruvida en polisman som del av vanliga undersökningen av någon anhållen efter vapen och bevis också får slå på och söka i innehållet i den anhållnes smarta mobil. Svaret blev ”nej” – om inte polismannens har rättens beslut att hen får göra det. Målet är fullkomligt oanvändbart i en svensk kontext annat än för att visa att USA:s domstolsväsende gör andra viktningar än det svenska rättsväsendet, men kommer med stor sannolikhet att ha påverkan på den digitala övervakning åtminstone inom landet som USA:s olika säkerhetstjänster håller på med. Utan domstolsbeslut får man inte gå in i någon annans telefon ens när denna är anhållen som misstänkt för ett brott – av det kan man nog sluta sig till att man inte får göra det när det gäller människor som inte ens är misstänkta för brott över huvud taget.

Målets centrala problem är hur man ska väga intresset av en snabb, effektiv och för polisen bekväm lagföring mot integritetsintresset, alltså intresset att få ha sin privatsfär åt sig själv – även när man är anhållen. SCOTUS utgångspunkt är att man enligt den amerikanska författningen inte får utsätta någon för långtgående undersökningar av alla möjliga saker utan att någon konkret brottsmisstanke och en konkretiserad förhoppning att finna något bevis föreligger. Domstolen noterar att den brittiska kolonialmaktens hänsynslösa genomsökningar av privatpersoners hus och arbetsplatser var en icke helt oväsentlig anledning till den amerikanska revolutionen. Utan att man har en domstols godkännande av en undersökning, får en polisman alltså inte söka igenom material som på något sätt har med den misstänkte att göra och rota i det. Poängen med ett domstolsbeslut är att någon som inte är involverad i den tävlan som jakten efter brottslingar innebär ska lugnt bedöma om sökandet uppväger det intrång i integritetsintresset för vilken den enskilda utsätts.

Från denna regel finns några undantag. I samband med ett anhållande får den misstänktes person ytligt undersökas, så att vapen och eventuell bevisning som narkotika kan hittas. Sitter den anhållna i en bil, får bilen undersökas i den mån utrymmet är nåbart för den misstänkte. Inte längre. I dessa fall anses genomsökningen generellt sett vara rimlig enligt den måttstock som den amerikanska författningen anlägger.

Mobiltelefoner, säger domstolen, är annorlunda. Mobiler innehåller hur mycket privat information som helst. Att söka igenom en mobil skulle vara jämförbart, säger domstolen, med att hitta en nyckel hos den misstänkta och sedan genomsöka hela dennas hus – och det senare kräver utan tvivel ett domstolsbeslut. Med andra ord får polisen säkerställa att det inte finns något rakblad eller annat vapen som döljs i mobilen som fysiskt föremål, men annars är det ”hands off” från mobiler till dess domstol givit sitt godkännande. Detta stör förstås intresset av effektiv och billig lagföring. Domstolen uttalar dock:

We cannot deny that our decision today will have an impact on the ability of law enforcement to combat crime. Cell phones have become important tools in facilitating coordination and communication among members of criminal enterprises, and can provide valuable incriminating information about dangerous criminals. Privacy comes at a cost.

Our holding, of course, is not that the information on a cell phone is immune from search; it is instead that a warrant is generally required before such a search, even when a cell phone is seized incident to arrest.

Annorlunda uttryckt: i konflikten mellan effektiv lagföring genom att söka igenom mobiltelefoner som polisen behagar och skyddet för privatsfären väger det senare tyngre. Sorry.

Avgörandet är välresonerat och välformulerat (i sina delar är det riktigt roligt, som när domstolen avfärdar en analogi som staten ville göra med en av de godkända undantagen med orden: ”that is like saying a ride on horseback is materially indistinguishable from a flight to the moon” eftersom båda sätten för den resande från punkt A till punkt B). Det är dessutom enhälligt: det fanns ingen domare som i sak hade en annan mening. Det här avgörandet kommer att väga tungt framgent.

Alla som nu tycker att ”amisarna äntligen förstått att” bör dock varnas. Avgörandet är som sagt helt oanvändbart i en svensk kontext, där intresset av effektiv lagföring ofta väger tyngre än den ”formalism” (ordet har på något sätt fått en negativ klang) som utgör rättssäkerhetens kärna. En undersökningsledare i Sverige – alltså den polisman som leder den operativa delen av en förundersökning – behöver inget domstolsbeslut för vare sig husrannsakan eller beslagtagande. Även i de fall där det finns regler som gäller sättet att skaffa fram bevisning, är dessa regler i princip totalt irrelevanta.

Den enda för mig kända regeln om bevisning är regeln i 28 kap. 13 § andra stycket rättegångsbalken att blodprov får inte tas av någon annan än en läkare eller en legitimerad sjuksköterska. I NJA 1986 s. 489 hade blodprovet istället tagits av en laboratorieassistent. Blodprovet lades ändå till grund för en fällande dom. Högsta domstolen uttalade:

Något hinder i RB mot att åberopa ett analysbevis även om detta grundas på ett blodprov, vars tillkomst ej helt överensstämmer med föreskrifterna i 28 kap 13 § RB, föreligger inte. Inte heller kan någon för den svenska rättsordningen grundläggande rättsprincip anses så åsidosatt att analysbeviset inte får åberopas.

När det gäller bevisvärdet av det åberopade analysbeviset är följande att beakta. Då blodprovet som här tagits med åsidosättande av reglerna i 28 kap 13 § RB måste höga krav ställas vid bedömande av bevisvärdet. I målet är upplyst att den laboratorieassistent som tog blodprovet var på grund av sin utbildning väl kvalificerad att verkställa blodprovstagning och hade mångårig erfarenhet därav. Efter vad utredningen utvisar iakttog hon de föreskrifter som meddelats angående blodprovstagning för nu avsett ändamål. Med hänsyn härtill saknas anledning att inte tillmäta analysbeviset samma bevisvärde som annars ges sådana bevis.

Med andra ord är regeln inte värd det papper den är skriven på.

Jag skulle tro att de som har ett problem med rättssäkerhet och skyddet för de rättigheter vi gärna bröstar oss med att vi värnar så gott, i detta sammanhang är vi själva, inte USA.

Kanske något att fundera på.

Nobody Expects the Spanish Inquisition

I en debattartikel i Dagens Juridik ondgör sig professor Håkan Hydén över att domstolarna inte på eget bevåg söker sanningen, och förespråkar dessutom ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet (alltså ”vårdslöst sexuellt utnyttjande” eller ”vårdslös våldtäkt” eller något i den stilen). Avseende frågan om ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet hakar Hydén på en debatt som redan öppnats av professor Petter Asp, som bland annat nyligen i Juridisk Tidskrift publicerat en debattinlaga om ett samtyckeskrav i våldtäktsdebatten och i samband med detta också argumenterat för ett vårdslöshetsbrott (en liknande argumentation finns här; argumentationen om vårdslöshet finns i slutet av texten). Jag förbigår därför det ämnet här och hakar upp mig på den andra delen av Hydéns inlägg, nämligen frågan om huruvida och i vilken utsträckning som domstolarna själva ska söka sanningen.

Man gör inom den allmänna processrätten en fundamental skillnad mellan en såkallad inkvisitorisk och en såkallad ackusatorisk processprincip. Enligt den inkvisitoriska processprincipen är domstolen utredande och dömande instans: domstolen utreder alltså frågor som kommer till dess kännedom och beslutar på grundval av vad den funnit. Den ackusatoriska principen överlåter det utredande ansvaret till någon annan: parterna utreder och domstolen tar ställning till den utredning som parterna lagt fram. Med andra ord är enligt den inkvisitoriska principen domstolen aktiv redan långt innan något beslut ska fattas, medan enligt den ackusatoriska principen domstolen är passiv fram till dess ett juridiskt beslut ska fattas.

Den moderna svenska (och för den delen västerländska, såvitt jag kan bedöma det) processen i brott- och tvistemål (det är lite annorlunda med förvaltningsmål, fast de håller på att förändras) är ackusatorisk rakt igenom, genom alla typer av mål. I brottmål – som är det Hydén skriver om, utan att dock helt klargöra hur generell han avser att vara – innebär det att den utredande funktionen helt och hållet ligger på åklagaren, som till sin hjälp har polisen. Domstolens funktion är enbart dömande. Det som Hydén alltså tycks föreslå att vi (åtminstone på brottmålsområdet) ska frångå den ackusatoriska processen och åtminstone införa större element av inkvisitorisk process, även om han formulerar sig försiktigt nog för att man inte ska kunna påstå att han vill göra processen helt inkvisitorisk.

Det tycker jag är farligt.

Hydén har helt rätt i att den juridiska och empiriska sanningen bör fås att överensstämma så långt som möjligt. Men att domstolen själv skulle bli aktiv, följer inte av det: snarare följer att åklagaren bör vinnlägga sig om att utreda alla frågor så grundligt som möjligt. Den skyldigheten har åklagaren redan, men vad gäller dess uppfyllelse, är det förstås som i alla andra verksamheter: somliga åklagare är mera grundliga eller mera talangfulla i sina strävanden att få de två typer av sanning att överensstämma än andra; genier och dumhuvuden finns i alla mänskliga verksamheter. Om domstolen, för att täcka upp för åklagare eller försvarare som förbisett någon fråga, också får en utredningsskyldighet, och det – vilket är Hydéns upphängare – också i mål där åklagarens talan inte räcker för att fälla den åtalade, försvinner i motsvarande mån domstolens opartiskhet.

Hela sanningen och bara sanningen går nämligen, som varje historiker vet, inte få fram – och sanningssökandet i domstol är i grunden en exercis i historisk forskning. Vad hände den där kvällen? Vad avsåg den här aktören? Vilka var de ord som uttalades? Om det inte finns helt klara inspelningar med ljud och bild, får vi aldrig veta det, utan vi måste tolka de indicier vi har och konstruera ett historiskt förlopp. Problemet med denna konstruktion i juridiska sammanhang är att den dels har relevans för huruvida domstolen kan fälla någon eller inte, dels att den oundvikligen är hypotesstyrd.

Med hypotesstyrd menar jag att de frågor vi ställer till materialet är beroende av vad vi söker efter. Om vi inte vet vad vi vill veta, kan vi inte få materialet att svara. ”Men domstolen vill veta vad som har hänt”, kan jag höra invändningen. Njäe, inte riktigt, inte alltid. Ibland vill domstolen också veta vad det som hänt kan antas betyda. Den tilltalade har haft en viss promillehalt i blodet: betyder det att hen måste anses ha druckit till strax före bilkörningen eller kan det vara en bakfylla från för länge sedan? Målsäganden sade nej: betyder det att hon menade nej, eller var det en del av ett sexuellt spel? För att kunna fråga, måste man veta att man har en fråga, och vilken fråga man har, beror i stor utsträckning på vad det är man hoppas få för svar.

Här kommer Donald Rumsfelds berömda ”unknown unknowns” in i spelet. Ibland vet vi inte att det finns något vi inte vet. Detta gäller också och i synnerhet i domstol. Domstolarna har så många och så varierade mål att de inte kan veta allt, och att de inte kan lära sig allt om allt heller: det skulle ta en evig tid. Domstolen vet alltså kanske inte så där jättemycket om dominanssex, vilket domstolen enligt min mening inte kan klandras för.

Frågan är då om domstolen i mål där inslag av dominanssex är aktuella ska göra egna undersökningar om detta fenomen och lära sig allt om det, även om parterna inte har knystat om det. Problemet om man, som Hydén, svarar jakande på den frågan är att domstolen då kommer att ställa de frågor den kommer på, och de frågor som domstolen kommer på kommer att vara präglade och färgade av dess förutfattade mening (är exempelvis dominanssex ”äckligt” eller är det en moraliskt neutral aspekt av den mänskliga sexualiteten). Den part som inte företräder den mening som stämmer överens med domstolsledamöternas förutfattade mening kommer då att möta en extrem uppförsbacke i sin argumentation: rent kognitivt är det nämligen lätt för oss människor att övertyga oss själva om att vi har rätt och sålla bort all information som inte stämmer överens med vår förutfattade mening, än det är att hålla ett öppet sinne. En inkvisitorisk domstol riskerar att bli partisk.

Den ackusatoriska processen har den fördelen att parterna tillåts och förväntas i viss mån vara partiska – även åklagaren, som i princip är hållen att så långt som möjligt vara objektiv, det vill säga att väga både omständigheter som talar för den tilltalade som omständigheter som talar emot den. Domstolen däremot har uppgiften att bland två av var sin uppfattning färgade berättelser välja den som på sina egna grunder framstår som den mera övertygande, som den bättre med sanningen överensstämmande. Det garanterar inte att domstolen är helt opartisk mellan parternas berättelse, men det underlättar för domstolen att vara det. En domstol som på grundval av hypoteser som den format under målets gång söker egen information, kommer närmast oundvikligen att tendera att vara, eller åtminstone starkt upplevas som, partisk.

Det finns ett skäl till att den katolska kyrkans inkvisition har rykte om sig att vara en av de mest skrämmande organisationerna i historien. Mot denna bakgrund finns det skäl till att den ackusatoriska processen numera är den normala i veterligen alla länder som liknar Sverige.

Och mot denna bakgrund är det illa att Håkan Hydén åtminstone i viss utsträckning vill göra de svenska domstolarna till inkvisitionsdomstolar.

Jäviga är vi allihopa

I ett beslut som publicerades idag har Högsta domstolen satt ner foten i en inte helt oviktig jävsfråga: externt adjungerade domare som är tjänstlediga från sin vanliga anställning som åklagare är generellt jäviga att delta i avgöranden i brottmål. Med detta följer Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolens (dåvarande Regeringsrättens) tidigare praxis, där den senare domstolen funnit att en externt adjungerad domare som är tjänstledig från sitt vanliga jobb på Skatteverket generellt är jävig att döma i skattemål.

Que?, frågar lekmannen. Vad betyder det, och varför är det viktigt?

Vad det betyder, är följande. Sedan några år tillbaka försöker lagstiftaren av olika skäl – svårigheter att rekrytera domare till den vanliga domarutbildningen, strävan efter att bredda kompetensen i domarkåren – att attrahera kompetenta jurister som inte gått den traditionella domarutbildningen till att bli domare. Möjligheten står öppen för åklagare, advokater, professorer och docenter samt för andra som i sitt arbete förvärvat fördjupade kunskaper inom juridiken. Som ett led i värvningsförsöken kan man adjungeras, förordnas tillfälligt, för normalt sex månader. Jag själv avslutar på måndag en sådan adjungering, under vilken jag alltså var domare i Göta hovrätt i Jönköping. Jag är externt adjungerad för att skilja mig från sådana adjunkter som går det sista året i sin domarutbildning (som alltså då måste vara internt adjungerade, trots att jag inte kan minnas att ha hört uttrycket).

Under den tid man är adjungerad är man fullvärdig ledamot i en kammar- eller hovrätt och deltar i den ordinarie verksamheten precis som de ordinarie domare. Man får alltså en chans att nosa på jobbet som domare för att sedan kunna ta ställning om man vill byta bana (och förhoppningen är förstås att åtminstone några kan frestas att göra det). Det som Högsta domstolen nu har sagt, är att alla åklagare som gör det, och som alltså är tjänstlediga från sitt vanliga jobb och som efter adjungeringen går tillbaka till Åklagarmyndigheten, är jäviga att döma i några brottmål över huvud taget.

Varför är det viktigt, då? Jo, av följande anledningar.

För det första är de flesta som tar chansen att adjungeras av någon anledning som jag inte vill spekulera i åklagare. Dessa åklagare får nu inte längre döma i brottmål. Domstolarnas verksamhet består dock till 80 till 85 procent av brottmål: resten utgörs huvudsakligen av familje- och verkställighetsmål. Avtalstvister och dylikt är det ganska glest med. Det här beslutet innebär alltså att det inte kommer att finnas jobb nog för att hålla ens en enda externt adjungerad åklagare sysselsatt: jag själv sysslade i huvudsak med andra rättsområden än min specialdisciplin förmögenhetsrätt, även om jag hade stor frihet att välja vilka mål jag deltog i. Det innebär alltså att en stor del av basen för externa rekryteringar faller bort. Kammar- och hovrätterna kan inte kosta på sig att externt adjungera domare som inte kan delta i den huvudsakliga verksamheten. Jag tycker också synd om de åklagare som just nu är adjungerade och som alltså under resten av sin adjungering inte riktigt kan delta i verksamheten.

Därmed, och det är det andra problemet, tappar domstolarna möjligheten att värva kompetens från sfären utanför domstolarna. Den som jobbat som åklagare har, åtminstone inledningsvis, en helt annan insyn i hur polisen och åklagaren arbetar, och har också fått en del bildning och utbildning i sociologiska och kriminologiska frågor som domare inte vanligen och naturligen får. Med andra ord upprättas genom Högsta domstolens beslut en mur mellan två delar av rättsordningen vars samspel dels inte är helt okomplicerat och dels inte är helt oviktigt. Domstolarna riskerar att tappa den del surt förvärvad verklighetsförankring genom att åklagare inte längre kan nosa på jobbet som domare, utan tvingas hoppa från en verksamhet till en annan. Det torde få åklagare vara beredda att göra bara så där.

Det tredje problemet är av mera principiellt slag. Högsta domstolen hänger upp sitt beslut i frågan om arbetsgivaren, i det faktum att den som är tjänstledig från ett jobb som åklagare och ska gå tillbaka till samma jobb, kan befogat upplevas som havande ett öga på situationen efter adjungeringen, när man ska möta sina kolleger igen. Medan det är riktigt, tror jag inte att det egentligen är det problem vi har i Sverige. Problemet är ett helt annat.

Storleken har nämligen betydelse, och den svenska juristankdammen är väldigt liten. På något sätt känner vi jurister varandra, i vart fall genom mingel, möten och föreningar. Vi har läst ihop, vi har gått eller hållit kurser ihop, vi är medlemmar i samma förening. Högsta domstolen har i många fall klargjort att det inte är någon grund för jäv. Skulle vi jäva ut varandra genom att vi varit studiekamrater, skulle dömandet bli omöjligt: vi är inte många nog för att vi ska kunna hålla något större avstånd till varandra.

Men är ett formellt arbetsgivarförhållande verkligen avgörande? Hur är det med dem som går den traditionella domarutbildningen, och som sitter som tingsfiskaler under två år innan de (åter-)kommer till hov- eller kammarrätten: är det oproblematiskt att hovrätten prövar ett mål som i lägre instans avgjorts av en tingsfiskal som vid tiden för beslutet i hovrätten är där som internt adjungerad domare? Räcker det med att adjunkten inte deltar i att avgöra målet, eller borde det vara jävsgrundande att hen finns på samma domstol? Hur är det med den som kanske jobbat på departementet när ett visst lagförslag tagits fram, vilken (numera) lag nu enligt den ena partens begäran ska sågas längs med fotknölarna? Hur är det med mina vetenskapliga skrifter? Jag har ju över åren tagit ställning i en del frågor som kanske kan komma upp i ett mål: är jag då jävig, eftersom jag riskerar att tappa ansiktet om beslutet går mot min mening och jag inte är skiljaktig? Hur är det med studiekamrater, eller kamrater från domarutbildningen? Även om man inte umgåtts på några år, är det oproblematiskt att man varit full tillsammans på någon studentmiddag?

Inget av det jag säger här ska förstås som kritik mot Högsta domstolens beslut: det är välargumenterat och välgrundat. Jag börjar dock tycka att vi har ett problem på halsen. Högt ställda krav på frihet från yttre band blir mycket svåra att upprätthålla i ett så litet juristsamfund som det svenska. När nu breddningen av domarrekryteringen i huvudsak skjutits i sank – på, som sagt, goda grunder – är frågan vad vi ska göra med vår juristkår. Jag har svårt att se hur man med de kriterier som Högsta domstolen anlade i dagens beslut ska kunna hålla fast vid den traditionella domarutbildningen, och hur vi alltså ska hålla rättsväsendet fungerande när vi börjar tillämpa jävsreglerna på allvar. Som sagt, det formella kriteriet som Högsta domstolen tillämpade idag var den anställning från vilken den externa adjunkten var tjänstledig, men jag ifrågasätter starkt om den avgränsningen i längden kommer att vara hållbar.

Lite jäviga är vi nämligen nog allihopa på något sätt.

Sympathy for the Devil

I samband med en diskussion om uppsåtsbedömningar i sexualmål apropå den såkallade Lunda- och den efterföljande hovrättsdomen nyligen rök jag igår på ett mycket ovanligt och otrevligt sätt ihop med en av mina bästa vänner. Felet var i huvudsak mitt, och det fick mig att fundera på vad det är som fått debatterna om dessa domar att bli så känslig för mig. Det är nämligen något nytt: jag har tidigare kunnat behålla lugnet på ett helt annat sätt än nu. Jag tror att bakgrunden är mitt snart avslutade halvår som adjungerad domare i hovrätten (jag har en vecka kvar av min tjänstgöringstid): jag har brottats med det ansvar som går igen med domarrollen på ett sådant sätt att jag numera har taggarna utåt när kritik kommer mot domare i omdiskuterade mål.

Min erfarenhet är förvisso begränsad. Jag har som sagt suttit i ett halvår, och jag har suttit i hovrätten, vilket innebär att jag varken har någon större erfarenhet över huvud taget eller någon erfarenhet från tingsrätt. Jag tycker dock att jag har sett tillräckligt mycket för att kunna uttala mig om hur ett mål – vilket som helst mål, egentligen, men i synnerhet mål där den personliga tragedin för den förlorande parten är särdeles uppenbar, som sexualmål eller vårdnadsmål – i all regel ser ut från domarens sida. Denna bakgrund leder till att jag inte kan låta bli att tycka att den kritik som domarkåren som helhet numera får utstå är djupt orättvis, och att den ofta framförs på ett närmast förolämpande sätt.

Ett mål ser nämligen ut på ett helt annorlunda sätt från domstolens sida än det ser ut när man ser det i media.

Det finns två ganska distinkta steg i förfarandet: först kommer skriftväxlingen, sedan kommer förhandlingen. Med andra ord samlas först papper på hög: polisens förundersökning och åklagarens stämningsansökan i brottmål, parternas olika inlagor med argumentation och svar på motpartens argumentation samt skriftlig bevisning i tvistemål (alltså familjemål eller avtalsrättsliga tvister). När pappren är färdigsamlade och parterna har sagt det de har att säga, kommer förhandlingen, där också vittnen hörs, och där alltså ytterligare bevisning tillkommer.

Redan det första steget – pappren – innebär att livets närmast oändliga komplexitet reduceras. Vissa saker kommer inte med. En del av en människas livsberättelse som påverkar bedömningen i den moraliska dimensionen – huruvida personen varit mobbad som barn, är viljesvag eller -stark, är charmerande eller har svårt att få andras förtroende – kommer inte med i pappren: dessa delar påverkar inte den juridiska bedömningen, och såväl domstolarna som parterna bemödar sig att koncentrera frågorna till det som jurister kallar för relevant, alltså det som påverkar regeltillämpningen. Domstolarna får alltså från första början bara se ett litet ursnitt ur verkligheten.

Detta är måhända beklagligt, men det måste vara så. Skulle hela livet, alla detaljer, komma under domstolens bedömning, skulle tiden det tar för att utreda alla frågor behöva vara ännu mycket längre än den redan är. En moralisk bedömning är dessutom normalt ingen regelstyrd bedömning: det går inte att reducera moraliskt rätt eller riktigt till någon sats att ”om X, så Y”. Juridiken måste däremot sträva efter att formulera sina bedömningsregler till just ”om X, så Y”, i vart fall om likformigheten i bedömningen och förutsägbarheten i den, eller med andra ord rättssäkerheten, ska betyda något. Eftersom juridiken alltså – i motsats till moralen – är styrd av förhållandevis klara regler, är såväl parterna som domstolarna fokuserade på vad varje part vill uppnå (vilket Y parterna vill uppnå), och därmed på frågan huruvida alla de X föreligger som krävs för att domstolen ska kunna ge någon av parterna sitt Y. Med andra ord får domstolen redan under den inledande pappersbaserade hanteringen endast veta om de saker som är relevanta för reglerna. Med det verkliga livet har detta relativt litet att göra.

Sedan följer förhandlingen och med den vittnesberättelserna. Under det skedet har livet åter en chans, men det är knappast hela livet som kommer fram här heller. Vittnen är där för att uttala sig om de delar av det omtvistade händelseförloppet som har med regeltillämpningen att göra, inte för att öka komplexiteten i bedömningen. Vittnena ska inte och får därför inte heller uttala sig om sin syn på saken, om vad de tycker om de olika inblandade parterna. De får inte tala om livet, utan endast om saken.

Därtill kommer att domstolen på något sätt måste hantera att vissa människor genast framstår som sympatiska och kompetenta, andra som osympatiska och virriga. Detsamma gäller för parterna själva. Detta skapar ett problem i det att domstolen ju ska döma utan avseende på personen och personligheten. I vart fall jag hanterade detta genom att ta ett visst avstånd, genom att försöka se personen, men inte alltför närgånget. Det kanske är ett dåligt sätt, och kanske andra gör annorlunda, men jag förstår inte hur det i så fall ska ske.

Och då är målet slut och ett beslut ska fattas. Det som domstolen har nu på handen är ett litet ursnitt ur livet, mer eller mindre elegant tillrättalagt av parterna och broderat och utfyllt med vittnes- och partsberättelser som samtliga måste bedömas med ett visst mått av försiktighet, så att man inte påverkas av sina förutfattade meningar och sina personliga preferenser. Såvitt jag förstår, är domare medvetna om detta. Vi vet inte allt. Vi kan inte allt.

Och ändå måste vi fatta ett beslut.

Oavsett vilket beslut vi fattar, riskerar vi att göra fel. Tänk om vi dömer en oskyldig människa; tänk om vi låter en skyldig människa gå, för att denna ska föröva nya brott. Tänk om det som är bäst för barnet är att vara med mamman; tänk om det är att vara med pappan. Tänk om den part som nu förlorar sin avtalstvist går i konkurs. Alla beslut är inte sådana, men vid de flesta beslut handlar det om att man, medveten om att man agerar under extrem osäkerhet, måste fatta ett beslut som man inte är helt säker på. Tänk om det blir fel. Tänk om jag förbisett något. Och samtidigt måste det ju vara juridiskt rätt. Hur i hela friden ska man fatta ett beslut under sådana förhållanden?

Ibland märker man först när allt är klart, när man är framme vid beslutsfattandet, att man egentligen skulle vilja veta något man inte fått veta än. I vissa fall har man redan tidigare försökt fråga parterna och/eller vittnena, men inte fått ett besked som man kommer vidare med. Lönar det sig då att stanna upp hela målet, börja en ny runda och fråga? Hur länge får man fråga efter någon viss upplysning utan att förlora sin opartiskhet? Man kanske sitter och hoppas att den ena av parterna gör den invändning om att kravet är preskriberat som skulle få henne att vinna målet, men den invändningen kommer inte: ska man verkligen få fråga till dess man fått fram invändningen? Vad skulle den andra parten säga? Vi ska ju vara opartiska här! Ibland märker man först när allt är klart att det finns något man borde frågat efter, men som man faktiskt inte förstod var ens en fråga (Donald Rumfelds ”unknown unknowns”). Ska man då börja målet på nytt? Det riskerar att ta månader till dess man i så fall på nytt skulle vara i ett läge där man kan fatta beslut, parterna förorsakas advokat- och skattebetalaren ombudskostnader. Dessutom måste domstolen enligt rättegångsbalken fatta ett beslut inom en viss tid efter förhandlingen. Inte heller får man leta efter information själv: parterna ska ju ha möjlighet att uttala sig om den information som ligger till grund för domen – då ska inte domstolen själv fylla i med det som domarna i beslutsögonblicket tycker behövs.

Där sitter alltså domaren, på ett i princip alltid med nödvändighet ofullständigt material, med öppna frågor och plikten att fatta ett beslut som kan vara livsavgörande för en eller båda av parterna. Det orkar man faktiskt inte ens som domare alltid tänka på. Vid alla de vårdnadsmål i vilka jag varit med om att fatta något beslut det senaste halvåret, hur i hela friden kunde jag veta vad som är bäst för barnet? Jag känner inte barnet, jag vet inte hur föräldrarna funkar. Hur ska jag veta vem som gjort och sagt vad? Jag är med om att hålla folk i häktet som kanske verkligen inte skulle behöva vara inlåsta och isolerade.

Jag har gjort så gott jag kunde. Jag är absolut övertygad om att jag i ett flertal fall gjorde i en eller annan bemärkelse fel. Jag har säkert förstörd någons liv. Det gick inte att göra på något annat sätt.

Med allt detta vill jag inte säga att det inte finns lata, inkompetenta eller fördomsfulla domare, och inte heller att jag inte är en av dem. Det kanske jag är. Sådana domare måste av rent statistiska skäl finnas: det finns ingen anledning att tro att gruppen domare på något sätt skulle bestå av bättre människor än befolkningen i stort.

Med allt detta vill jag bara säga att det är väldigt lätt att reagera på en medieberättelse som inte är bunden av parternas argument i skrift och ord, inte i rättssäkerhetens intresse behöver följa strikta regler och som inte behöver ta ansvar för det beslut som slutligen fattas. Man kan uttala sig om huruvida en dom på sina egna premisser hänger ihop och är logisk. Man kan kritisera domstolen för att ha gjort en värdering av en skrift eller ett vittnesmål som man inte håller med om. Man kan klandra en domstol för att ha förbisett en juridisk regel.

Men att utan mycket goda skäl och på grundval av endast en endaste dom anklaga en domare för att vara fördomsfull eller inkompetent, utan att ha läst akten, utan att ha hört vittnesmålen, utan att ha våndats över det ansvar som går igen med beslutsfattandet, det är förmätet. Domaryrket är spännande och stimulerande. Men det innebär ett enormt ansvar, som jag inte sett någon av mina kolleger hantera med lätthet.

Var kritiska. Men var ödmjuka inför det faktum att domarna ofta måste fatta beslut ingen annan gärna skulle behöva fatta också.

JK är statens advokat

Justitiekanslern (JK) har kommit med besked: de som tvångssteriliserats i samband med ett könsbyte kommer inte att erhålla skadestånd av staten. Mot bakgrund av den vanligtvis inte precis lugna tonen i debatten runt frågor om sexualitet och/eller identitet kan man redan tänka sig vilken storm som kommer att blåsa nu.

Jag vill därför påminna om att JK är statens advokat. Det innebär att JK:s besked är ett partsbesked, ett uttalande från den som påstås vara skadeståndsskyldig att den inte känner sig skadeståndsskyldig. Det är inte rättsordningens sista ord: man kan vända sig med en stämningsansökan till tingsrätten och därefter kommer domstolarna att pröva frågan. JK:s besked är alltså inte rättsordningens sista ord.

Vad gäller själva frågan, är den inte så enkel att besvara: JK:s argumentation är inte helt utan poänger. Det är inte självklart att förändrade samhällsattityder – såsom de bland annat kommer till uttryck i lagstiftningen – ska kunna leda till att det uppstår en skadeståndsskyldighet i efterhand, att det som någon en gång i tiden gjorde i trygg förvissning om att det var ett acceptabelt handlande i efterhand ska anses vara vårdslöst och leda till skadeståndsskyldighet. Härvid spelar också roll att syftet med tvångssteriliseringen inte var att bestraffa eller skada den som genomgick en könsomvandling, utan att skydda barnen.

Att vissa – däribland jag – alltid tyckt att det var en befängd inställning, ändrar inte det faktum att det där och då var en form av statligt sanktionerad uppfattning. Det är inte uteslutet att någon form av ersättning ska utgå, men frågan – och det är endast den frågan som JK har att pröva – är om detta följer av juridiska regler, eller om det följer av politisk anständighet. I det senare fallet är det inte någon fråga för vare sig JK eller domstolarna, utan för politiken.

Därmed inte sagt att det skulle vara omöjligt att finna staten enligt juridiska regler skadeståndsskyldig. Därmed bara sagt att alla som nu frestas att spy galla över JK bör lugna sig.

Radiotjänstens villovägar i den juridiska skogen

Idag, den 13 juni 2014, kom Högsta förvaltningsrättens dom: datorer med internetuppkoppling kan inte anses utgöra sådana för mottagning av TV-sändningar avsedda apparater att TV-licensavgift ska betalas för dem (och dessutom kan tillhandahållande av TV-utbud på nätet inte anses utgöra TV-sändingar i lagens mening). Det här kan man ha olika synpunkter på: min egen åsikt är att det bästa skulle vara att göra Sveriges Television till en avgiftsbelagd kanal som den som vill titta måste betala för. Då slipper vi det ständiga bråket om licensavgiften, och om Sveriges Television verkligen är så värdefullt som bolaget hela tiden påstår, kommer det nog att finnas abonnenter nog för att verksamheten ska bära sig. Annars klarar vi oss tydligen utan kanalerna.

Men det är inte mitt ärende. Mitt ärende har sin upprinnelse i Radiotjänsten pressmeddelande idag, där det framgår att Radiotjänst tänker betala tillbaka avgifter som debiterats från idag och framgent: avgifter som redan uppburits för tiden före idag vill bolaget inte betala tillbaka. Anledningen till det, uppger bolaget, är att förvaltningsrätten och kammarrätten (instanserna under Högsta förvaltningsdomstolen) ju tidigare funnit att avgiften för datorer var lagenlig. Med andra ord anser Radiotjänst att Högsta förvaltningsdomstolen idag åstadkom en lagändring utan verkan bakåt i tiden (retroaktivt). Det är ungefär så fel som det kan bli.

Radiotjänst tar ut en tvångsavgift av den som innehar en TV-mottagare: det krävs inget avtal med Radiotjänst, utan avgiftsskyldigheten är ett utflöde av det statliga våldsmonopolet. Av detta följer att det krävs lagstöd för att Radiotjänst ska kunna utta avgiften. Frågan i det mål som slutligt avgjordes idag var huruvida Radiotjänst hade sådant lagstöd. Domen innebär ett konstaterande av att sådant stöd inte inns. Domen utgör alltså ingen ändring av lagen, utan ett auktoritativt uttalande om de regler som alltid gällt sedan lagen fick sitt nuvarande innehåll. Radiotjänst har alltså aldrig haft rätt att ta ut den omstridda avgiften.

Av avgiftslagen följer enligt Högsta förvaltningsdomstolen (s. 9 i domen) att:

Vad gäller återbetalning av radio- och tv-avgift anges i 16 § avgiftslagen att överstiger en inbetalad avgift vad som ska erläggas enligt beslut som har vunnit laga kraft, ska överskjutande belopp betalas tillbaka.

Detta är lite försåtligt. De beslut om TV-avgift för datorer som inte överklagats har vunnit laga kraft och lyder på ett visst belopp. Den som betalat just detta belopp har rätt att få tillbaka mellanskillnaden mellan det debiterade och det betalade beloppet, men det finns ju ingen differens! Beloppet stämmer ju med det som debiterats! Enligt avgiftslagen kan alltså betalningar enligt tidigare och lagakraftvunna beslut (alltså tidigare beslut som inte överklagats) inte krävas tillbaka.

Nice surprise: krona, Radiotjänst vinner; klave, du förlorar. Men det finns också allmänna civilrättsliga regler som kan hjälpa här.

När man debiterar någon för något denna inte är skyldig att utge, har den som betalat denna debitering rätt att kräva tillbaka det som betalats för mycket (det kallas på juridiska för condictio indebiti). Reglerna om condictio indebiti är allmänna och civilrättsliga: de gäller alla betalningar som saknar grund. Det finns undantag från reglerna om condictio indebiti, såsom att den som mottagit betalningen redan inrättat sin ekonomi efter betalningen eller att det förflutit mycket tid sedan betalningen gjordes eller att den som mottagit betalningen varit i god tro. Det verkar vara dessa undantag som Radiotjänst här åberopar.

Men om man tittar på saken, framstår detta som ganska hopplöst. Man kan knappast säga att Radiotjänst ”inrättat” sig efter betalningen: Radiotjänst ska ju inte få något, utan levererar bara pengarna vidare till Sveriges Television och Sveriges Radio. Man kan inte heller säga att det förflutit mycket tid sedan lagen instiftades och Högsta förvaltningsdomstolens dom idag, i synnerhet eftersom rättsprocessen pågick och fick ta sin tid. Att Radiotjänst skulle ha varit i god tro om dess rätt att erhålla betalning, kan man inte heller säga: bolaget visste hela tiden att frågan var åtminstone tveksam.

Nu skulle Radiotjänst kunna mena att eftersom den bara lyder under avgiftslagen och någon återbetalningsskyldighet inte framgår där, trots att den är reglerad, de civilrättsliga reglerna om condictio indebiti inte gäller. Den gubben går nog knappast. Dels skulle det innebära ett underminerande av grundläggande rättsstatliga principer (att tvångsavgift inte får uttas utan stöd i lag) om Radiotjänst fick behålla pengarna, dels är förhållandet mellan civilrätt och offentlig rätt komplicerat och det går knappast att av något litet stadgande i en offentligrättslig lag sluta sig till civilrättsliga reglers tillämpning, dels slutligen dömde de facto Högsta förvaltningsdomstolen idag Radiotjänst till att betala tillbaka pengarna, trots att det veterligen inte heller i det målet fanns någon skillnad mellan debitering och inbetalning. Högsta förvaltningsdomstolen har alltså redan tolkat avgiftslagen som innebärande att avgiftsdebiteringar som saknar täckning i lagstiftning inte får behållas av Radiotjänst, och de civilrättsliga reglerna säger samma sak.

Torsk på hela linjen för Radiotjänst, alltså. Frågan är vad som man bör göra nu om man vill ha tillbaka pengarna.

I mitt Facebook-flöde har föreslagits en begäran om omprövning, men med tanke på Radiotjänsts meddelande tror jag inte på det: det kommer att bli avslag. Den väg som finns att gå, är de allmänna domstolarna (tingsrätt – hovrätt – Högsta domstolen), och där kommer målet att få en annan utformning än i Högsta förvaltningsdomstolen.

I de allmänna domstolarna kommer målet att handla om condictio indebiti, och Högsta förvaltningsdomstolens dom kommer med intill visshet gränsande sannolikhet att läggas till grund för bedömningen. Det är alltså inte någon fråga om att det saknades lagstöd för avgiftsuttaget. Sedan kommer domstolarna att pröva huruvida något undantag från principen om condictio indebiti föreligger, och där är jag närmast tvärsäker att domstolarna kommer att dela min bedömning. Något undantag föreligger inte. Alltså kommer Radiotjänst att dömas till att återbetala alla för mycket uppburna avgifterna. Därtill kommer dock att komma ränta. I dagens mål kunde Högsta förvaltningsdomstolen inte utdöma ränta, för att räntelagen utgör civilrättslig lagstiftning som ligger utanför Högsta förvaltningsdomstolens domsrätt. I de allmänna domstolarna är inte det något problem, utan där kommer ränta med stor sannolikhet att utdömas.

Torsk på hela linjen för Radiotjänst.

Jag måste avsluta med en egen reflektion, som nog tyvärr måste bli lite skarpare än jag vanligen formulera mina reaktioner. Det jag skriver här uppe, är nämligen närmast uppenbart för vilken normalt färdigutbildad jurist som helt. Radiotjänst har rimligtvis haft jurister tillgängliga som varit med om att utforma dagens pressmeddelande. Att då låtsas som om man var en nybliven juridikstuderande på första terminen, är en skandal. Radiotjänst har idag i långt större utsträckning än vad gäller själva avgiftsbeslutet (där man ju bevisligen kunde se saker och ting på olika sätt) missbrukat sin maktställning gentemot enskilda och säkerställt, att den som inte är tillräckligt bevandrad i juridik och/eller intresserad av frågan kommer att låta pengarna stå kvar i bolaget.

Regeringen bör genast städa upp hos Radiotjänst och se till att detta bolag, som påstås vara i det allmännas tjänst, också beter sig därefter.

*****

Uppdatering: 1) Alltid pålitlige Erik Lakomaa påminner mig om att regeringen nog inte kan städa upp hos Radiotjänst, då vägen via stiftelsen och Sveriges Television (som äger Radiotjänst tillsammans med andra) nog är lite väl lång. Han har helt rätt. Med andra ord är detta ett närmast privaträttsligt maktmissbruk som faller direkt tillbaka på Sveriges Television (den ack! så oberoende televisionen) och de andra delägarna.

2) I Aftonbladet sägs ikväll (den 13 juni fortfarande) att det ”kan bli aktuellt” med återbetalningar. Den goda nyheten i det är att Radiotjänsten håller på att inse sitt groteska misstag och verkar ge vika i frågan. Den dåliga nyheten är att det krävdes massiv politisk och juridisk kritik (av bland annat – vilket är mycket ovanligt – en ledamot i Högsta förvaltningsdomstolen) för att bolaget skulle göra det. Vi får se i vilken utsträckning och hur licenssystemet överlever denna absurda historia.

3) Radiotjänst säger sig på morgonen den 15 juni 2014 ”bereda” frågan om återbetalning. Efter fredagens totala etiska och juridiska sammanbrott skulle det enda raka vara att självmant och utan att de enskilda behöver bli aktiva betala de olagligen påförda avgifterna. http://radiotjanst.se/Avgiften/Lagar-och-regler/Viktigt-meddelande/

4) (Efter det att seger redan deklarerats) Jag glömde att notera att Danni Efraim på Facebook påpekade för mig det som också framgår av Radiotjänsts meddelande på sin hemsida nedan, att nämligen bolaget saknar möjlighet att fastställa vem som anmält mottagarinnehav enbart på grund av innehav av dator. Här ser man hur moraliska ställningstaganden från magen kan gå snett: det jag tyckte borde göras – att regeringen tar Radiotjänst i örat, att bolaget betalar pengarna tillbaka utan föregående ansökan om det – är inte möjligt. Det är en viktig påminnelse till mig själv om att man vid varje tveksamhet ska låta intellektet gå före magkänslan.

*****

Slutpunkt för debatten

Förnuftet har segrat.