You are currently browsing Johanna Sjödin’s articles.

I en debattartikel i Dagens samhälle uppmanas folkhälsominister Gabriel Wikström att slopa momsen på frukt och grönt. Kan riksdagen besluta att undanta frukt och grönt från mervärdesskatt? Mervärdesskatten är harmoniserad inom EU genom mervärdesskattedirektivet (Rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt). Direktivet är implementerat i svensk rätt genom mervärdesskattelagen (ML). Motsäger de nationella reglerna och EU-rätten varandra gäller EU-rätten enligt principen om dess företräde (Costa mot Enel, Internationale Handelsgesellschaft och Simmenthal II).

Mervärdesskatten, eller momsen, är en generell konsumtionsskatt som ska tas ut vid omsättning av skattepliktiga varor och tjänster inom Sverige. Tanken är att skatten ska belasta konsumenterna. För att den inte ska belasta näringsidkarna är det upp till dem att justera sina priser så att de inkluderar mervärdeskatten på varans eller tjänstens pris exklusive mervärdesskatt.

I artiklarna 96-101 regleras vilka skattesatser medlemsstaterna får ha. Normalskattesatsen får inte vara lägre än 15 procent. Medlemsstaterna får ha en eller två reducerade skattesatser varav den lägre inte får understiga 5 procent. Sverige använder tre skattesatser, 25 procent, 12 procent och 6 procent. Den högre skattesatsen gäller om inget annat är föreskrivet, vilket framgår av 7 kap. 1 § andra stycket mervärdesskattelagen.

Utgångspunkten är att moms ska betalas för varje tillhandahållande som utförs av en skattskyldig person mot betalning. Undantagen från skatteplikt framgår av artiklarna 131-137 i mervärdesskattedirektivet. Att sänka momsen från dagens 12 procent till 0 procent på frukt och grönt skulle ge mindre skatteintäkter, skriver debattörerna. Det är otvivelaktigt så, men en viktigare fråga än skattebortfall är kanske om det är förenligt med EU-rätten. Det finns inget i stöd för att undanta ”frukt och grönt” från moms i artiklarna 131-137 om undantag från skatteplikt.

Medlemsstaterna får ha reducerade skattesatser, vilket inte ska förväxlas med undantag från skatteplikt, men de får inte tillämpas på vilka varor och tjänster som helst. Hur de reducerade skattesatserna får användas framgår av artikel 98.2 samt direktivets bilaga III.

Sverige har i dag den högre reducerade skattesatsen på livsmedel. Det är i och för sig möjligt att använda den lägre reducerade momssatsen för livsmedel, 6 procent, men frågan är om de som vill se en högre konsumtion av frukt och grönt kan leva med en generell sänkning av momsen på livsmedel. Det har jag svårt att föreställa mig då även godis klassificeras som livsmedel. I sådana fall uppnår man inte den effekt de som föreslår slopad ”fruktmoms” är ute efter, att valet av frukt med beaktande av skattesatsen framstår som rimligare än – allt annat lika – valet av godis.

Frågan är om man kan ”bryta ut” frukt och grönt ur livsmedel och använda den högre reducerade momssatsen på annat livsmedel? Bortsett från alla gränsdragningsproblem som går att förställa sig – färdiga fruktsallader, smoothies och päron konserverade i sockerlag – är det tveksamt om det är går. Något som talar emot är neutralitetsprincipen. En princip enligt vilken skattereglerna ska vara neutrala. Beskattningen ska påverka människors val mellan olika alternativ, i exempelvis en matvarubutik, så lite som möjligt. De handlingsalternativ som är ekonomiskt likvärda före skatt bör också vara det efter skatt. En princip som svårligen går att förena med argumenten för att stimulera ett visst beteende som brukar anföras för att undanta frukt och grönt från mervärdesskatt.

Debattörerna skriver att slopad moms på frukt och grönt framförallt skulle gynna låginkomsttagare, men det är inte säkert att det skulle leda till lägre priser på de varor man undantar från moms. Avgörande är om handeln sänker sina priser. Det kan vara bra att ha i åtanke när man föreslår undantag från moms eller sänkt moms på vissa varor eller tjänster. Något annat som kan vara bra att ha i åtanke är att de förändringar man föreslår bör vara förenliga med EU-rätten. Det räcker inte att övertyga folkhälsoministern.

Annonser

Svea hovrätt friade i en dom den 28 april 2016 en man som fört in sin mobiltelefonkamera under en kvinnas kjol och fotograferat hennes underliv. Frågan i målet var om det fanns förutsättningar för att gärningen skulle kunna föranleda straffansvar för sexuellt ofredande. Fotograferingen skedde i en rulltrappa i kollektivtrafiken. Målsäganden uppfattade inte fotograferingen vid fotograferingstillfället utan först efteråt.

Hovrätten skriver i sina domskäl:

”Även om det kan finnas goda sakskäl för den nu sagda uppfattningen finner hovrätten att den ännu så länge inte kan sägas utgöra något annat än en argumentation de lege ferenda. Hovrätten ansluter sig alltså till tingsrättens bedömning att det i nuläget saknas tydligt stöd i lag och praxis för att döma till straffansvar för sexuellt ofredande i dylika fall av smygfotografering, nämligen när offret är omedveten om att bilderna tas […].”

Tingsrätten nämner brottet kränkande fotografering i sina domskäl. Den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, döms för kränkande fotografering till böter eller fängelse i högst två år.

Tingsrätten skriver:

”I fråga om andra utrymmen [än de som omfattas av förbudet mot kränkande fotografering] saknas ett generellt förbud mot att utan samtycke fotografera enskilda personer innebärandes att den nu aktuella fotograferingen i sig inte utgör något brott. Gärningen kan dock, under vissa förutsättningar, vara att bedöma som ofredande enligt 4 kap. 7 § brottsbalken eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken. En förutsättning härför är dock att målsäganden uppfattat angreppet, i förekommande fall fotograferingen, när det företogs”.

Att tingsrätten nämner det nya brottet kränkande fotografering (infördes 1 juli 2013) är viktigt ur pedagogisk synpunkt men kan också förstås som en hälsning till lagstiftaren. Samma kategori av bilder hade kunnat grunda ansvar för kränkande fotografering om de hade tagits i hemlighet i exempelvis ett omklädningsrum. Är det rimligt att individens skydd mot den här sortens integritetskränkningar ska vara villkorat av i vilken miljö de företas?

Sexuellt ofredande, den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Som hovrätten skriver går det att de lege ferenda argumentera för att sexuellt ofredande också borde omfatta fall av smygfotografering då den fotograferade inte uppfattar när bilderna tas.

De lege ferenda syftar till ”vad lagen borde vara” i förhållande till de lege lata, ”vad lagen är”. Bör ansvar för sexuellt ofredande vara beroende av när gärningen, smygfotografering i det här fallet, upptäcks eller borde det räcka att personen uppfattar att den blivit fotograferad i nära anslutning till att bilderna togs? Rent språkligt kan det vara svårt att förstå ofredande som något annat än något man upptäcker när ofredandet så att säga äger rum. Jämför med blottning.

Brottet sexuellt ofredande infördes utan en tanke på att personer i framtiden skulle fotografera andras underliv i hemlighet. Kränkande fotografering är en mer träffande beskrivning för den sortens gärningar. Det är en modernare lagstiftning som svarar mot ett behov som finns men som var svårt att förutse innan alla tekniska hjälpmedel vid införandet av straffbestämmelserna om förtal och sexuellt ofredande.

När smygfotograferingen upptäcks eller var den äger rum, i en rulltrappa eller på en toalett, förändrar inte det faktum att bilderna har tagits, att de finns och kan komma att spridas vidare. Det man inte märker av där och då kan man komma att må dåligt av senare.

Hovrätten gör bedömningen att det inte finns tydligt stöd i lag eller praxis för att döma personer för ansvar för smygfotografering när offret upptäcker fotograferingen först efteråt. Högsta domstolen har i NJA 2008 s. 946 beskrivit det bristande skyddet för den personliga och sexuella integriteten och ifrågasatt om det är förenligt med Europakonventionens artikel 8 som ger en rätt till respekt för privat- och familjeliv. I målet hade en man sedan relationen med sin flickvän tagit slut installerat kameror och mikrofoner i deras tidigare gemensamma för att övervaka henne. Ljud- och bildinspelningarna pågick en längre tid utan den före detta flickvännens och dennes nya pojkväns kännedom, de fick kännedom om inspelningarna först efteråt av personer som hade fått ta del av dem.

I en passning till lagstiftaren skriver HD:

“En annan sak är att goda skäl kan anföras för att förfaranden av det slag som är föremål för HD:s bedömning i detta mål borde vara straffbara. Det får emellertid, oavsett det nuvarande rättslägets förenlighet med Europakonventionen, anses ankomma på lagstiftaren att ta ställning till om en sådan kriminalisering bör införas och i så fall till hur den bör utformas.”

Den som läser domen från Svea hovrätt kan få uppfattningen att det är fritt fram att smygfotografera personers underliv så länge det sker i miljöer som inte träffas av förbudet mot kränkande fotografering och man behärskar smygfotografering. Vill lagstiftaren ha det på detta viset?

Inom förvaltningsrätten är frågan om överklagandeförbud en fråga för diskussion. Förvaltningslagen är subsidiär. Lagens bestämmelser ska med ett undantag inte tillämpas om det finns avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning. Finns speciallagstiftning med avvikande bestämmelser ska FL ändå tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i Europakonventionen.

Det har inte alltid varit så. 3 § FL som anger att förvaltningslagens överklagandebestämmelser ska tillämpas om det behövs för att uppfylla villkoren enligt artikel 6.1 infördes efter att Sverige vid ett flertal tillfällen fällts av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.

Professor Torbjörn Andersson har beskrivit ett Sverige med överklagandeförbud och förvaltningsmyndigheter som sista instans:

”Förvaltningsbeslut över vilka förvaltningsdomstolar saknade uttrycklig behörighet kunde i allmänhet överklagas, men endast till ett överordnat administrativt organ, inte sällan med regeringen som sista instans. Förvaltningsdomstolarnas brist på behörighet kunde i relevanta författningar ta sig uttryck i antingen ett explicit förbud mot överklagande eller i avsaknad av behörighetsbestämmelser. Det faktum att en stor del av den svenska förvaltningens beslut inte kunde överklagas till och prövas av någon domstol motiverades med den historiska kompetensfördelningen mellan kungen och förvaltningsdomstolarna. Ett mer aktuellt skäl till uppdelningen var att förvaltningen ansågs bättre skickad än domstolarna att avgöra lämplighetsfrågor; de senare borde vara hänvisade till att pröva förvaltningsbeslutens rättsenlighet och andra förekommande rättsfrågor.” (SvJT 2001 s. 863)

Det finns fortfarande några överklagandeförbud enligt lag. Steriliseringslagen innehåller ett sådant bara för att ta ett exempel: ”4 § Socialstyrelsens beslut i ärende om tillstånd till sterilisering får inte överklagas”. Den som har fyllt 25 år och som är bosatt i Sverige får på egen begäran steriliseras. Den som har fyllt 18 men inte 25 år kan under vissa förutsättningar få tillstånd till sterilisering av Socialstyrelsen. Sådana tillståndsärenden får inte överklagas.

Sverige ratificerade Europakonventionen tidigt 1950-tal. Sedan 2009 är den svensk lag. För att säkerställa konventionens skydd för de mänskliga rättigheterna ska var och en, vid prövningen av hens civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot hen för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, artikel 6.1 Europakonventionen.

En förutsättning för att en enskild ska vara berättigad till domstolsprövning är att det föreligger en reell och seriös tvist om en civil rättighet som har sin grund i nationell rätten. Nationella domstolar och myndigheter ska tillämpa konventionen, men vad som utgör en civil rättighet är ytterst en fråga för Europadomstolen som har tolkningsföreträde (Karin Andersson m.fl. mot Sverige 29878/09, Mendel mot Sverige 28426/06 och Pudas mot Sverige 10426/83).

I NJA 2013 s. 813 tolkade Högsta domstolen innebörden av reell och seriös tvist:

”Begränsningen till sådana tvister ska tolkas restriktivt. Bedömningen av om en tvist är reell och seriös ska göras mot bakgrund av de regler som enligt nationell rätt gäller för den rättighet som tvisten avser. Prövningen måste göras också med beaktande av vad som kan förekomma under en normal handläggning av målet efter att stämning utfärdats. Europadomstolen har framhållit att en tvist kan antas vara reell och seriös, om det inte finns klara indikationer på att så inte är fallet. Det föreligger alltså en presumtion för att tvister om civila rättigheter är reella och seriösa.” [Kursivering tillagd.]

Rätten till domstolsprövning har inneburit vissa genomslagssvårigheter då konventionsstaternas tolkning av domstolsprövning och civila rättigheter inte sällan avvikit från Europadomstolens.

”När artikel 6:1 anses tillämplig på frågor som i nationell rätt brukat hänföras till det förvaltningsrättsliga området, visar det sig ofta att staterna inte uppfyller de stränga kraven i artikel 6:1. Se t ex Sporrong och Lönnroth mot Sverige. Svårigheterna sammanhänger med att regeringen varit sista och ibland enda instans i många förvaltningsrättsliga tvister och att all domstolskontroll, med undantag för det mycket begränsade resningsförfarandet, varit utesluten i sådana fall.” skriver Hans Danelius i Mänskliga rättigheter i europeisk praxis.

Vid sidan av Europakonventionen innehåller den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna bestämmelser om mänskliga rättigheten. Europakonventionen är generellt tillämplig. Lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med konventionen, 2 kap. 19 § regeringsformen. EU-stadgan gäller endast när domstolar och myndigheter tillämpar unionsrätt. Artikel 47 i stadgan tillförsäkrar var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol.

Högsta förvaltningsdomstolen tillämpande artikel 47 i ett vargjaktsmål från 2015 (mål 312-15). Rättsfrågan i målet var om ett beslut om licensjakt på varg som fattats av Naturvårdsverket efter överklagande av länsstyrelsens beslut kunde överklagas till domstol trots ett överklagandeförbud i jaktförordningen.

”Överklagandeförbudet i 58 § 1 jaktförordningen står därmed enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening i strid med unionsrätten såvitt gäller beslut om jakt efter en art som skyddas av livsmiljödirektivet. Förbudet skulle således inte ha beaktats av kammarrätten när den tog ställning till överklagandet av förvaltningsrättens beslut.”

Möjligheten att överklaga länsstyrelsens beslut till Naturvårdsverket som sista instans var inte tillräcklig för att tillgodose unionsrättens krav på effektiva rättsmedel och rätt till domstolsprövning, enligt HFD.

”Enligt artikel 19.1 andra stycket EU-fördraget ska medlemsstaterna fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. Artikel 47 första stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anger att var och en vars
unionsrättsliga rättigheter kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol.”

Artikel 6 tillämpades inte i målet, men EU-stadgan ska tolkas i ljuset av Europakonventionen. I den mån stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av konventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen, enligt artikel 52.3 i stadgan.

Steriliseringslagen ändrades 2012 i samband med att steriliseringskravet för byte av juridiskt kön avskaffades. Även vissa språkliga ändringar gjordes. Aderton havandeskap ströks, överklagandeförbudet fick vara krav med några smärre språkliga förändringar som inte förändrade något i sak.

Intressant nog valde lagstiftaren att behålla överklagandeförbudet trots den kritik Sverige fått för bristen på effektiva rättsmedel. I frågan om sterilisering är Socialstyrelsen sista besvärsinstans, vilket är ett exempel på den svenska traditionen med förvaltningsmyndigheter som sista instans vid prövning av förvaltningsbeslut och tillståndsfrågor. Särskilt intressant i det här fallet, då det finns en europarättslig förklaring till att steriliseringskravet avskaffades. Det stred mot regeringsformen och Europakonventionen (mål nr 1968-12).

Varför lagstiftaren valde att behålla överklagandeförbudet i steriliseringslagen är oklart. Det framgår inte av förarbetena. Kanske kom de frivilliga steriliseringarna helt att hamna i skymundan då de ofrivilliga – med all rätt – var i fokus. Det är möjligt att lagstiftaren inte ens reflekterade över om frivillig sterilisering utgör en civil rättighet. Det är i så fall anmärkningsvärt, då Sverige vid flera tillfällen fått kritik just för att inte ta tillräcklig hänsyn till europarätten som en del av gällande rätt.

Skyddet för civila rättigheter ska inte enbart fungera som ett verktyg att korrigera den nationella rättens brister i efterhand, sedan Europadomstolen sagt sitt. Europarättens försvar av våra civila rättigheter syftar också till att förmå lagstiftarna att via den nationella rätten ge våra civila rättigheter det skydd vi enligt konventionen och EU -stadgan har rätt till.

En 15-åring som för några skolkamrater visat en film där han har sex med en jämnårig person har dömts för förtal av Kalmars tingsrätt.

”Tingsrätten har funnit det utrett att den nu aktuella filmen spelats in utan B:s vetskap. Det har varit fråga om en inte helt kortvarig film där B både deltar i ett vaginalt samlag samt utför oralsex. […] Visningen av filmen har inneburit en mycket allvarlig kränkning av B:s personliga integritet och medfört betydande negativa konsekvenser för henne. Tingsrätten bedömer ett skäligt skadestånd avseende kränkning till 30 000 kr.”

Förtal är den bestämmelse som ligger närmast till hands när någon delat sex- och nakenbilder utan samtycke. Bestämmelsen är för den sakens skull inte oproblematisk, särskilt inte den argumentation den ger upphov till.

Förtalsbestämmelsen är endast tillämplig om bilderna lämnat en uppgift om den dokumenterade personen som varit ägnad att utsätta denne för andras missaktning.

I lagkommentarerna kan man läsa:

”Frågan om det kan vara förtal att lägga ut en nakenbild på en person på t.ex. en hemsida besvaras vanligen med nej. För att en sådan gärning ska innebära förtal måste något ytterligare läggas till så att en nedsättande uppgift kan anses lämnad. Ett exempel skulle kunna vara lägga ut en bild på en person, som inte vet om det, på en sida där sexuella tjänster mot ersättning bjuds ut. Den nedsättande uppgiften som förmedlas skulle i ett sådant fall vara att denna person prostituerar sig.”

I en dom om grovt förtal uttalade HD: ”X:s brottsliga gärning består i att han, genom att lägga ut filmen på porrsajterna, har förmedlat det felaktiga intrycket att Y har velat göra inspelningen av deras samlag tillgänglig för andra, och härtill som pornografi. Det innebär att han har lämnat en uppgift om Y som har varit ägnad att utsätta henne för andras missaktning”.

Hade det framgått av filmen att den hade spelats in och spridits utan Y:s samtycke hade ett sådant ”felaktigt intryck” varit uteslutet, liksom tillämpningen av förtalsbestämmelsen.

Mer intressant är att HD konstaterar att ”X:s handling har inneburit en allvarlig kränkning inte bara av Y:s anseende och självkänsla utan även av hennes privatliv genom att filmen avser en rent privat angelägenhet, nämligen ett samlag mellan henne och X:s i hans hem”.

Förtalsbestämmelsen bidrar till krystade resonemang om missaktning. Av dem kan man få intrycket av att ”uppgiften” om den drabbades inställning skulle vara avgörande för om ett spridande är ägnat att utsätta någon för andras missaktning. Diskussionerna efter de uppmärksammade fallen av sex- och nakenbilder som delats utan samtycke visar snarare att även en person som smygfilmats riskerar sitt anseende.

Grundproblemet är inte att spridande av sex- och nakenbilder kan förmedla det måhända felaktiga intrycket att någon är en person som kan tänkas gå med på att bli fotograferad naken i sexuella situationer. Problemet är den allvarliga kränkningen av personens integritet spridandet innebär.

Vad är en nära och god relation? Som 17-åring hade den tilltalade sex med målsäganden några gånger. Målsäganden var då 14 år och 6-7 månader gammal och de hade sex vid ett flertal tillfällen under 1-2 månaders tid. Den tilltalade dömdes i tingsrätten för sexuellt utnyttjande av barn, men friades senare i hovrätten.

Huvudregeln är att personer under 15 år inte kan samtycka till sexuella handlingar.  Hovrätten prövade om ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB kunde tillämpas. Ansvarsfrihetsregeln ska tillämpas restriktivt enligt förarbetena (prop. 2004/05:45). Den kan bli aktuell när en person haft sex med någon under 15 år om de var jämngamla och jämnmogna, de sexuella handlingarna var önskade och ömsesidiga och personerna hade en nära och god relation. Om den yngre personen tog initiativ till de sexuella handlingarna kan det beaktas. För att domstolen ska kunna ta ställning i ansvarsfrihetsfrågan bör den göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter enligt förarbetena.

Hovrätten hänvisade till avgörandet NJA 2007 s. 201 där Högsta domstolen uttalade att det ”synes det vara rimligt att i fall där den yngre än mycket nära 15-årsgränsen godta en större åldersskillnad än när den yngre är just över 14 år”. Till exempel om den yngre personen är 14 år och 6-7 månader som målsäganden var i det aktuella fallet.

Mognaden då? Det kan vara nog så svårt att avgöra en persons ålder, men minst lika svårt kan det vara att avgöra någons mognad utifrån dennes ålder. Vad är mognad ens? Det finns inte någon självklar definition av mognad i förarbetena där vikten av att ta hänsyn till mognad och mogenhet upprepas.

Fysisk mognad är en sak, psykisk en annan. Den fysiska mognaden brukar framförallt beaktas i de fall där personerna inte haft en nära och god relation och den tilltalade påstår att hen trodde att målsäganden var över 15 år. Det skulle innebära att den tilltalade inte hade uppsåt att ha sex med någon under 15 år. Då kan domstolen göra en bedömning av målsägandens fysiska mognad, om det verkar sannolikt att personen skulle kunna passera som någon som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande.

”När det gäller de bådas utveckling och mognad finns det mycket knapphändiga uppgifter i målet. Som Högsta domstolen har framhållit är det ofta så att flickor har hunnit längre i utveckling och mognad än pojkar i samma ålder. Eftersom det knappast är möjligt att föra bevisning om parternas verkliga utveckling och mognad har det tillåtits en viss schablonisering i den bedömningen.”

Hovrätten prövade dels om den tilltalade och målsäganden hade haft en nära och god relation, men också när den var tvungen att vara det för att ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas. Måste relationen vara nära och god vid den första sexuella förbindelsen? Kan personer ha sexuellt umgänge en viss tid innan relationen landar där?

Hovrätten konstaterade att personerna i målet hade haft kontakt på sociala medier, såsom Facebook, Instagram och Kik, innan de träffades. Det framgår inte hur länge den kontakten varade innan de träffades. I tider där personer umgås med varandra på sociala medier i stor utsträckning och till och med nätdejtar hade det varit intressant med ett resonemang om en relation som inleds och upprätthålls via sociala medier i sig skulle kunna anses nära och god. Den frågan berör emellertid inte hovrätten. Det måste dock inte vara en kärleksrelation för att relationen ska anses nära och god, en vänskapsrelation kan räcka. Det är rimligt då personer som varit vänner en längre tid kan stå varandra betydligt närmare än personer som haft en kortare kärleksrelation med eller utan sex.

Enligt hovrättens bedömning är det inte avgörande för ansvarsfrågan om relationen kunde anses nära och god när de hade sex med varandra första gången. Om relationen först senare utvecklades i den riktningen kan det ”läka” att den inte var det innan.

”Enligt hovrättens uppfattning kan det knappast vara avgörande för ansvarsfrågan om det varit fråga om sexuellt umgänge vid det första fysiska mötet eller inte om förhållandet senare utvecklas till en relation som kan jämställas med ett kärleksförhållande.” Det har inte heller kommit fram i målet att målsäganden skulle ha uppfattat händelserna negativt. Hovrätten anser därför att det handlade om ’en nära och god relation’.”

Hovrättens bedömning är rimlig. Alternativet skulle vara att det ställdes högre ”mognadskrav” på unga än på vuxna som vill inleda relationer. Det vore också problematiskt att utgå från att ungas sätt att inleda relationer skiljer sig från vuxnas sätt, att unga tidigare kan avgöra om de vill ha en nära och god relation med någon eller inte. För en del kan sex vara ett sätt att komma andra människor nära, för andra kan det vara en förutsättning för dem att kunna avgöra om de vill inleda en nära och god relation med någon.

Om inte ansvarsfrihetsregeln skulle kunna tillämpas när en relation blev nära och god först efter de inledande sexuella förbindelserna skulle det innebära att en av poängerna med den fick stryka på foten. Att undvika orimliga konsekvenser av lagstiftningen för ungdomar som är ungefär jämnåriga, som hovrätten uttrycker det.

Vad demonstrerar de för? Mårten Schultz var en de som undrade när så väl organisationer som individer demonstrerade under parollen ”För samtycke – mot sexuellt våld” för snart två veckor sedan. ”Det måste gå att ha en åsikt utan att komma med ett fullt lagförslag!” ska någon ha svarat honom. Schultz nämner uttalandet i en krönika som egentligen inte handlar om samtyckeslagstiftning, utan om ”juridifieringen” av debatten – ”att samhällsproblem i allt större grad beskrivs i rättsliga termer och att deras lösning söks i lagstiftningen”.

Jag håller med Schultz om att det måste gå att ha en åsikt om lagstiftning och juridik även om man inte är jurist eller har presenterat ett fullt lagförslag. Det kan man i dag. De som ger uttryck för att ett visst rekvisit fattas i lagstiftningen får emellertid räkna med att jurister kommer att undra hur de har tänkt sig att det ska tillämpas då jurister i hög grad intresserar sig för sådana detaljer.

Juridifieringen är ett bekymmer. Jag tänker inte främst på den en del samtyckeslagsförespråkare får sägas ägna sig åt, utan den juridifiering som drabbar personer som skriver om samtycke som en grundläggande förutsättning för sex. För att tala klarspråk. Jag kan knappt skriva om samtycke i sexuella situationer utan att personer ber mig presentera ett lagförslag. Som om samtycke måste ges en rakt igenom juridisk innebörd. Personerna är som regel tveksamma till att lagstifta om samtycke varför deras låsning vid en samtyckeslag ter sig en aning märklig. Vidare borde de inte ha några principiella problem med de samtal som de i praktiken försvårar för, men frågan är om de förmår skilja på samtal om samtyckeskultur och krav på samtyckeslagstiftning.

Å ena sidan efterfrågar allt fler någon form av samtyckeslagstiftning. Å andra sidan finns det personer som gärna samtalar om samtycke som en förutsättning för sex utan att klamra sig fast vid juridiken, vilket kan bli svårt i mer offentliga sammanhang på grund av den juridifiering som Schultz nämner. Att inte kunna prata om vad som i det närmaste får betraktas som umgängesregler vid sexuell samvaro utan att bli konfronterad med hur man egentligen tänkt sig att dessa ska tillämpas i en domstol är lika delar insinuant som bekymmersamt. Det söks lagstiftning i personers alternativ till lagstiftning och det antyds att de som förespråkar en samtyckeskultur eftersträvar omvänd bevisbörda för sexualbrott och inte ger särskilt mycket för rättsstaten.

Det är många som vill prata om samtycke utan att blanda in juridiken. Utan att lämna över diskussionen helt och hållet till jurister. Inte enbart för att de inser att de inte alltid behärskar ”tekniken” utan för att de inser att en samtyckeskultur är överordnad en samtyckelag om man vill få ned antalet sexuella övergrepp, vilket är och borde vara utgångspunkten för den så angelägna diskussionen om samtycke.

Klamydia är en av flera sjukdomar att klassas som allmänfarlig. Den som har klamydia och är medveten om det är enligt lag skyldig att använda kondom vid sexuella förbindelser. Personen är också skyldig att informera eventuella sexpartners om smittan innan smittospridning kan uppkomma. Det framgår av bilagorna till smittskyddslagen som anger allmänfarliga och anmälningspliktiga sjukdomar.

Smittskyddslag (2004:168)

Allmänna riktlinjer för smittskyddet

I kap. 4 § Smittskyddsåtgärder skall bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och får inte vara mer långtgående än vad som är försvarligt med hänsyn till faran för människors hälsa. Åtgärderna skall vidtas med respekt för alla människors lika värde och enskildas integritet.

Den enskildes skyldighet att förebygga smittspridning

2 kap. 1 § Var och en skall genom uppmärksamhet och rimliga försiktighetsåtgärder medverka till att förhindra spridning av smittsamma sjukdomar.

2 kap. 2 § Den som vet eller har anledning att misstänka att han eller hon bär på en smittsam sjukdom är skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att skydda andra mot smittrisk. Den som vet att han eller hon bär på en smittsam sjukdom är skyldig att lämna information om smittan till andra människor som han eller hon kommer i sådan kontakt med att beaktansvärd risk för smittospridning kan uppkomma [min kursivering].

Första meningen i 2 kap. 2 § innebär en skyddsplikt vid sexuella kontakter för personer som bär på en allmänfarlig sjukdom, den andra meningen en informationsplikt inför sådana kontakter. Det förekommer att personer blandar ihop dessa ”plikter” och utgår från att den ena ger den andra, men det finns inget som hindrar att man har en lagstadgad skyddsplikt utan att också ha en informationsplikt.

Vad som sägs om att smittskyddsåtgärder skall bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet är intressant mot bakgrund av den diskussion om informationsplikten som länge funnits inom organisationer som RFSL och RFSU som arbetar för att motverka hiv, men också det stigma som kan drabba personer som lever med sjukdomen. Organisationerna menar att den svenska smittskyddslagen inte fungerar. Den bidrar till att personer utgår från att andra inte bär på någon smitta om de inte uppger något annat, vilket bidrar till att människor inte tar ansvar för sin egen hälsa. Lagstiftningen lägger allt ansvar för att skydd används på personer som vet med sig att de har hiv eller någon annan sexuellt överförbar sjukdom. Vidare menar en del att den bidrar till att personer väljer att inte testa sig eftersom att de inte vill omfattas av informationsplikten.

I oktober friade hovrätten en hivpositiv man som var under medicinsk behandling och hade haft oskyddat sex med fyra kvinnor utan att informera dem om sin hivstatus. Tingsrätten fällde honom för brottet framkallande av fara annan (BrB 3:9), men hovrätten gjorde en annan bedömning om menade att någon konkreta fara för överföring av hiv inte kunde anses ha förelegat och förklarade honom oskyldig.

Smittskyddsinstitutet som ersattes av Folkhälsomyndigheten vid årsskiftet släppte för några månader sedan rapporten Smittsamhet vid behandlad hivinfektion. I sammanfattningen kan man läsa ”Utifrån det rådande kunskapsläget görs bedömningen att smittrisken vid vaginala och anala samlag där kondom används är minimal om den hivinfekterade personen uppfyller kriterierna för välinställd behandling. Detta gäller sannolikt även vid samlag där inte kondom används under förutsättning att inga andra sexuellt överförda infektioner föreligger, även om en sådan slutsats för närvarande inte går att vetenskapligt belägga.”

Frågan är om vi kan ha behålla informationsplikten för hivpositiva som är under medicinsk behandling om omständigheterna är sådana att risken för överföring av hiv är minimal utan att göra ändringar i smittskyddslagen. Smittskyddsåtgärderna ska som tidigare nämnts bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och får inte vara mer långtgående än vad som är försvarligt med hänsyn till faran för människors hälsa. Informationsplikten aktualiseras först när det föreligger en beaktansvärd risk för att smittospridning, vilket är högst tveksamt om det gör om det rör sig om hivpositiva som är under behandling och använder kondom om vi ska tro det tidigare Smittskyddsinstitutet.

Så kallad ”hämndporr” har uppmärksammats den senaste tiden. Hämndporr handlar om att lägga upp sex- och nakenbilder på en tidigare partner på nätet som hämnd för att den lämnat en. Hämnden består häri av att man tänker sig att det har ett socialt pris för den som blir utsatt. Smygtagna bilder i privata miljöer har också uppmärksammats, inte minst i samband med att Sverige nyligen fälldes i Europadomstolen för brott mot mänskliga rättigheter. Domstolen menade att Sveriges lagstiftning inte hade skyddat den 14-åring som blev smygfilmad naken i duschen av en familjemedlem. Sedan den 1 juli i år är kränkande fotografering emellertid förbjuden.

Det fall som kanske varit mest på tapeten är fallet med en 17-åring som i smyg filmade sig själv och sin dåvarande partner när de hade sex, för att sen lägga ut filmen på nätet utan partnerns kännedom. Det som framförallt väckte reaktioner var att hovrätten satte ned skadeståndet till 25 000 kronor från 130 000 kronor med motiveringen:

”Det går dock inte att bortse från det förhållandet att det inom inte alltför snäva kretsar av befolkningen med tiden har blivit alltmer socialt accepterat att vara mycket öppen och utåtriktad avseende sina sexuella vanor.”

Det finns ingen egen sexualbrottskategori för tagning och spridning av den här sortens bilder även om, som Mårten Schultz tidigare skrivit i en krönika publicerad i Dagens Juridik: ”Det börjar bli närmast en egen måltyp, sexfilmerna och bilderna som sprids på Internet”. Dokumentationen som sådan kan vara helt i sin ordning. Avgörande är om personerna som avbildats har gått med på det. Det kan framstå som självklart, men det är viktigt att ha i åtanke att den här sortens bilder kan tas med de dokumenterade personernas medgivande. Ibland i kombination med ett särskilt medgivande om att de får delas vidare i någon mån. Förekomsten av så kallad ”sexting” och ”amatörpornografi” vittnar om att det inte måste vara frågan om olovlig dokumentation eller spridning när sådana bilder hamnar på nätet. Sexting innebär att skicka sexuellt explicita meddelanden och bilder mellan mobiltelefoner och amatörpornografi är när privatpersoner ägnar sig åt ickekommersiell dokumentation av sina sexliv.

Det är ingen mening att falla för förenklingar som att ingen kvinna skulle gå med på något liknande. (Skriverierna om personer som fallit offer för så kallad hämndporr har handlat om kvinnor.) Det är av vikt att skilja på om bilderna tagits och delats med eller utan tillstånd. Det kan jämställas med att samtycka till sex utan att därigenom ha samtyckt till att de inblandande får redogöra för de gemensamma sexuella erfarenheterna offentligt. Jämförelsen haltar något då det är en skillnad på hur det sagda och det dokumenterade uppfattas och vad de kan få för konsekvenser för den som känner att den fått delar av sitt privatliv offentliggjort, men det är i bägge fallen en förtroendefråga.

Att den här sortens bilder hamnar i fel händer är inte nödvändigtvis frågan om att någon tillgängliggjort dem uppsåtligen, det förekommer att personer tappar bort sina USB-minnen, mobiltelefoner och liknande. På anslagstavlan i en datasal på Stockholms Universitet sitter det alltid lappar uppsatta av studenter som efterlyser kvarglömda USB-minnen. Då rör det sig kanske inte om material som kan vara känsligt beroende på sammanhanget utan med största sannolikhet studierelaterat sådant, men det illustrerar väl att den mänskliga faktorn kan bidra till att information hamnar på villovägar. För den som kommer över bilder på för denne okända personer som sannolikt var avsedda att vara privata finns en risk att att de avbildade ”anonymiseras” och att personen delar med sig av bilderna på olika sidor på nätet utan att tänka på om de porträtterade verkligen vill synas i sådana sammanhang.

Om personer tidigare oroade sig för att fotografier skulle gå förlorade vid en eventuell brand och förvarade dem i brandsäkra förvaringsutrymmen kan personer i dag oroa sig för att de ska förlora kontrollen över sina bilder och vilka som kan komma att få ta del av dem . Det har sagts att det som publiceras på nätet förblir kvar på nätet. Det stämmer inte nödvändigtvis, men det kan vara värt att beakta den möjligheten när vi lämnar efter oss digitala fotspår.

De som gått med på själva dokumenterandet men inte något tillgängliggörande och utsatts för att en tidigare partner laddat upp privata bilder kan anmäla den spridande personen för förtal. Frågan är dock om den som drabbats vågar anmäla. Om de drabbade inte vågar anmäla är frågan vilket skydd de kan anses ha i praktiken. En anmälan riskerar att bidra till att fler kommer över bilderna, att de därigenom får en mer omfattande spridning än vad de annars hade fått, vilket ställer till med ytterligare svårigheter för den drabbade. Med det sagt kan avgöranden vara betydelsefulla om den lagstiftning som ändå finns ska fylla någon egentlig funktion. Kanske framförallt för att uppmärksamma den nya lagen om kränkande fotografering så att fler får kännedom om den.

Här kan skolan fylla en viktig roll, utöver att det är värdefullt med en ständigt pågående diskussion bland personer oavsett ålder om att det man publicerar på nätet kan förbli tillgängligt över en oöverskådlig framtid, kan skolan behandla detta särskilt. Under den obligatoriska sexualundervisningen exempelvis. Eftersom vi kan räkna med att den här sortens bilder är här för att stanna behöver skolan hitta tillfällen att samtala om de sociala konsekvenser det kan få för de drabbade och om de rättsliga konsekvenser det kan få för de som sprider ”hämndporr”. Unga behöver få bättre kunskap om sina rättigheter och skyldigheter och lära sig mer om hur de kan skydda sig på olika sätt.

Minst lika viktigt som det är att personer redan som unga blir medvetna om hur de kan sköta sin hälsa kan det vara att veta vilket rättsligt skydd en har så att en kan ta tillvara på sina rättigheter. Om skyddet visar sig inte vara tillräckligt borde lagstiftaren se över det.