Hetsbrott och SD-kampanjen: Europarådets förvånande inblandning i svensk straffrätt

I förra veckan skrev jag en kort kolumn i SvD om att Sverigedemokraternas affischkampanj i tunnelbanan ”inte var på kartan” över att vara hets mot folkgrupp. Anledningen var att det kommit in ett flertal anmälningar om detta till JK.

Jag argumenterade inte så mycket för saken eftersom det framstod som helt uppenbart att någon folkgrupp inte utpekats i lagens mening, därtill brast det i andra rekvisit. Jag blev därför väldigt förvånad när Europarådet i ett pressmeddelande kategoriskt sade att kampanjen var just hets mot folkgrupp. Så här löd pressmeddelandet i denna del (och jag lägger till emfas för att tydliggöra min poäng):

”Europarådet reagerar på publiceringen av Sverigedemokraternas kampanj i Stockholms tunnelbana. Att affischkampanjen inträffar i samband med den internationella minnesdagen för romska förintelseoffer, den 2 augusti är paradoxalt säger Michaël Guet, Europarådets expert för frågor rörande romer och resandefolk. Han anser att affischerna ger en negativ och stereotypisk bild av romer och att kampanjen är hets mot folkgrupp. ”Kampanjen är extremt kontroversiellt och provocerande, och den vilseleder allmänheten,”säger han.”

Det här var förbryllande. Vad Europarådets representant gör här är en straffrättslig bedömning av hets mot folkgrupp-brottet. Vad mera är: Det kategoriska uttalandet om att kampanjen är hets mot folkgrupp innebär också att Rådet indirekt säger att det finns någon som begått detta brott.

JK kom till samma slutsats som jag, vilket inte säger något om mina profetiska förmågor: Det var som sagt uppenbart i det enskilda fallet (vilket även Juridikfronten konstaterat). Här är det viktigt att komma ihåg att tolkningen av hets-paragrafen måste göras i ljuset av yttrandefriheten.

Men det där med Europarådets yttrande gnager i mig. Vad har Rådet för underlag för sin felaktiga tolkning av svensk rätt? Är det lämpligt att Europarådet, som åtnjuter stort förtroende, föregriper nationella förundersökningar och tar ställning för att brott begåtts? Hur ser man på att sådana uttalanden indirekt kan peka ut personer som kanske inte ens hörts som brottslingar?

Förbryllande.

*

Jag har skickat ett mejl till Europarådet. Hoppas på ett svar.

Vad gäller Europarådets oro i sakfrågan delar jag den helt.

Grundlagsskydd för mediers webbplatser och omodererade kommentarer: Gästinlägg av Benjamin O J Boman

Hovrättsbeslut: Utebliven förhandsgranskning av läsarkommentarer = uteblivet grundlagsskydd för redaktionellt material

Jur. kand. Benjamin O J Boman går igenom rättsläget beträffande läsarkommentarer på grundlagsskyddade webbplatser, med utgångspunkt i ett hovrättsavgörande från i april.

Idag går tidningar på webben inte sällan över från att ha förhandsgranskat alla läsarkommentarer till att endast efterhandsmoderera dem.  Exempelvis har två extremnationalistiska webbtidningar på grund av domar eller åtal för hets mot folkgrupp gått över till omodererade kommentarer.  Den juridiska skillnaden är enorm. En omodererad kommentar ansvarar kommentatorn själv – inte den ansvarige utgivaren – för, straff- och skadeståndsrättsligt, och vederbörande åtnjuter inget källskydd. Privilegiet att få brottsmisstankar bedömda av Justitiekanslern, som exklusiv åklagare, och av en jury, finns inte för den som avger omodererade läsarkommentarer. I praktiken kan emellertid ljusskygga element tjäna på att kommentarfälten är fria – det är nämligen sällan någon kan knytas till en anonym eller pseudonym kommentar. Den ansvarige utgivaren för en webbplats med omodererade delar ansvarar beträffande dessa delar bara för att hindra spridning av vissa brott, såsom uppenbara fall av hets mot folkgrupp (se Utgivaransvaret och BBS-lagen). De ljusskygga elementen tycker att detta främjar en fri debatt, men det främjar definitivt inte en hövlig och civiliserad ton, beivrandet av brott eller upprättelse för brottsoffer.

Kan frånvaron av förhandsgranskning få några andra konsekvenser? Ett JK-beslut fick mig att undra om inte grundlagsskyddet bortfaller om läsarkommentarerna inte granskas före publicering. Enligt 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) ska en databas, för att kunna vara grundlagsskyddad, endast kunna ändras av ”den som driver verksamheten”. Jag ansåg i ett tidigare inlägg på Juridikbloggen att läsarkommentarer på webbplatser som sökt frivilligt grundlagsskydd enligt paragrafen, måste vara förhandsgranskade. Gällande sådant som publicerats utan godkännande från redaktionen, fann jag att ”sådant material omfattas inte av grundlagen, och förekommer det innebär detta att utgivningsbeviset kan dras tillbaka”. Jag fick mothugg av Tidningsutgivarnas chefsjurist Per Hultengård, som framförde att min inställning var för strikt, och att ”Radio- & TV-myndigheten hade till en början en väldigt strikt hållning och krävde att omodererade kommentarer skulle avskiljas i ett eget fönster, i annat fall fick man avslag på en ansökan om utgivningsbevis. I dag uppfattar jag att man har en något mera flexibel inställning. Jag tycker att det viktiga är att man tydligt ska kunna avskilja vad som kommer från redaktionen och vad som är omodererade kommentarer – sättet på vilket det sker bör vara upp till sajtinnehavaren att bestämma”.

Justitiekanslerns praxis har varit att kommentarerna ses som en egen databas, skild från den redaktionella delen av webbplatsen. Att besökare kan ”ändra webbplatsernas innehåll genom att skicka en kommentar dit” innebär att ”kommentarerna inte omfattas av det grundlagsskydd som tillkommer vissa databaser”. Enligt JK är det viktigt att det framgår ”vilka regler som gäller för kommentering av artiklar som publiceras på webbplatsen” (se JK:s beslut 2011-09-26 i ärende 5589-11-31; se även JK-handläggaren Peter Lindströms uppgifter till Medievärlden). Myndigheten för radio och tv anger att ”Om man har en omodererad tjänst och vill ha ett utgivningsbevis så måste den omodererade tjänsten skiljas av så att den för användaren framstår som en egen databas. Det kan t.ex. ske genom avvikande formgivning. Det är också viktigt att det både i användarvillkoren och i anslutning till de omodererade kommentarerna tydligt framgår att den som skriver ett inlägg själv ansvarar för detta.” Man menar alltså att det på samma webbplats – ja, rentav på samma webbsida – kan förekomma material som den ansvarige utgivaren ansvarar för, och material som skribenterna själva ansvarar för. Det förhandsgranskade materialet skulle omfattas av YGL, medan det omodererade skulle omfattas av vanliga regler. I min artikel om förtal från 2011 menade jag att det istället kunde ”ifrågasättas om omodererade kommentarer i direkt anslutning till en artikel, på samma webbsida, inte istället borde leda till att hela webbplatsen (eller i vart fall artikeln) förlorar sitt grundlagsskydd”; se även mitt inlägg Journalisters kommentarer är inte grundlagsskyddade, med kommentarer, ochUtgivaransvaret och BBS-lagen.

Nu har saken äntligen prövats i domstol. Linköpings tingsrätt hade i det första avgörandet i sitt slag funnit att förekomsten av läsarkommentarer i anslutning till inläggen på en nyhetsblogg som drevs av en tidskriftsredaktion, inte uteslöt grundlagsskydd för det redaktionella materialet på bloggen. Bloggen drevs från Helsingborg, men skadeståndstalan hade väckts i Linköping. Den juridiska person som drev nyhetsbloggen yrkade därför att tingsrätten skulle avvisa talan, eftersom den egentligen borde ha väckts  i den i yttrandefrihetsgrundlagen stadgade ordningen. Tingsrätten avvisade käromålet och skrev: ”Ovanför det textinmatningsfält där besökare kunde skriva sina kommentarer stod tydligt angivet att ‘Kommentarerna förhandsgranskas ej; kommentatorer ansvarar för sina egna inlägg. Håll därför god ton och följ lagen!’. När kommentarer var lämnade avgränsades det redaktionella materialet från kommentarerna av en bård i avvikande färg, i vilken det angavs att det skett en reaktion på artikeln. Det får mot denna bakgrund anses att för besökare måste besökarkommentarerna och det redaktionella materialet ha framstått som två från varandra skilda delar.” Detta beslut har nu överprövats av Göta hovrätt, som gick på ”min” linje och kom till ett annat slut.

Med hovrättspresidenten i täten beslutade hovrätten att undanröja tingsrättens avvisningsbeslut och återförvisa målet till tingsrätten. Hovrätten delade tingsrättens uppfattning att nyhetsbloggen ”drivs av en redaktion för periodisk tidskrift och att innehållet därför på den grunden kan omfattas av grundlagsskyddet i 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen”. Emellertid fanns det möjlighet för kommentatorer att få kommentarer publicerade i anslutning till det redaktionella materialet, så ”[d]et är alltså klart att innehållet på webbplatsen kan ändras även av andra än de som driver verksamheten”. Vid bedömningen huruvida kommentarerna utgör en egen databas, konstaterar hovrätten att Yttrandefrihetskommittén (YFK) framfört att den nuvarande regleringen kan ”uppfattas som att grundlagsskyddet för hela databasen faller bort om någon del av den kan påverkas av någon annan än den som driver verksamheten”, varför YFK föreslog en lagändring. ”Syftet med den föreslagna ändringen är, enligt kommittén, att klargöra att grundlagsskyddet inte faller bort för hela databasen bara för att den i vissa delar innehåller material som kan påverkas av någon annan än den som driver verksamheten”. Se SOU 2012:55, s 25 f och 630.

Hovrätten noterar därefter att den bård, som tingsrätten fäst sin uppmärksamhet vid, ”är inbyggd i bloggverktyget och alltså hade funnits där även om alla kommentarer hade förhandsgranskats”. Hovrättens bedömning därefter är följande:

”Mot bakgrund av hur 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen är avfattad och den utredning som finns om hur den aktuella webbplatsen är utformad finns det enligt hovrättens mening inte underlag för att se kommentarerna som en egen databas skild från det redaktionella materialet på bloggen.

Hovrättens synsätt innebär att det varit fråga om en enda databas och att innehållet i denna har kunnat ändras även av utomstående. Enligt hovrätten har det således inte varit möjligt att släppa in omodererade kommentatorer på webbplatsen och ändå bibehålla grundlagsskyddet för det redaktionella materialet på bloggen. Inlägget på bloggen omfattas enligt hovrätten alltså inte av yttrandefrihetsgrundlagens regelverk.”

Hovrätten fann därför att Linköpings tingsrätt hade varit behörig att pröva käromålet och inte borde ha avvisat det (se Göta hovrätts beslut 2013-04-09 i mål nr. Ö 2830-12). Beslutet överklagades inte och har vunnit laga kraft.

Hovrättens synsätt får till följd att Justitiekanslerns och Myndighetens för radio och tv inställning torde vara överspelad, i vart fall i brist på den av YFK föreslagna lagändringen. Huvudsaken för hovrätten förefaller ha varit att någon annan än redaktionen kunde påverka bloggens innehåll – inte kommentarfältets utseende. På den ifrågavarande bloggen framgick det tydligt att redaktionen inte förhandsgranskade kommentarerna utan ansåg att kommentatorerna ansvarade för sina egna inlägg, men detta påverkade uppenbarligen inte hovrätten. Inte heller den bård som var inbyggd i bloggverktyget spelade någon roll. Vid användning av Disqus eller i bloggverktyg inbyggda kommenteringssystem, ser kommentarerna i regel likadana ut oavsett om de har förhandsgranskats eller inte (jfr Medievärlden 1 och se även 2). Man kan alltså inte se på en kommentar om den är förhandsmodererad eller ej, och läsarna kan, enligt min mening, inte förväntas läsa några finstilta ”disclaimers” angående ansvaret för kommentarerna. Det rimligaste sättet att tolka ordet ”databas” är att samma webbsida inte innehåller flera databaser.  I ett beslut 2004-01-19 i ärende 1192/2003 konstaterade Radio- och TV-verket att ”något som publiceras i en s.k. ram normalt s[e]tt inte [kan] skiljas från det som publiceras i andra ramar på samma webbsida”, och rekommenderade ”att omodererade tjänster öppnas upp i ett eget fönster”. Denna rekommendation framstår, med hänsyn till hovrättens beslut, alltjämt som vederhäftig.

Konsekvensen av hovrättens beslut torde vara att även större mediewebbplatser där kommentarfälten är fria, inte kan betraktas som grundlagsskyddade enligt 1:9 YGL. Detta kan förstås vara förödande för massmedierna, men det bästa sättet att råda bot på situationen är rimligen att förhandsgranska samtliga kommentarer i samtliga grundlagsskyddade medier (eller ta bort möjligheten att kommentera). Då står det också klart vem som ansvarar för allt tillgängligt innehåll, och devisen om frihet under ansvar förblir inte en chimär.

Bild 39. Och några andra svårigheter med mangadomen.

Högsta domstolen friade idag den tidigare dömde mangaexperten för åtalet om barnpornografibrott. Domen finns här.

Den friade själv är lättad och säger att han är lättad även för Sveriges skull. Jag förstår att han för egen del måste glädjas. Men principfrågorna lever dock kvar, så Sverige kan nog inte andas ut än.

På SVT Debatt skriver jag om domen. Saxar in den nedan.

En klok dom som det är svårt att bli klok på

Så kom till slut mangamålet till vägs ände. Högsta domstolen frikände den tidigare barnporrdömde översättaren och serietecknaren Simon Lundström. Yttrandefrihetsaktivister förenades med seriefantaster och journalister i ett kollektivt ”puh” när domslutet stod klart. I få juridiska frågor har det funnits sådan konsensus som kring det orimliga i att uppenbart fiktiva figurer omfattas av barnpornografiförbudet.

Domen kommer därför välkomnas av många. Genom en, får man säga, tämligen invecklad avvägning mellan å ena sidan de syften som ligger bakom regleringen och å andra sidan informationsfriheten som den kommer till uttryck i grundlagen fann HD att de flesta bilderna (38 stycken) inte skulle omfattas av barnpornografiregleringen. Här underkände domstolen alltså den kriminalisering som lagstiftaren, enligt lagens förarbeten, avsett att göra. HD ansåg att barnpornografiförbudet i denna del stod i strid med grundlagen.

Men så var det frågan om den 39:e bilden. De övriga 38 bilderna var, som HD skrev, ”fantasifigurer och det är uppenbart att det inte är fråga om avbildningar av några verkliga barn”. I denna del vägde informationsfriheten över intresset bakom barnpornografiregleringen. Men när det gällde bild 39 kom HD till motsatt slutsats. Denna bild var till skillnad från de övriga bilderna verklighetstrogen och omfattades därför av straffbestämmelsen. Även avseende denna bild fann dock HD att Lundström skulle frikännas, eftersom innehavet var försvarligt. Försvarligheten bestod bl.a. i Lundströms yrke och mängden av teckningar han hade i sin dator.

Domen är förstås goda nyheter för Lundström. Den som värnar om yttrandefrihet kan också finna det glädjande att bilder där knattarna har sexuellt umgänge med Kalle Anka inte är barnpornografi. Men rättsläget kan inte betraktas som tillfredsställande.

Hur ska man veta om en teckning som innehas egentligen är den 39 bilden? Hur ska man göra försvarlighetsbedömningen om det bara är fråga om en bild, eller om den som innehar bilden inte är expert eller innehar den direkt i sin profession? Är det egentligen inte ett yttrandefrihetsproblem i sig att rättsläget för de bilder som HD inte ansåg över huvud taget omfattade av regeln i brottsbalken inte framgår tydligt av just regeln i brottsbalken? Det här är frågor som förtjänar en ordentlig genomlysning.

Och, framför allt, den stora yttrandefrihetsfrågan finns kvar på bordet. Borde fiktioner i bild över huvud taget omfattas av barnpornografibrottets reglering? Är det rimligt att Nabokovs klassiker Lolita är inte bara tillåten, utan uppburen, medan en illustrerad utgåva av samma roman utgör barnpornografi, om bilderna är verklighetstrogna? Den frågan finns det anledning att även fortsättningsvis diskutera. Min egen uppfattning är att kriminaliseringen av fantasier i allmänhet utgör ett otillbörligt intrång i informationsfriheten. Men frågan är inte så enkel att den kan besvaras med allmänna slagord om informationsfrihet.

Idag finns det anledning att glädjas åt att Högsta domstolen funnit en möjlighet att kringgå de absurda konsekvenser barnpornografiförbudet fick genom underrätternas domar (som var helt i linje med lagstiftarens intentioner). Imorgon får vi kavla upp ärmarna och ta tag i de stora frågorna om hur regleringen för skyddet för yttrande- och informationsfriheten egentligen fungerar i gråzonerna.

*

Några reaktioner i tidningarna här, här och här. Referenten i målet intervjuas i SvD här och Madeleine skriver klokt här.

Mangadomen

Svea hovrätt har idag dömt den uppländske serietecknare som åtalats för barnpornografibrott. (Se här, pressmeddelande här.) Domen är problematisk ur två perspektiv: Dels vad gäller domskälen, dels var gäller lagregleringen. Men först något om domen i sig.

Serietecknaren hade i sin dator mangaserier med barnpornografiska inslag, som han skulle översätta. Bilderna upptäcktes vid ett tillslag mot mannen. Han åtalades och dömdes i tingsrätten och nu även i hovrätten.

Hovrättens dom är i det stora hela så gedigen och välskriven som man kan förvänta sig. Domen inleds dessutom med en upplysande redogörelse för rättsläget i allmänhet, och särskilt för de förändringar i barnpornografibrottet som skett under senare tid.

Att de teckningar som återfanns i datorn faller inom det område som den svenska lagstiftaren tänkt skulle vara kriminaliserat framstår som tydligt när man läser domen. Dessutom har hovrätten tagit, s.a.s., rättssäkerhetshöjd: Ett antal teckningar fann domstolen inte tillräckligt tydligt kunna sägas visa upp barn och i dessa fall ogillades åtalet. Vad gäller ytterligare ett antal bilder fann domstolen att det inte stod klar att bildernas syfte var att påverka åskådaren sexuellt och även i dessa fall ogillades åtalet. När det gäller återstående bilder – sammanlagt 39 – finner domstolen:

”Beträffande de resterande 39 bilderna gör hovrätten bedömningen att de ohöljt och utmanande skildrar barn på ett sätt som leder till slutsatsen att de haft som väsentligt ändamål att påverka betraktaren sexuellt. De är därför ur ett straffrättsligt perspektiv att bedöma som pornografiska bilder av barn.”

Vidare skriver domstolen:

”Av de uppgifter som [serieöversättaren] har lämnat och som redovisats i tingsrättens dom framgår att han medvetet har innehaft de angivna bilderna med insikt om deras innehåll. [Hans] innehav av bilderna faller därmed under 16 kap. 10 a § brottsbalken

[Serieöversättaren] har gjort gällande att innehavet av de barnpornografiska bilderna är försvarligt med hänsyn till den yrkesverksamhet han bedriver som föreläsare samt översättare och kännare av manga-serier. De omständigheter som [serieöversättaren] har hänvisat till i denna del leder emellertid enligt hovrättens mening inte till uppfattningen att hans befattning med bilderna har haft ett sådant syfte att det kan anses för-svarligt. Han ska därför dömas för barnpornografibrott avseende de angivna bilderna. Brottet är att rubricera som ringa brott.”

Straffet blev 80 dagsböter om 70 kronor.

*

Hovrättens dom är ur ett traditionellt perspektiv alltså oklanderlig. Det framstår som tydligt att lagstiftaren ville kriminalisera denna form av bildinnehav. Det är inte domstolarnas roll att överpröva lagstiftarens intentioner. I allmänhet.

Men ibland är det faktiskt domstolarnas roll att överpröva lagstiftarens intentioner. Det finns en aspekt som lyser med sin frånvaro i domskälen. Nämligen yttrandefrihetsaspekten. Serieöversättarens mänskliga rättighet att få yttra sig nämns inte med ett ord. Man får förutsätta att serieöversättarens försvarare påmint domstolen om Europakonventionens skydd för yttrandefriheten, men någon bedömning av om det svenska barnpornografiförbudet i detta avseende kan anses hållbart görs inte i hovrätten.

Det är en brist. Även barnpornografiska yttranden kan aktualisera yttrandefrihetsrättsliga avvägningar.

Om detta är en brist i domskälen så illustrerar domen ytterligare en brist, nämligen en brist i det svenska grundlagsskyddet. Vi brukar ju slå oss för bröstet och framhålla den svenska yttrandefrihetslagstiftningen som unik och stark. Mangadomen visar att det finns all anledning att tona ned självgodheten. Det brott som serieöversättaren fälldes för faller nämligen helt utanför den grundlagsskyddade yttrandefriheten i svensk rätt.

Barnpornografi är alltså inte bara straffbart. Det finns många yttranden som anses icke-skyddsvärda och som därmed är straffbara inom grundlagens område (förtal, hets mot folkgrupp, etc.). Men barnpornografi faller inte under grundlagen över huvud taget. Det betraktas inte som ett yttrande i grundlagens mening.

Det innebär att grundlagen helt sätts ur spel vid prövningen av ett fall som detta. Om serieöversättaren däremot hade översatt en text med samma innehåll som serierna hade han varit skyddad, starkt skyddat till och med, av den svenska tryckfrihetsrätten.

Det är rättspolitiskt orimligt och dessutom inkonsekvent att en fiktion i form serier helt faller utanför grundlagens skydd.

Det är dessutom orimligt i sak att fiktiva återgivningar av fantasier, även om de är vrickade, får vika för yttrandefriheten i ett fall som detta.

*

Se tidigare debattartiklar om detta här och här. Bra av Karin Ohlsson också.

Och – uppdaterat! – av Sanna Rayman.

Den starka svenska yttrandefriheten är en myt

Rubriken är tillspetsad, men i viss mån stämmer det. Jag skriver om den överdrivet malliga självbild som präglar den svenska yttrandefrihetsdiskussionen och hur det är dags att göra upp med i samband med utvecklandet av ett nytt grundlagsskydd i Svensk tidskrift idag. Jag framhåller bland annat:

”Diskussionen om morgondagens yttrandefrihet kommer att präglas av debattörer som framhåller att det svenska systemet har fungerat bra, att det svenska skyddet för yttrandefriheten är unikt och att skyddet för den svenska pressen har främjat det demokratiska samtalet. När sådana uttalanden läggs till grund för att försvara den rådande ordningen bör man vara vaksam. Bristerna i skyddet är nämligen många och behöver framhävas i processen om hur regelverket ska reformeras.”

Läs mer här.

Våga väcka anstöt

I Dagens Juridik har jag en krönika om akademikers frihet som delvis, men bara delvis, anknyter till tidigare diskussion på bloggen. Krönikan finns här.