Svea hovrätt friade i en dom den 28 april 2016 en man som fört in sin mobiltelefonkamera under en kvinnas kjol och fotograferat hennes underliv. Frågan i målet var om det fanns förutsättningar för att gärningen skulle kunna föranleda straffansvar för sexuellt ofredande. Fotograferingen skedde i en rulltrappa i kollektivtrafiken. Målsäganden uppfattade inte fotograferingen vid fotograferingstillfället utan först efteråt.

Hovrätten skriver i sina domskäl:

”Även om det kan finnas goda sakskäl för den nu sagda uppfattningen finner hovrätten att den ännu så länge inte kan sägas utgöra något annat än en argumentation de lege ferenda. Hovrätten ansluter sig alltså till tingsrättens bedömning att det i nuläget saknas tydligt stöd i lag och praxis för att döma till straffansvar för sexuellt ofredande i dylika fall av smygfotografering, nämligen när offret är omedveten om att bilderna tas […].”

Tingsrätten nämner brottet kränkande fotografering i sina domskäl. Den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, döms för kränkande fotografering till böter eller fängelse i högst två år.

Tingsrätten skriver:

”I fråga om andra utrymmen [än de som omfattas av förbudet mot kränkande fotografering] saknas ett generellt förbud mot att utan samtycke fotografera enskilda personer innebärandes att den nu aktuella fotograferingen i sig inte utgör något brott. Gärningen kan dock, under vissa förutsättningar, vara att bedöma som ofredande enligt 4 kap. 7 § brottsbalken eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken. En förutsättning härför är dock att målsäganden uppfattat angreppet, i förekommande fall fotograferingen, när det företogs”.

Att tingsrätten nämner det nya brottet kränkande fotografering (infördes 1 juli 2013) är viktigt ur pedagogisk synpunkt men kan också förstås som en hälsning till lagstiftaren. Samma kategori av bilder hade kunnat grunda ansvar för kränkande fotografering om de hade tagits i hemlighet i exempelvis ett omklädningsrum. Är det rimligt att individens skydd mot den här sortens integritetskränkningar ska vara villkorat av i vilken miljö de företas?

Sexuellt ofredande, den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Som hovrätten skriver går det att de lege ferenda argumentera för att sexuellt ofredande också borde omfatta fall av smygfotografering då den fotograferade inte uppfattar när bilderna tas.

De lege ferenda syftar till ”vad lagen borde vara” i förhållande till de lege lata, ”vad lagen är”. Bör ansvar för sexuellt ofredande vara beroende av när gärningen, smygfotografering i det här fallet, upptäcks eller borde det räcka att personen uppfattar att den blivit fotograferad i nära anslutning till att bilderna togs? Rent språkligt kan det vara svårt att förstå ofredande som något annat än något man upptäcker när ofredandet så att säga äger rum. Jämför med blottning.

Brottet sexuellt ofredande infördes utan en tanke på att personer i framtiden skulle fotografera andras underliv i hemlighet. Kränkande fotografering är en mer träffande beskrivning för den sortens gärningar. Det är en modernare lagstiftning som svarar mot ett behov som finns men som var svårt att förutse innan alla tekniska hjälpmedel vid införandet av straffbestämmelserna om förtal och sexuellt ofredande.

När smygfotograferingen upptäcks eller var den äger rum, i en rulltrappa eller på en toalett, förändrar inte det faktum att bilderna har tagits, att de finns och kan komma att spridas vidare. Det man inte märker av där och då kan man komma att må dåligt av senare.

Hovrätten gör bedömningen att det inte finns tydligt stöd i lag eller praxis för att döma personer för ansvar för smygfotografering när offret upptäcker fotograferingen först efteråt. Högsta domstolen har i NJA 2008 s. 946 beskrivit det bristande skyddet för den personliga och sexuella integriteten och ifrågasatt om det är förenligt med Europakonventionens artikel 8 som ger en rätt till respekt för privat- och familjeliv. I målet hade en man sedan relationen med sin flickvän tagit slut installerat kameror och mikrofoner i deras tidigare gemensamma för att övervaka henne. Ljud- och bildinspelningarna pågick en längre tid utan den före detta flickvännens och dennes nya pojkväns kännedom, de fick kännedom om inspelningarna först efteråt av personer som hade fått ta del av dem.

I en passning till lagstiftaren skriver HD:

“En annan sak är att goda skäl kan anföras för att förfaranden av det slag som är föremål för HD:s bedömning i detta mål borde vara straffbara. Det får emellertid, oavsett det nuvarande rättslägets förenlighet med Europakonventionen, anses ankomma på lagstiftaren att ta ställning till om en sådan kriminalisering bör införas och i så fall till hur den bör utformas.”

Den som läser domen från Svea hovrätt kan få uppfattningen att det är fritt fram att smygfotografera personers underliv så länge det sker i miljöer som inte träffas av förbudet mot kränkande fotografering och man behärskar smygfotografering. Vill lagstiftaren ha det på detta viset?