You are currently browsing Jakob Heidbrink’s articles.

I anledning av skandalen i Transportstyrelsen bör vi allmänt fundera på hur förvaltningen är reglerad och styrd. I detta sammanhang har jag sedan en längre tid tillbaka funderat på något som inte enbart gör sig gällande på förvaltningens område, utan också inom avtalsrätten. Grunden till mina funderingar finns bland annat hos Friedrich von Hayek och hans Law, Legislation, and Liberty, som på ett långt mindre tekniskt sätt funderar i samma banor som jag här.

Man kan nämligen – det är ett sätt att se på saken – lagstifta om två aspekter av mänskligt beteende. Å ena sidan kan man lagstifta om processer. Då lagstiftar man om steg som någon måste gå igenom när hen gör något. Förvisso är processen ofta tänkt att säkerställa ett visst resultat, men man kan inte vara säker på att resultatet uppnås genom den valda processen. Det är lite som ett matrecept: även om två personer båda följer receptet, kommer råvaror, utrustning och kockens personlighet att påverka smaken och de två personernas mat inte att smaka exakt likadant.

Å andra sidan kan man lagstifta om resultat. Då stipulerar man vad som kan uppnås. En parallell i en annan värld än den juridiska är här det militära: ta den där kullen, jag struntar i hur du gör det.

Ofta är det ingen bra idé att lagstifta om både process och resultat. Dels blir det ju, om processen är väldesignad, en dubblering: processen leder fram till ett resultat som dessutom explicit ska uppnås. Dels riskerar det att leda till interna motsättningar inom lagstiftningen: vad ska tjänstemannen göra om hen följt alla processens föreskrivna steg, men inte uppnår resultatet? Strunta i processreglerna, eller strunta i resultatet? I vanliga fall använder man sig alltså av antingen process- eller resultatlagstiftning och blandar inte de tu.

Under lång tid, och framför allt under den liberala eran, lagstiftade man i huvudsak om processer och accepterade variationen i resultaten. Det fanns få eller inga bestämmelser om hur avtalsvillkor skulle se ut, utan så länge ingen av parterna i processen på ett otillbörligt sätt använde sig av motpartens underlägsenhet, kunde parterna komma överens om vad de än ville. Gränsen för avtalsfriheten framgick av avtalslagens ogiltighetskapitel, och dess bestämmelser var processbestämmelser.

På förvaltningsrättens område ledde den lagstiftningstekniken till att man band och kontrollerade förvaltningens göranden, men inte brydde sig så mycket om resultatet. Ämbetsmannaansvaret – tjänstemännens ansvar för att ha följt all tillämplig lagstiftning – avsåg framför allt processbestämmelser, instruktioner, lagbestämmelser och så vidare. Målet var att utforma processer sådant att dessa skulle leda till vissa givna resultat.

I synnerhet på förvaltningens, men även på avtalsrättens, område övergavs mot slutet av 60- och början av 70-talet den processorienterade lagstiftningen och ersattes med resultatorienterad lagstiftning. Ett exempel på avtalsrättens område är 36 § avtalslagen: enligt den lagstiftningen kan ett villkor som till sitt resultat är oskäligt jämkas eller lämnas utan avseende. Processen mellan parterna som lett till villkoret är enligt bestämmelsen själv ointressant (den dyker dock emellanåt upp i domstolarnas resonemang när de ombes tillämpa 36 § avtalslagen).

På samma sätt är en förvaltningsrättslig bestämmelse som exempelvis tillförsäkrar någon en skälig levnadsnivå en resultatbestämmelse: motsvarande processbestämmelse skulle vara att det i lagstiftningen definieras kriterier för ekonomisk utsatthet som leder till att förvaltningen ska handla på något visst sätt. Huruvida sedan förvaltningshandlandet leder till att vederbörande medborgare har eller inte har en skälig levnadsnivå, skulle lämnas till att vara en fråga om hur processen är utformad.

Som sagt utesluter dock process- och resultatlagstiftning varandra i ganska stor grad. Det betyder att den resultatorienterade lagstiftningen kan misstänkas ha del i att det ofta inte är så noga med processer längre, vilket i sin tur förefaller ha varit en av många anledningar till Transportstyrelse-skandalen. En förvaltning som ideologiskt och genom huvuddelen av den tillämpliga lagstiftningen anvisas att vara resultatorienterad, kommer förr eller senare att förlora sin känsla för processens vikt och betydelse. Så länge resultatet stämmer och processen åtminstone inte lett till några större problem för någon som har kraft att påkalla uppmärksamhet, är processen inte så viktig.

Enligt min mening – men det är nu ett politiskt ställningstagande – har det visat sig att den förhoppning som lett till resultatorienterad lagstiftning, nämligen att förvaltningen skulle bli bättre och komma närmare medborgarna, inte uppfyllts. Den resultatorienterade lagstiftningen har bara förskjutit problemet, från processer vars utfall i det enskilda fallet inte kunde förutses till resultat där i processen viktiga intressen riskerar att köras över. Om vi bara förskjutit problemet, är frågan vilket som är det mindre onda, det mindre priset att betala: resultat som inte uppnås eller intressen som körs över i processen?

Enligt min mening är det förra – att resultat inte uppnås – lättare att acceptera än att enskilda körs över i processen. Processer kan designas så att i stor utsträckning alla behandlas lika, eftersom alla underkastas samma förfarande; resultat som ska uppnås inbjuder till att behandla enskilda olika, helt beroende på om de står i vägen för att resultatet ska kunna uppnås eller inte (dessutom utgör många resultatbestämmelser i sig en olikbehandling av enskilda: är man konsument, har man rätt till ett visst innehåll i avtalet, vilket man inte har om man uppträder som näringsidkare). Rättvisa, detta undflyende värde, uppnås enligt min mening genom processer, där resultatet av processen sedan enligt en eller annan måttstock riskerar att vara orättvist. Rättvisa resultat där enskilda körs över i processen förefaller mig vara den mindre formen av rättvisa.

När vi nu förhoppningsvis tar tillfället i akt att i Transportstyrelse-skandalens följd städa upp i förvaltningen, bör vi dock återigen fundera på huruvida den där idén med en förvaltning (och med avtal) som ska uppnå vissa resultat, istället för att processer ska vara reglerade och resultatet sedan tyvärr måste få bli vad det blir, var så himla bra.

Omsvängningen från process till resultat i lagstiftningen kan nämligen åtminstone misstänkas vara en del av det problem vi nu har i förvaltningen.

Annonser

(Av Jakob Heidbrink)

De direkta konsekvenserna av Transportstyrelse-skandalen har hittills (den 29 juli 2017) i huvudsak varit formalpolitiska. Löfven har ombildat sin regering, och oppositionen funderar på om den ska eller inte ska genomföra ett misstroendevotum mot försvarsminister Hultkvist. Sociala medier är fulla av taktiska analyser, spekulationer och rop på hela det politiska systemets reform, dock i ganska ospecificerad form.

Jag tror inte på något av detta, inte just nu. Ja, formellt politiskt ansvar kommer att behöva utkrävas, och forne inrikesminister Ygeman och infrastrukturminister Johansson bör inte vara de enda och sista som får betala någon sorts pris för det som hänt. Jag håller med om att Sverige behöver reform, men…

Faktum är att jag inte vet. Ingen vet.

Det vi har, är alltmer frekventa stora och små skandaler i förvaltningen. Göteborgs universitets tjänstetillsättningar, Post- och telestyrelsens insisterande på datalagringsbestämmelser vars grund ogiltigförklarats av EU-domstolen, polisens hantering av vapenlicenser, lokala skandaler om välfärdstjänster och bygglov och vad mera det är. Men vi vet inte huruvida detta är systematiskt. Mycket – väldigt mycket – tyder på det, men vi vet inte.

Att reformera ett politiskt system, och att utkräva politiskt ansvar, är alltid svårt. För att det ska lyckas, behövs starka, mycket starka, argument. Sådana argument har vi trots Transportstyrelse-skandalen inte än, eftersom vi bara har anekdoter att tillgå.

Men det flagranta, protokollförda lagbrott som skett hos Transportstyrelsen ger oss, tillsammans med de andra skandalerna, kanske ett unikt – eller i vart fall mycket bra – tillfälle att systematiskt granska hela den svenska förvaltningen. Hur lagtrogen är den? I vad mån förekommer systematisk godtycklighet? Hur klämda är kommunala tjänstemän mellan statens order och kommunala budgetar? Hur benägna att följa statens beställningar är kommunerna? Hur ofta förekommande är domstolstrots? Är det ens teoretiskt möjligt för oss att uppfylla alla de fagra löften som vi över åren givit oss själva? En sådan undersökning skulle behöva vara mycket stor, ha mycket tid och pengar till sitt förfogande och behöva drivas av utan tvivel oberoende personer.

Och där kom jag på en tanke när jag läste Svend Dahl jämföra situationen i Sverige nu med den i Italien efter Rena Händer-utredningen: kanske behöver vi en i vart fall till sin ansats liknande utredning. Jag föreslår därför följande:

Tillsätt en kommission av högt kvalificerade pensionerade jurister från våra nordiska grannländer (pensionerade för att de ska vara oberoende också av eventuella påtryckningar från sina egna regeringar). Ge den i uppdrag att förutsättningslöst granska laglydigheten i den svenska förvaltningen, inklusive förekomst av korruption och svågerpolitik. Betala kommissionen väl och ge den en stor stab av utredare, också dessa helst från våra nordiska grannländer. Låt den rapportera en gång om året och slutrapportera när den tycker att den är klar.

När en sådan kommission slutrapporterat, vet vi, och kan upphöra spekulera. Med delrapporterna i handen kan vi löpande utkräva politiskt ansvar och reformera på det sätt som behövs. Eftersom medborgare från de andra nordiska länderna skulle sköta utredningen, skulle de av oss som är kvalificerade att göra reformarbetet inte behöva lägga sin tid på att försöka förstå vad i hela friden som hänt och hur illa det är ställt.

Visar sig kommissionens rapport innehålla det jag misstänker – att den svenska förvaltningen har grava och systematiska problem – är det ett mycket gott och starkt argument för att reformera Sverige från grunden. Skulle kommissionens rapport visa att problem förekommer, men dessa är knutna till personer (och således inte systematiska), kan vi plocka bort de personer som är ansvariga för missförhållandena. Skulle det mot min förmodan visa sig att allt är i huvudsak väl, trots att det förekommer problem (som i alla storskaliga system), kan vi fokusera vår politiska energi på annat.

Jag tycker själv – och har redan argumenterat för det – att det är i denna ända vi måste börja: en reform av det politiska systemet utan vetskap om vilka problem vi har och hur systematiska de är, är ett skott i blindo. Reformer bör man genomföra på basis av kunskap, inte på basis av känslor.

Det innebär att jag tycker att jakten på ministrar just nu är kontraproduktiv. En situation riskerar uppstå i vilken några ministers avgång anses vara gott nog, i vilken Transportstyrelsen anses vara ensam om sitt lagbrott utan att vi egentligen vet något om andra myndigheter (Emanuel Karlsten gav idag uttryck för en sådan uppfattning) och i vilken vi förbrukar vår politiska kraft för något som i längden inte kommer att förändra de strukturer som just nu ser ut att vara gravt angripna av röta.

*****

En slutanmärkning: jag orkar fortsatt inte hantera kommentarer här, då Facebook tar all min uppmärksamhet. För diskussioner hänvisar jag dit: mitt konto är publikt.

(Av Jakob Heidbrink)

PRELIMINÄRER

Detta blir nog ett mycket långt inlägg, men skandalen i Transportstyrelsen är nu så stor och har så många implikationer att det inte går att skriva kort. Läsaren bör ta sig en halvtimme eller timme: jag beklagar att det inte går att skriva kortare.

Detta innebär också följande.

Jag har av några journalister frågats om huruvida jag vill, eller uppmanats till att, skriva en debattartikel. Uppriktigt sagt tror jag inte att det är möjligt: bara en summering av det jag tycker är viktigast skulle antagligen nästan spränga den teckenbegränsnings som tidningarna har. Därför gäller avseende detta inlägg följande.

Alla får gärna citera det och även klippa ur det. Jag har bara följande önskemål.

1) Jag vill omnämnas som upphovsman.
2) Det ska i förekommande fall anges att den återgivna texten endast är en del av originaltexten.
3) Det ska anges en länk eller hänvisning till originaltexten.
4) Redigeringar ska göras varsamt så att mina ord inte förvanskas.

Jag vill inte ha betalt för eventuella återgivanden. Jag är mycket väl avlönad av skattemedel och anser inte att det skulle vara moraliskt försvarbart att tjäna pengar på min ilska över misskötseln av det allmännas förvaltning.

Slutligen kommenterar jag här inte den mera renodlat politiska aspekten av skandalen. Jag uppfattar denna sommars turer mellan regering och opposition som en exercis i politiska ungdomsförbunds taktiserande på nationell skala. Jag anser att misstroendevotum väcktes för snabbt, att det kunde förväntas att den i maktpolitik kunniga och slipade socialdemokratin skulle hitta ett sätt att dra ner byxorna på oppositionen och att hela exercisen endast avleder uppmärksamheten från det grundläggande problemet. Andra är dessutom bättre lämpade än jag att kommentera på vem som överlistat vem i det politiska spelet.

AVSEENDE KOMMENTARER TILL DETTA INLÄGG

Jag är för närvarande (alltför) aktiv med frågan på Facebook: Transportstyrelse-skandalen äter upp all min tid. Jag orkar inte hantera kommentarer här också. Jag kommer därför inte att godkänna några kommentarer alls, utan hänvisar till Facebook.

SAMMANFATTNING – VAD VI VET HITTILLS

Runt 2013 tröttnade Transportstyrelsen på Trafikverkets leverans av IT-administration och funderade på att lägga denna på en annan part. Planerna konkretiserades kort därefter och beslut om upphandling fattades. För denna upphandling anlitades ett konsultbolag, Kontract AB. Detta konsultbolag ansåg sig veta vad det höll på med och såg till att utmanövrera alla andra, inklusive Trafikverket, som skulle ha kunnat yppa åsikter om processen.

Upphandlingen skedde under 2014 och 2015 vann IBM kontraktet. I SÄPO:s förhör med Transportstyrelsens säkerhetsansvarige David Heed finns antydningar om att säkerhetsaspekten i det hela inte beaktades i tillräcklig grad i upphandlingen. Visserligen var IBM Sverige säkerhetsklassat, men det stod klart att en del av tjänsterna skulle levereras från utlandet. Även där skulle alltså personal och organisationer behöva säkerhetsklassas.

Problemet var att vissa av dessa länder inte känner till säkerhetsklassning av svensk modell och att därför denna drog ut på tiden (SÄPO kan ju inte vara verksamt på främmande territorium). Exempelvis saknade IBM:s organisation i Tjeckien säkerhetsansvarig, vilket i sig redan formellt utgör ett hinder för säkerhetsklassning. Av anledningar som framgår senare kan också anmärkas att IBM hade svårt att ens uppfylla avtalskravet att all kommunikation skulle ske på svenska. Tidsnöden ökades genom att Heed enträget och mot sina chefers klart uttalade önskan vägrade att säkerhetsgodkänna personer som inte klarerats av SÄPO.

På sommaren 2015 hamnade projektet i akut tidsnöd, och det började stå klart att man med denna takt inte skulle kunna börja driva systemet från början 2016, då Trafikverkets förvaltning skulle upphöra. Samtidigt höll Trafikverket – vars avtal med Transportstyrelsen ju hade sagts upp – på att avveckla sin administration. Det skedde en kort förlängning av den tid under vilken Trafikverket skulle driva systemet, men denna förlängning bedömdes inte räcka för att rädda projektets tidsproblem, och Trafikverket ansåg sig ur stånd att förlänga sin administration ytterligare.

Då uppstod scenariot att Transportstyrelsen skulle stå utan fungerande IT-system från januari 2016. Det skulle ha inneburit att inga körkort skulle kunna utfärdas, inga ägarbyten av bilar kunna registreras – hela samhällssektorer hade behövt stanna av. Som ett alternativ till detta scenario utvecklades inom Transportstyrelsen ett scenario där man skulle strunta i säkerhetsaspekterna och därigenom övervinna det främsta hindret mot rättidig implementering av systemövergången från Trafikverket till Transportstyrelsen. Projektet bestämde sig för att anhålla hos generaldirektören om att få göra ”avsteg från lagen”.

Denna begäran är fyra sidor lång och nämner både de två alternativen – avstannad verksamhet kontra brott mot säkerhetslagstiftningen -, det faktum att säkerhets- och integritetsviktiga lagar skulle ignoreras och att detta innebar en säkerhetsrisk. Dåvarande generaldirektör Maria Ågren undertecknade dokumentet och godkände därmed öppet begångna lagbrott.

Internrevisor Annette Olofsson reagerade över detta och insisterade på att styrelsen skulle informeras. Styrelsen informerades också, men vidtog ingen som helst åtgärd.

SÄPO fick del av vad som höll på att hända och inledde därför ett tillsynsärende (ett förfarande av rent förvaltningsrättslig karaktär). Under denna framkom sådana uppgifter att beslut fattades i januari 2016 att inleda en förundersökning avseende misstanke om brott mot förbudet att röja hemliga uppgifter i 19 kap. brottsbalken.

I januari 2017 fick generaldirektören Maria Ågren lämna sin post. I juni 2017 godkände hon ett strafföreläggande på 70 000 kronor för vårdslöshet med hemlig uppgift (19 kap. 9 § brottsbalken).

Därefter brakade helvetet loss.

Mot bakgrund av denna summering ska jag nu gå igenom de frågor jag har att ställa. Jag kommer också ge min syn på saken.

OUTSOURCING

Jonas Sjöstedt och Göran Greider gör, sedan skandalen är på tapeten, under påhejande av olika andra aktörer en stor poäng av att allt detta skulle vara oursourcings och i förlängningen ”nyliberalismens” fel. Detta kontras med att outsourcing minsann fungerar i många fall, att det formella ansvaret för att outsourcing går rätt till är myndigheternas och att man helt enkelt måste skriva bättre avtal.

Min mening är att båda sidorna har fel, men också att båda sidorna har valida poänger.

Av det allmännas (ett samlingsbegrepp för både stat och kommun) verksamhet finns delar som det allmänna inte rimligen ska sköta självt. Det allmänna ska knappast tillverka sina egna pennor, självt driva taxibolag eller tillverka möbler. Med andra ord är det fullt rimligt att det allmänna emellanåt uppträder som kund gentemot det privata näringslivet. Ett annat scenario – där det allmänna håller all sin verksamhet inom sig – utgör antingen en politisk parallellvärld eller den totala kommunismen. Jag tror inte att fler än ett mycket begränsat fåtal i Sverige vill ha något sådant system.

Å andra sidan finns det delar av det allmänna som bör vara just allmänna, då den effektivitetsmaximering som är konsekvensen av den marknadsekonomiska vinststrävan helt enkelt inte gör sig gällande. Jag tror inte att andra än mycket få vill ha privata poliskårer eller ett privatiserat försvar.

Med andra ord finns det en sfär där det privata näringslivet lämpligen tar hand om saker och ting, och en annan där det privata näringslivet inte bör få tillträde. Däremellan finns en gråzon inom vilken man kan diskutera huruvida verksamheten ska vara privat eller allmän.

Den punkt där Sjöstedt och Greider därför enligt min mening har rätt, är att det gått fundamentalism i outsourcingen: när försvarskänsliga system outsourceas, har det gått för långt. Men de har fel i att inget ska få outsourceas. De har således på samma sätt fel i att vilja tillskriva detta ”nyliberalismen”.

KONSULTERNAS ANSVAR

Som sagt är en del av försvaret för outsourcingen att det ju är myndigheten som får göra rätt: konsulterna har inget formellt ansvar. Dels anser jag detta vara upprörande omoraliskt, dels är jag alls inte säker på att det stämmer juridiskt.

Vad gäller det moraliska, är det helt riktigt att det formella ansvaret är myndigheternas. Men det ger inget moraliskt fripass. Konsulten har en moralisk skyldighet att göra sitt bästa. Det är komplett orimligt att den allmänna debatten inte skulle få ha åsikter om konsulters göranden och låtanden när dessa konsulter hanterar skattemedel. Med sådana åsikter följer ett ansvar, nämligen ett kommersiellt sådant: konsulter som levererar dåligt ska få ekonomiska och kommersiella problem.

Det juridiska ansvaret ligger på den kontraktsrättsliga nivån, i den såkallade kontraktuella lojalitetsplikten. En uppdragstagare anlitas normalt för att uppdragsgivaren inte vet nog för att kunna göra jobbet själv, i vart fall inte lika effektivt. Uppdragstagaren har med andra ord normalt ett kunskapsövertag, och måste handla så att uppdragsgivarens intressen tillvaratas. Detta inkluderar att uppdragsgivaren varnas när denna handlar i strid mot sina egna intressen. Detta ansvar är ett formellt juridiskt ansvar. Vid upphandling är har konsulten detta ansvar mot det allmänna som uppdragsgivare, och sålunda mot oss alla. Visst har vi rätt att ställa frågor.

Här har i synnerhet Kontract AB ett ansvar som veterligen inte diskuterats av någon annan än mig ännu. Varför var tidsplanen så tajt? Varför beaktades inte problemen med säkerhetsklassning utomlands? Varför vägrade Kontract AB ta hjälp av någon över huvud taget? Är Kontract AB ett lämpligt bolag att anlita vid sådana känsliga upphandlingar?

Men även IBM bör börja svara. Som sagt lyckades IBM inte ens att leverera kommunikation på svenska. IBM Sverige var också säkerhetsklassat, men bolaget borde väl ha varit medvetet om att säkerhetsklassning skulle krävas även hos underleverantörer? Varför sade man inget? Hur kom det sig att det tjeckiska leverantörsbolaget inte hade någon säkerhetsansvarig när detta behövdes för att projektets tidsram skulle fungera?

Den har skandalen har viktiga implikationer för det privata näringslivet, och dessa implikationer går för närvarande under i den politiska cirkusens larm.

FÖRUNDERSÖKNINGEN

SÄPO:s förundersökning inriktades mot handläggare och tjänstemän, inklusive generaldirektören, på Transportstyrelsen. Men myndighetens styrelse var ju informerad. Har den inget ansvar?

Jag har svårt att peka på något straffrättsligt ansvar, och kanske är det detta som är svaret på min fråga om SÄPO:s förundersökning. Men finns inget annat ansvar än att kickas från sin post? Varför har vi då styrelser i statliga myndigheter? Är de bara till för syns skull, för att försörja partikamrater (borgerliga, socialdemokratiska eller andra) som man inte vill ge någon mera inflytelserik post eller finns av gammal vana?

Frågan som bör ställas är vad vi har för ansvarssystem i det allmänna. Varför avlönas styrelseledamöter som tydligen inte har mer än ett politiskt ansvar för det de gör?

En annan fråga i samband med förundersökningen är varför den tog hela 18 månader från inledning till strafföreläggande. Är inte det lite väl lång tid? Hur är det med effektiviteten i rättsväsendet?

Straffrätt ska förvisso hanteras varsamt, och varsamhet betyder att skynda långsamt. Men med tanke på att här fråga var om ett brott mot rikets säkerhet, borde väl denna förundersökning ha fått en viss prioritet? Varför kunde detta ta arton månader, när generaldirektörens namnteckning fanns på ett beslut som utan vilket som helst tvivel innebar lagbrott?

STRAFFÖRELÄGGANDET

Ett strafföreläggande är ett medel att avlasta domstolarna från hanteringen av rutinärenden där den misstänkte erkänner. Istället för ett åtal som prövas i domstol, erkänner den misstänkte, åklagaren nämner ett straff för brottet, den misstänkte accepterar och det hela är ur världen. Det förekommer alltså varken åtal eller dom, och åklagarens bedömning prövas inte av några andra: det hela är en sak mellan den misstänkte och åklagaren. Strafföreläggande får bara användas om påföljden för brottet kan förväntas stanna vid böter eller villkorlig dom.

Samtidigt har strafföreläggande samma verkan som en lagakraftvunnen dom. Det innebär att resning är möjligt till nackdel för den som godkänt strafföreläggandet endast om strafföreläggandet kan rivas upp. Resning följer här i väsentliga avseeenden samma regler som resning efter fällande dom – tröskeln är alltså, och ska vara, mycket hög. Effekten av ett strafföreläggande är att det brott som strafföreläggande avser i nästan samtliga fall (resning undantaget) aldrig kommer inför domstol, och därför aldrig prövas i offentlighetens ljus.

För Maria Ågren innebär det att hon juridiskt sett är färdig med detta. Hon har godkänt strafföreläggandet och behöver inte längre genomgå en offentlig process.

Det av åklagare Ewamari Häggkvist utfärdade strafföreläggandet avser som sagt vårdslöshet med hemlig uppgift och lyder på 70 dagsböter á 1 000 kronor. Den juridiska bedömning som framgår av strafföreläggandet är hållbar, men enligt min mening ändå tveksam. Resning är, såvitt hittills framkommit, uteslutet. Frågorna är därför många.

För det första är frågan varför i ett fall som (förhoppningsvis) är unikt ett straffrättsligt medel används som är tänkt för rutinärenden. Det är ytterst olämpligt, i synnerhet med tanke på effekten att en offentlig domstolsförhandling omöjliggörs. Hur tänkte åklagaren när hon utfärdade strafföreläggande? Fanns det element av att själv vilja slippa undan ett jobbigt mål i hennes beslut?

För det andra undrar jag hur ett undertecknat beslut som anger att dess verkställande kommer att innebära risk för att information röjs kan bedömas som grov vårdslöshet (vilket är det tillämpliga subjektiva rekvisitet för vårdslöshet med hemlig uppgift, trots brottsrubriceringens lydelse). Vad mer ska det krävas för att uppsåt (närmast likgiltighetsuppsåt) ska kunna bevisas?

Om detta hade varit ett uppsåtligt brott, hade det varit tveksamt huruvida strafföreläggande alls hade kunnat användas. Strafföreläggande får nämligen som sagt bara användas om påföljden för brottet kunde förväntas stanna vid böter eller villkorlig dom. När det gäller vårdslöshet med hemlig uppgift, är maximalstraffet ett års fängelse (i sig anmärkningsvärt), och då kan man tänka sig att påföljden inte ens i detta mål hade blivit strängare än villkorlig dom.

Men om detta är ett uppsåtligt brott, skulle maximalstraffet ha legat på två år för brott av normalgraden, fyra år för grovt brott. Då är frågan om Ågren hade kommit undan med villkorlig dom. Valdes brottsrubriceringen för att kunna utfärda strafföreläggande och därmed undkomma en offentlig rättegång?

För det tredje är fråga om påföljdens stränghet, ens om man accepterar att detta är ett vårdslöst brott. Dagsböter kan utdömas i ett spann mellan 30 och 150 dagsböter. 70 dagsböter ligger alltså i det mellersta spannets undre del. Det har sagts till mig att man inom domarkretsar säger att ”70 dagisar är aldrig fel”. Verkligen? Vad är det för praxis, när man stänger av hjärnan på det sättet? Och: är 70 dagsböter verkligen inte fel när det handlar om ett (förhoppningsvis) unikt brott åtminstone på gränsen till uppsåt?

För det fjärde är fråga om ovidkommande hänsyn i detta ärende. Det finns i svenskt rättsväsende och allmän debatt en tro på att folk beter sig hederligt när de handlar å det allmännas vägnar. Jag har själv hört både domare och nämndemän säga att en polismans uppgifter är trovärdiga enkom för att vederbörande är polisman. Tillämpades ett liknande tänkande här? Finns det ett jäv inom rättsväsendet där det anses att myndigheter alltid vill väl och att inte ens deras lagbrott därför är särskilt allvarliga?

Mycket tyder på det. Jag har hört samma berättelser om in dubio pro auctoritate (i tvivelsmål för myndigheten) från förvaltningsrättsligt håll, inklusive socialrätten. Om det stämmer, tyder det på att våra domstolar inte förmår fylla sin uppgift, nämligen att säkerställa att förvaltningen håller sig inom lagens råmärken.

Ewamari Häggkvist och rättsväsendet i allmänhet har en del att svara på.

AVSTEG FRÅN LAGEN SOM ALLMÄNT PROBLEM

Transportstyrelsefallet är inte ensamt. Nyligen hade vi skandalen om tjänstetillsättningar på mitt eget lärosäte, Göteborgs universitet. NUON-affären är ännu i åminne. Flera jurister berättar om godtycklighet på social- och byggnadsrättens område. Även i den kommersiella sfären förekommer liknande berättelser.

Detta blir ett mönster. Detta mönster förstärks av statsminister Stefan Löfvens utbrott på presskonferensen den 27 juli 2017, där han tillkännagav sin regeringsombildning i skandalens efterföljd. Löfven var påtagligt irriterad över att de konstitutionella kontrollmekanismer stör regeringens arbete och återkom flera gånger till att hotet om misstroendevotum störde effektiviteten i regeringens arbete.

Det ser ut som att förvaltningens önskemål om hur arbetet ska bedrivas systematiskt ställs över lagkrav och kontrollmekanismer. Det i sin tur tyder på en omfattande röta i den svenska staten, där lagen behandlas som riktmärke, inte som bindande föreskrift.

Det finns all anledning att vidga kretsen av de myndigheter som måste svara på frågor och att noga undersöka förvaltningens göranden och låtanden i stort.

Skulle det visa sig att förvaltningen hanterar lagen som ett irritationsmoment, är det nog trots alla befogade invändningar dags att återinföra det gamla tjänstemannaansvaret. Syftet är då i vart fall för mig inte att jaga tjänstemän, utan att ge tjänstemän av det slag som Heed och Olofsson var i Transportstyrelsen råg i ryggen: det ska inte enbart behöva litas till moral hos tjänstemannen, utan denna ska få ”skin in the game”, det vill säga skäl utanför moralen att hålla sig till lagstiftningen.

Detta bör flankeras av att chefer som försöker förmå sina underlydande till lagbrott ska straffas ännu hårdare än tjänstemän som begår lagbrott. Ledningen ska få ett incitament till att låta verksamheten gå sin gilla gång och inte försöka förmå de anställda att runda hörn när det är kris.

Men problemet är större än så.

ÖVERFLÖDET AV LAGSTIFTNING

I synnerhet i kommunerna sitter tjänstemännen ofta i en besvärlig sits. De är nämligen klämda mellan staten som ålägger kommunerna att tillhandahålla viss service och kommunala politiker som gärna vill göra mer och annat än att bara implementera statens beställningar eller som skulle behöva höja den kommunala skatten med åtskilliga kronor för att kunna uppfylla alla beställningar från staten. Tjänstemännen kläms mellan order från staten och order från kommunen att hålla budgeten låg. De kan bara göra fel.

Systemfelet här ligger hos politiken och i förlängningen allmänheten. Den nationella politiken poserar gärna med ”reformer”, och ”reformer” betyder nästan alltid ”mer av något”. Tanken att ”mer av något” måste finansieras, slängs in som en eftertanke. Samtidigt vill varken nationella eller kommunala politiker gärna höja skatten, så ”reformer” ska finansieras inom bestående budget. Detta är bara möjligt genom besparingar någonstans, eftersom myndigheterna ju inte precis har pengar som ligger och skvalpar någonstans till ingen nytta.

Här sluts cirkeln: besparingsivern leder till att upphandlingar vid outsourcing har en tendens att bara se till priset. Det finns en utbredd föreställning om att outsourcing alltid är det billigaste alternativet (vilket empiriskt inte är sant). Alltså går det outsourcingfundamentalism i det allmännas verksamhet, motiverat av ett syfte att i en stat som redan tar ut mer skatt än nästan alla andra kunna fortsätta lova mer av det goda till alla, utan att behöva ta bort något gott från någon.

Detta går inte ihop och har inte gjort det på länge. Vi måste rensa i löftesfloran och lära oss bli misstänksamma när politiken lovar ännu ett utgiftsområde. Politiken måste lära sig att dess uppgift är att göra de obekväma avvägningarna, att ställa grupper mot varandra, att prioritera. Annars är i denna sörja nästa förvaltningsskandal förprogrammerad.

AVSLUTNING

Detta är de punkter jag nu på rak arm kommer på. Det finns säkert mer. Men kontentan redan av det jag skrivit nu är, att en grundlig reform av den svenska statens funktionssätt (inklusive kommunerna) behövs. Vårt system kom till under en tid när Sverige var litet och statens omfattning ringa. Vi har nu en stor, komplex stat som åtagit sig för många uppgifter och som lever med ett underutvecklat förvaltningssystem. Problemet är omfattande och kommer inte att lösas i en handvändning.

Men arbetet måste börja. Att få bort någon minister ur en regering må vara ett hack i kolven på någon journalists yrkesbössa och föranleda Victory Points i det strategiska spelet mellan partierna. Men det hjälper inte staten, hjälper inte medborgarna.

Det är dags att sluta leka politiskt ungdomsförbund och dags att börja göra politik igen.

Before you shoot me, hear me out. This is a long post, and – unusually for me – in English, but hear me out.

In the aftermath of the decision of the citizens of the United Kingdom on 23 June 2016, that their country should no longer be a member of the European Union, many people on the Right of the political spectrum (to which I belong) argue, that the European Union (EU) had been able to avert what is thought to be a damning verdict, if it had confined itself to being a free trade area. The problem is, so the critics argue, the element of supranationality in the EU, the fact that rules can be made on the supranational level: if the European Union merely guaranteed free trade and otherwise kept out of the Member States’ domestic hair, it wouldn’t have such a problem.

Well, I do think the critics have a valid point about the EU having over-reached itself, but what those critics don’t see, is that less supranationality actually may mean less free trade, at least on some definitions of what free trade is. Over the days since the referendum, it has become increasingly clear to me that all too many people who complain about “Eurocrats”, but claim to love free trade, don’t even realise that they, to some extent, are self-contradictory. This post is an attempt to explain this self-contradiction without taking a stance in the political debate as to whether we ought to have the EU, or not.

First I believe I need to do away with a misconception: nowadays, free trade is not about tariffs anymore. It was when the EU was started back in the 1950s, but tariffs are, in most sectors that matter to European economies (it’s a different matter when it comes to the economies of developing countries), not a problem anymore, as they are negligible as a part of a product’s cost to the consumer. Tariffs are regulated, not only by the EU (which, as a free trading area, by definition has not tariffs between its members), but, crucially, also by the WTO, and they are very often nil already. If free trade were about lowering tariffs, we could basically do away with all free trade agreements but the WTO agreement.

But the bigger problem for modern economies in the Western World are regulations, and, in this area, the WTO is nowhere close to what the EU has achieved. The EU is, today, about removing internal barriers to trade, and, in this aspect, there is no organisation as successful as the EU – which basically is the EU’s political tragedy. Here is how that goes.

If I make, say, bicycles to sell for a living, those bicycles, obviously, must be safe for my being allowed to sell them, and what is deemed safe will be defined in some regulation or another. So, if I’m a Swedish bicycle manufacturer, – we take the EU out of the equation for a while – I will manufacture my bicycles according to some Swedish regulation as to the minimum safety requirements for bicycles on the Swedish market. Suppose now I think my bicycles are good and cheap enough to be interesting also to Polish consumers: in other words, I’d like to export my bicycles to Poland. Without the EU, and with only WTO rules applying, there may be some slight tariff, but I produce bicycles of such quality that there still may be a market for them in Poland, even given that my bicycles will have to bear a cost (the tariff) that Polish bicycles will not. No problem: I export to Poland, and I export even more if there is no tariff (the traditional definition of a free trade area).

But suppose, too, that Poland has its own regulation as to what bicycles are deemed safe, and that those regulations are incompatible with those of Sweden. That means that my bicycles will not be deemed safe in Poland, which means that I cannot sell them there, even though there is a negligible or no tariff, and even though there may be a market for my bicycles. Then I have a choice: either I need two different production lines (one for Sweden, one for Poland), or I won’t sell in Poland. Free trade in theory, in practice, two separated markets: either I bear a considerable cost for making two sorts of bicycles (which will put me at a disadvantage in Poland and Sweden), or I confine myself to the Swedish market.

Now, an alternative solution would be if there were some entity to which both Sweden and Poland delegate the power to make bicycle safety regulations. That entity would promulgate but one set of regulations, and I would be able to sell my bicycles, without any alterations, in both Sweden and Poland (and so would Polish manufacturers of bicycles). That would, however, also mean that neither Swedish, nor Polish, ideas about what is required of safe bicycles could be implemented without compromise: either one of the countries would think that the bicycles now on the market aren’t safe, or they would both think that bicycles are over-regulated. If both Sweden and Poland can veto the supranational entity’s regulations, and thus impose their views on the joint regulation, then the supranational entity would have no choice but to over-regulate bicycles in order to make the core of the regulation acceptable to both countries. The perverse consequence of free trade in the sense that neither tariffs, nor internal regulation are obstacles to trading over borders, would be a heavy regulatory burden on producers everywhere.

If you think that this sounds like the EU, then, of course, you’re right. The length and detail of EU regulations about which in particular the Right tends to laugh so loudly are the effect of efforts to promote free trade.

The regulatory show in the EU is run by the Member States: they decide, not some fictional “Eurocrats”. As, in most cases, new regulation needs to be accepted by a majority of Member States, and sometimes even by a unanimous decision of the Member States, the EU cannot regulate lightly: the regulation will always have to be the lowest common denominator of all the divergent ideas about the proper level of regulation, which always will make it complex and over-detailed from some point of view. It is the very fact that the EU is a Member State-driven organisation that tries to promote free trade in a democratic environment that makes its law so alienating, if one thinks (as I do) that regulation ought to be light and abstract, instead of heavy and detailed.

And, from a Leftish point of view, the problem is that free trade in the sense of removing internal barriers to trade, rather than merely tariffs, doesn’t just mean safety regulations. If a normal working day in my country means that my employees work six hours a day, whereas they work nine hours a day in another Member State, I’m at a competitive disadvantage, even if the salaries are the same in both countries. If there is a supranational regulator that says itself to promote free trade, I will have every incentive to lobby that regulator to either impose longer working hours on my employees, or shorter working hours on the employers of that other country. Either way, somebody will be unhappy – either my employees, or the employers of that other country.

And the list goes on: taxes are, of course, an obstacle to free trade in the sense here discussed, as are rules for environmental protection, and several other areas of regulation, including who may obtain licenses to provide services (on which the United Kingdom heavily relies). Every change in any regulation will either be deplored somewhere as a betrayal of workers’, the environments’, or some other worthy cause’s interests, or somewhere else as a setting of a burdensome standard that will make it more difficult for domestic industry to compete. The more free trade (in the sense of removing internal barriers to trade) a supranational regulator tries to achieve, the more everybody will be unhappy about the supranational regulator in some question.

But that doesn’t alter the fact that the supranational regulator promotes free trade, and that the promotion of free trade creates a lot of winners, too. Many on the Left now fear for the EU Working Hours Directive’s fate in the United Kingdom after Brexit, and many on the Right appear to hope this Directive finally may be repealed. Both should note that this regulation is the result of free trade efforts, the Left because it would serve to remove their misconception that free trade regulation is for the benefit of “capitalists” only, the Right because they should note that removing the Working Hours Directive effectively means making the playing field between European producers more uneven. The basic problem is the same in the EU as it is in domestic politics: all regulations, or their absence, make someone unhappy.

The EU’s specific problem is that national governments blame “Brussels” when they have failed to secure a regulation that makes a majority of domestic opinion happy, and praise their own efforts when they have got what they wanted, and that this works – the governments are believed. As the EU still is no State, but a framework for co-operation between democratic and sovereign Member States, negotiations between governments are diplomatic events in the international sphere, and that traditionally means secrecy and backroom dealing, simply so as not to embarrass foreign powers. No-one knows how deals are hammered out behind closed doors. So the EU is opaque to the citizens of the Member States, which makes possible the various governments’ stunt of blaming everything domestic opinion thinks is bad on the non-existing powers of the EU’s officials, and taking the praise for all that went their particular way.

And note that those domestic opinions, of course, are not all the same: in some question, Swedes will love the EU, because it makes their industry freer without imposing any considerable price on the enlargement of freedom, or, in the name of free trade, promotes some other cause Swedes tend to find worthy, while Bulgarians will hate the EU for the very same regulation; in other questions, it will be the other way round. But Swedes will be proud, in the first case, not of the EU, but of their government’s dexterity in safeguarding Swedish interests, and, in the second case, be angry at the “Eurocrats” of Brussels; and Bulgarians will feel the other way round as regards the second question. The EU will end up always being hated, in all of its Member States.

In short, the EU is, and remains, an international organisation in which its Member States have pooled parts of their sovereignty in order to promote free trade between them. Everything else, all the dreams about a United States of Europe and all that, are, as yet, a sideshow, to a very large extent mere rhetoric. What people hate about the EU is the consequence of efforts to promote free trade (that goes, by the way, also for the Euro, as it was conceived, too, as a means to take out currency fluctuations out of the competitive equation). It is precisely the attempt to achieve a maximum of free trade that leads to all the perceived failures of the EU. Free trade, on the definition here discussed, does mean one-size-fits-all.

Both sides of the post-Brexit debate, therefore, need to reconsider their stance. The Left ought to think very deeply about why it, after Brexit, in its majority appears to defend the EU, and to ascribe the result of the Brexit referendum to short-sighted nationalistic tendencies, and at the same time claims proposed USA-EU trade agreement TTIP is the spawn of the devil: they both are the same thing, you just happen to think the EU defends Leftist projects, whereas TTIP doesn’t.

And the Right, including Libertarian circles, should think very hard whether a demise of the EU really is compatible with the cause of free trade. The result of such demise may very well be to reduce freedom of trade in Europe, and we may end up in a situation in which we realise that we will have to replace the EU with something basically similar – minus possibly the federalist rhetoric that, in actual fact, has yielded very few results indeed.

None of this means that Brexit shouldn’t take place (although I deplore it, I think the referendum was clear enough to have to be respected), nor that the EU is the answer to all free-trade prayers (it obviously isn’t). It merely means, that, if you happen to think free trade is important, you also need to know how you want to define free trade, and that all definitions of free trade will entail consequences that maybe are not very desirable. The EU has many flaws and failings, and maybe the price in democratic accountability we pay for this amount of free trade is not worth paying, but the EU is a free trade project, and, in this aspect, it has succeeded remarkably well.

Now you may shoot me.

Man ska inte alltid tro på media, i synnerhet när det gäller brottsrapporteringen: sensationslogiken på mediemarknaden och den juridiska okunnigheten är för stora för att man i normalfallet (undantag finns, i synnerhet Oisín Cantwells rapportering i rättssaker, trots våra meningsskiljaktigheter i övrigt) ska kunna lägga tidningsartiklar till grund för ett juridiskt resonemang. Jag har dock sett varianter av denna artikel så ofta att jag tar mig friheten att för stunden förutsätta att rapporteringen är både sann och rättvisande.

I så fall är detta en skandal, och dessutom farligt. Med den argumentation som förs i artikeln – att det inte kan bevisas att avtal inte fanns – förvillar polisen två perspektiv och verkar dessutom ha dålig koll på processens dynamik.

Det är enligt allmänna civilrättsliga regler den som påstår att ett avtal föreligger som måste bevisa att så är fallet. I straffrätten är det lite annorlunda. Avtalet i sig är nämligen i olika straffbestämmelser ett faktum som kan frita från ansvar: endast den som ”olovligen” skadar annans egendom eller som ”olovligen” intränger på annans fastighet, gör sig skyldig till skadegörelse eller olaga intrång (12 kap. 1 § respektive 4 kap. 6 § brottsbalken). Det ser alltså ut som om det vore åklagaren som måste bevisa att avtal inte fanns, och det är det som polisen verkar tro förhindrar lagföring av de personer som här påstås utan giltigt skäl ha förstört en garageuppfart.

Riktigt fullt så enkelt är det dock inte i den processrättsliga dynamiken: vore det så enkelt, skulle aldrig någon fällas för någonting. Åklagaren kan gott och väl nöja sig med att säga att inget tyder på att avtal förelåg och att senast när målsäganden uppmanade de tilltalade att lämna hans fastighet brott började begås: i slutändan måste då domstolen bedöma huruvida avtal fanns eller inte fanns. Det enda sättet att göra det med den beskrivning som framgår av artikeln är att göra en tilltrosbevisning av vittnesutsagor, som mycket väl kan utfalla till den tilltalades nackdel. Tror domstolen i sådan grad på målsäganden att den anser att inte avtal förelåg, är förutsättningen ”olovligen” uppfylld. Därtill kommer att målsägandens utrop: ”försvinn härifrån” rimligen kan och bör tolkas som en hävning av avtalet (obefogad eller ej, men det är då en civilrättslig fråga), varmed också rätten att jobba vidare försvinner. Senast från den tidpunkten har man enligt min mening att göra med olaga intrång och skadegörelse.

Enligt min mening är denna… ja, vad ska man kalla det?… likgiltighet från polisens sida farlig. En stats mest grundläggande uppgift är att bevara freden, vilket medför ett behov av att värna människors rättsliga positioner mot angrepp. När polisen förefaller vara maktlös att ingripa mot ens den här sortens flagranta övergrepp – märk väl, jag tar mig friheten att hålla rapporteringen för sann – underminerar detta rättsstatens legitimitet. Jag har redan hört och hört av folk som åtminstone i debattens hetta sagt sig vara fullt beredda att använda sina jaktbössor till att freda sig själva och sin egendom.

På det här sättet är det bara att vänta på att någon börjar göra det.

– Jakob Heidbrink

Dagens juridik meddelar att Högsta domstolen förlängt häktningen i hans utevaro av Julian Assange. Därmed går Högsta domstolen på hovrättens linje.

Läser man beslutet, ser man, att en central fråga varit i vad mån Assanges… ja, vad man nu ska kalla det: isolering, de facto-häktning, flykt… på Ecuadors ambassad i London ska anses vara ett ingrepp i hans rättssfär som svenska domstolar ska ta hänsyn till. Majoriteten skriver i de enligt min mening centrala delarna i beslutet:

15. Vid en bedömning av proportionaliteten ska det vägas in att JA som en följd av häktningsbeslutet och den europeiska arresteringsordern har varit berövad friheten i Storbritannien den 7–16 december 2010 och att han har haft andra restriktioner där. Att JA har vistats på Ecuadors ambassad kan däremot inte ges någon betydelse vid proportionalitetsbedömningen. Om en person har överlämnats enligt en europeisk arresteringsorder gäller att han eller hon inte får utlämnas till tredje land utan samtycke av den behöriga myndigheten i den medlemsstat som har överlämnat personen (se artikel 28.4 i rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna). En utlämning från Sverige till USA förutsätter sålunda – utöver en prövning enligt svensk rätt – att Storbritannien lämnar sitt samtycke. Tilläggas kan att någon begäran från USA inte har gjorts i Sverige.

[…]

19. Efter hovrättens beslut har förundersökningsledaren emellertid vidtagit åtgärder för att få till stånd ett förhör med JA i London. Det allmänna intresset av att utredningen kan fortsätta väger tungt. Med hänsyn härtill och till risken för att JA undandrar sig lagföring om häktningen hävs, kan en fortsatt häktning i nuläget anses förenlig med proportionalitetsprincipen. Det finns därför för närvarande inte skäl att häva beslutet. Vad JA har anfört i övrigt föranleder inte någon annan bedömning.

Här underkänner alltså Högsta domstolens majoritet Assanges argument för att han skulle ha varit tvungen att dra sig undan till Ecuadors ambassad: det finns ingen risk att han skulle lämnas ut till USA, menar man. Av detta följer att han borde ha låtit sig utlämnas till Sverige, och att det dröjsmål han nu klagar på inte hade behövt uppstå. Eftersom målet gäller en fråga där det finns viktiga intressen att försvara – sexualbrottsområdet – kan, med tanke på att åklagaren nu ändå är i färd med att försöka förhöra Assange i London, den praktiska effekten av Assanges vistelse på ambassaden inte tas i beaktande.

Justitieråd Svante O. Johansson (O:et är viktigt eftersom det finns en bolagsrättare som heter Svante Johansson, från vilken justitierådet ska hållas isär) var skiljaktig och anförde som sin mening avseende hur stycke 19 skulle utformas:

19. Förundersökningsledaren har nu vidtagit åtgärder för att få till stånd ett förhör med JA i London. Intresset av att utredningen kan fortsätta är, trots den långa häktningstiden, beaktansvärt. Det har emellertid under lång tid framstått som osäkert när ett överlämnande till Sverige kan ske. De åtgärder som nu har vidtagits borde ha påbörjats tidigare i syfte att ta reda på hur långt detta hade kunnat leda (jfr NJA 2007 s. 337). Mot denna bakgrund kan skälen för fortsatt häktning inte anses väga så tungt att de uppväger det intrång och men som åtgärden i praktiken skulle innebära för JA. Ett beslut om häktning står därför i nuläget i strid med proportionalitetsprincipen.

Med andra ord underkänner också Svante O. Johansson Assanges argumentation, men menar att åklagaren varit så sölig att häktningen nu måste anses vara oproportionerlig.

Effekten av Svante O. Johanssons mening verkar vara att även tunga rättsstatliga intressen – till vilka utredningen och lagföringen av sexualbrott torde höra – får ge vika när statens företrädare (åklagaren) uppträder över hövan söligt. Jag kan sympatisera med det ställningstagandet. Samtidigt skulle ett sådant ställningstagande innebära att man låter några kvinnor som vidhåller att sexuella övergrepp begåtts stå utan rättslig hjälp. Hur man än vrider och vänder på sig, gör man fel. I slutändan tycks för mig det hela komma ner till frågan vad det är man prioriterar: det straffrättsliga skyddet för den suveräna sexualiteten, eller det rättsstatliga skyddet för den tilltalade.

Jag vet inte var jag skulle ha hamnat om jag själv hade behövt fatta detta beslut: jag kan sympatisera med båda uppfattningar. Förmodligen hade också jag tyckt att Assange är skenhelig och griper till konspirationsteorier för att undvika att utredas och eventuellt lagföras, och att han får skylla sig själv om han nu varit isolerad i några år. I slutändan konstaterar jag ännu en gång att jag är mycket attraherad av domaryrket, men vissa dagar är jag glad att jag inte (längre) behöver fatta denna sorts för enskilda avgörande beslut.

Jag uppmanar därför alla som har en åsikt i målet att vara ödmjuka: frågorna är inte enkla.

– Jakob Heidbrink

Jag snubblar denna morgon över denna debattartikel i Dagens Nyheter. Centrum för rättvisa stämmer å sin huvudmans vägnar Mälardalens högskola på återbetalning av studieavgifter (huvudmannen härstammar från ett land utanför EES-området och var alltså tvungen att betala) för en dålig utbildning – en utbildning som faktiskt var så dålig att den i en tillsynsvärdering underkändes på fyra av fem punkter och så småningom lades ner. Detta är extremt spännande – en potentiell bomb i utbildningspolitiken, faktiskt.

Själva fallet är – som vanligt när Centrum för rättvisa väl lägger resurser på ett mål – starkt. Utbildning var dålig: om detta går det knappast att tvista. När man betalat för något, har man generellt rätt att få en motprestation som åtminstone motsvarar normalstandarden: får man något som inte ens kommer upp till en dålig, men ännu acceptabel, standard, har man enligt civilrättsliga regler rätt att få en prisminskning, och om motprestationen varit så dålig att det kan påstås att man inte fått någon prestation alls, finns i vart fall inga teoretiska hinder mot att prisminskningen går ända ner till noll. Detta torde överensstämma med lekmannakänslan och på det sättet i någon mening kunna anses vara rättvist.

Men detta är inte hela storyn. Här är det nämligen det allmänna som står för motprestationen, och denna motprestation anses i förhållande till studenter som inte betalar utgöra en välfärdsstatlig nyttighet. Det innebär att fallet leder till besvärliga följdfrågor.

Om nu käranden i det här målet skulle få rätt och sina studieavgifter tillbaka, är nämligen frågan hur det ser ut med studenter som inte betalat några avgifter. Sådana studenter investerar ju ändå något, nämligen dels sina studiemedel, dels ofta också privata medel (köp av bostad på studieorten med mera) och dels slutligen tid som aldrig mera kommer att kunna fås tillbaka. Dessa studenter förlorar alltså pengar som de måste betala tillbaka (lånedelen i studiemedlen), investerar i tillgångar som i förekommande fall kan visa sig vara onyttiga (i synnerhet om de hyrt sin bostad) och förlorar tid under vilken de så småningom hade kunnat arbeta och tjäna pengar istället för att lägga pengar på en utbildning. Är ett sådant fall lika eller inte lika situationen för en student som betalat studieavgifter? Måste man inte i rimlighetens namn anse att, om det är fel i tjänsten i det ena fallet, det också måste anses vara fel i det andra fallet?

Och över huvud taget: vad är fel i en utbildning? Något lär man sig väl? Hur avgör man en utbildnings kvalitet? Om det saknas datorer för att studenterna meningsfullt ska kunna delta i ett pass om programmering, är det kanske ett relativt klart fall, men hur är det med en skrämd doktorand som inte förmår undervisa ordentligt eller en forskningsinriktad professor som mumlar i skägget när hen läser upp decenniegamla manuskript? Är det då en i juridisk mening dålig utbildning? Hur stor är kretsen av potentiella bedömningskriterier: kan ett illa skött bibliotek på högskolan innebära att utbildningstjänsten anses vara juridiskt felaktig?

Hur ska domstolarna avgöra en utbildnings kvalitet? Ska man lita till Universitetskanslarämbetets värderingar av utbildningar? Detta är kanske rimligt när ämbetet underkänner en utbildnings kvalitet, men hur ser det ut när utbildningen passerar nålsögat med en hårsmån? Blir det inte då staten som avgör vilken kvalitet statens utbildningar håller? Är det acceptabelt när svaranden då indirekt blir sin egen bedömare? Vilken roll spelar näringslivets omdömen: kan man väga in ”anställningsbarhet” i kvalitetsbedömningen? Vilka konsekvenser har det för teoretiska utbildningar, som också måste finnas?

Sedan det där med prisavdrag. Enligt grundmodellen i köplagen beräknas prisavdraget som förhållandet mellan det marknadsmässiga priset och den avtalsenliga varan jämfört med förhållandet mellan den felaktiga varan och priset efter avdrag. Om man alltså avtalat att man ska betala 120 för en vara som har ett marknadsmässigt pris på 100, men den vara som levereras sedan på grund av felet har ett marknadsmässig pris på bara 80, ska det avtalade priset sänkas med 20 procent (differensen mellan marknadspriset för en vara i avtalsenligt och marknadspriset för en vara i felaktigt skick: 100-80=20, 20/100=0,2). Man betalar alltså 96 för varan i felaktigt skick.

Men denna modell bygger på att det finns en marknad för felaktiga varor. Modellen är utvecklad framför allt med marknader som omfattas av standardkvalitetsdefinitioner framför ögonen: köper man gurkor av klass 1, men får gurkor av klass 2, ska man betala endast för gurkor av klass 2. Men vid den sortens tjänster som utbildning är (immateriella tjänster), finns ingen marknad för tjänster i felaktigt skick. Vad är en dålig utbildning värd? Ingenting? Eller endast en del av det avtalade priset? Hur mycket då?

Man kan då gripa till konsumentlagstiftningen, där det sägs att konsumenten ska betala det som tjänsten var värd för hen, men hur ska man avgöra vad en dålig utbildning har för värde för konsumenten? Ska man rutinmässigt utgå ifrån att utbildningen var just ingenting värd? Men lärartimmarna då? Materialet man fick? Overheadkostnaden för den dator som kanske trots allt fanns tillgänglig någon gång? Hur bestämmer man prisavdraget?

Också prisavdragets förhållande till skadeståndet kan bli ett problem. Rättshistoriskt sett utgör prisavdrag en form av skadestånd: man anses ha skadats ekonomiskt genom att inte ha fått det man betalat för. I 1990 års köplag blev prisavdraget en självständig påföljd för kontraktsbrott, med ganska stora skillnader i tillämpningsförutsättningarna för skadestånd och prisavdrag. Man kan alltså säga att enligt gällande svensk rätt prisavdrag inte är detsamma som skadestånd.

Men svenska och EU-studenter, som ju inte betalar någon avgift, skulle vara hänvisade till att kräva skadestånd istället för prisavdrag. Då gäller som sagt andra kriterier. Är det rimligt att säga att den som betalat en avgift haft ”tur” och kan begära prisavdrag, och att den som inte betalat någon avgift, men ändå gjort förluster, haft ”otur” och är förhindrad att kräva skadestånd?

Slutligen är frågan, om nu den här personen får rätt mot Mälardalens högskola, hur det förhåller sig till andra tjänster som det allmänna tillhandahåller mot en (viss) avgift. Vad gäller förskolan har vi ett mål (NJA 2008 s. 642) där det sägs att avgiften kan minskas om tjänsten inte tillhandahålls: men vad gäller sjukvården? Renhållning? Andra tjänster? Och, igen: kan man bredda detta till att också avse skadestånd?

Jag har inga svar, bara förmodanden. Det blir spännande att se vad domstolarna gör med detta. Skulle Centrum för rättvisas huvudman vinna detta mål, kan det bli en bomb i utbildningspolitiken: domstolarna skulle plötsligt vara i en position där de, mål om mål, dom om dom, stegvis skulle behöva definiera kvalitet i utbildningen. Jag är inte säker på att jag tycker att det är lämpligt, men å andra sidan kan jag inte heller tycka att Mälardalens högskola ska få ta 182 000 kr. och sedan inte leverera något av värde. Domstolarna har ju också på sista tiden visat att de mycket väl är beredda att ingripa också på politiskt känsliga områden. Samtidigt är domskälen i svenska domar sällan så klart skrivna att man får veta särskilt mycket om de principiella val som domstolen gjort, och vi saknar en konfrontatorisk processkultur där människor hävdar sin rätt mot staten med hjälp av domstolarna.

Det här har potentialen att bli ett inte bara civil- och förvaltningsrättsligt, utan också ett konstitutionellt viktigt mål. Jag ska följa det med spänning.

– Jakob Heidbrink

I anledning av en Facebook-debatt i dagarna kom jag åter att tänka på det där med att juridik inte är, som min första hustru uttryckte saken, humanistmatte: det handlar inte om att lägga ihop paragraf 1 och paragraf 2 och så vet man att utfallet av denna summa blir resultat X. Det handlar om en förhandling mot bakgrund av en uppsättning argument vars struktur i många fall är given eller kan konstrueras med hjälp av vedertagna och i allmänhet accepterade metoder. Juridik är med andra ord en tjafsvetenskap, eller den begränsade argumentationens konst.

Jag har hittills inte mött någon färdig jurist med någon erfarenhet som i grunden skulle ha opponerat sig mot denna beskrivning: kritik i detaljer har jag förvisso fått, och alla håller inte med de slutsatser som jag drar av situationen, men beskrivningen som sådan verkar alla, oavsett sin rättsteoretiska bakgrund, acceptera. Problemet ligger i att förklara för lekmän (bland vilka jag här inkluderar studenter) vad jag menar. Beskrivningen verkar te sig obegripligt flummig för den som inte (ännu) har närmare erfarenhet av juridiken.

I morse kom jag dock på en bild som kanske funkar. Juridik är lite som spelet tangram.

I tangram har man sju geometriska figurer med vilka man ska bygga efter en silhuett. Bitarna får inte överlappa varandra och alla bitar måste användas.

Inom juridiken är spelet mera avancerat. En första förhöjning av svårighetsnivån ligger i att man har en låda med figurer (argument) som är mycket större än de silhuetter (juridiska problem, eller kanske snarare lösningar på sådana problem) man någonsin kan behöva lägga. Man måste alltså träffa ett urval bland figurerna, bland argumenten, för varje silhuett. Där kan man vara oenig: vissa föredrar fyrkantiga eller triangulära argument, medan andra tycker de udda skepnaderna är mera tilltalande. Här finns också en politisk dimension: vilka argument är godtagbara och vilka är inte det, för varje givet problem?

En andra skillnad är att man inte har en sluten uppsättning silhuetter, utan att livet presenterar silhuetter i form av juridiska frågeställningar där det inte är givet att lådan innehåller sådana figurer som kan läggas ihop till silhuetten. Med andra ord är det inte givet att nya problem kan lösas med den vedertagna uppsättningen argument. Då måste man antingen såga av och alltså ändra de argument som finns i lådan eller skapa helt nya argument. Även här finns en politisk dimension i spänningen mellan dem som vill hålla argumentlådans innehåll litet och överskådligt, och dem som mera flexibelt vill såga till nya figurer, nya argument, och slänga in dem i lådan.

Dessutom är det inte alltid givet att man som i tangram lägger silhuetter av givna klossar, att problemet är att fylla silhuetten med en uppsättning argument. Dels kan man vända på steken: istället för att härma silhuetten (målet som man vill åstadkomma med sin argumentation: domslutet, beslutet eller lagstiftningsärendet) med en uppsättning figurer (argument) som är given, kan man ha argumenten i sin hand och målet är att hitta ett mål som deltagarna i spelet kan enas omkring. Med andra ord kan samma uppsättning argument leda till väldigt olika resultat. Det är detta som händer när jurister är principiellt oeniga.

Dels kan det också vara så att man förvisso vet vilket målet är, men att man inte enats omkring vilka argument som närmast motsvarar målets skepnad. Då kan alltså alla deltagare vara eniga om vilket mål man bör uppnå, men är inte eniga om vilka argument som bör användas, i synnerhet när man tänker på att samma uppsättning argument sedan också ska tjäna till att lägga andra silhuetter. Det är detta som händer när jurister är eniga i princip, men bråkar om hur man bäst uppnår målet. En skiljaktighet avseende motiveringen i en dom kan vara ett exempel här.

De svåraste fallen, där rättsbildning sker, är de där man varken vet vilket målet är eller vilka argument man ska använda. Då är frågan huruvida man över huvud taget vill skapa en ny aspekt av spelet, alltså behandla frågan juridiskt, och hur man i förekommande fall ska göra detta. Här kommer en strid att stå mellan dem som vill bevara spelet som de känner till det (och alltså kanske delegera vissa frågor till det icke-juridiska området) och dem som tycker att detta skulle vara tråkigt eller olämpligt och vill förnya spelet så att det förblir spännande.

Det finns mycket utrymme för oenighet, med andra ord. De flesta jurister jag har att göra med är ense åtminstone såtillvida att de går med på att argumentslådan i någon form är en avgränsning: man måste få in argumentet i lådan innan argumentet ska kunna användas i spelet: detta är rättskällelärornas funktion. Men även här finns dissidenter som tycker att vilket argument som helst som tjänar till att lösa ett givet problem är bra, oavsett argumentets härkomst. Detta leder till ytterligare spänningar mellan jurister.

Därtill kommer en lagstiftare som – tyvärr ofta mer eller mindre på måfå – kastar in argument i lådan och ser vad som händer. Även detta ökar oenigheten, eftersom ingen någonsin kan vara säker på vilka argument som finns i lådan, vilken skepnad de har och för vilka problemlösningar argumenten kan användas.

En viss reduktion av spänningarna ligger i att det för dem som faktiskt spelar spelet (praktiskt verksamma jurister) finns domare som avgör vilket argument som får användas och vilka lösningar på problem som godkänns. Teoretikerna står liksom lite utanför och tjafsar med domaren (och i viss mån spelarna) om huruvida ett visst argument borde ha accepterats som en del av lösningen, eller i vad mån en viss definition av ett mål (en silhuett) är acceptabel eller lämplig. Vetenskapligt verksamma jurister är alltså så att säga åskådarna som bråkar om hur spelet bäst bör spelas och som ibland hörsammas av spelare och domare. De som i slutändan spelar spelet och avgör dess regler i varje givet fall är dock praktikerna.

Jurister är alltså närmast av nödvändighet oeniga, och eftersom käbblet om argument och målföreställningar liksom är deras jobb, tycker de nog också att det är rätt roligt att vara oenig. Eftersom de flesta dock som sagt accepterar att ett argument som inte officiellt finns i lådan inte får användas i spelet, kan de ändå till sin övervägande majoritet vara eniga att något inte går enligt juridikens spelregler: vissa silhuetter kan inte läggas med de figurer som ligger i lådan.

Allt bortom det är föremål för diskussion.

— Jakob Heidbrink

EU-domstolen avkunnade igår en dom som behandlar EU-medborgares rätt till sociala förmåner i andra medlemsstater än sina egna (pressmeddelandet finns här). Domen har bäring på den pågående svenska debatten om det sociala fenomen som fått epitetet ”de rumänska tiggarna” och det är därför jag skriver om detta här. Jag skulle sammanfatta domen på följande sätt.

När det gäller sociala förmåner som ska säkra existensminimum och som uteslutande är skattefinansierade, har medlemsstaterna betydande rätt att själva gestalta sina system.

Under de första tre månaderna av sin vistelse kan andra EU-medborgare än landets egna helt uteslutas från de sociala trygghetssystemen (domen, marginalsiffra 70). Under tre månaders tid har alla EU-medborgare rätt att vistas i andra EU-länder, och kan inte avvisas om de inte utgör något hot.

Därefter har EU-medborgare bara rätt att vistas i landet om de har arbete, är egna företagare eller har försörjning som täcker existensminimum. Existensminimum ska de ha själva: eventuella sociala förmåner som landet de vistas i kan tänkas erbjuda, ska inte beaktas. EU-medborgare som inte har förvärvsverksamhet (egen eller som anställd) kan alltså nekas existensminimumsäkrande sociala förmåner och får klara sig själva (marginalsiffra 71 till 78).

Efter fem års uppehåll i det mottagande landet har EU-medborgare rätt till permanent uppehållstillstånd (PUT) och efter det att PUT utfärdats, ska de behandlas precis som landets egna medborgare. EU-medborgare med PUT får alltså inte vägras sociala förmåner.

Stadgan om unionsmedborgarnas grundläggande rättigheter är inte tillämplig på resonemanget, eftersom den endast gäller de områden där EU-rätten är tillämplig och uttryckligen inte ska utvidga EU-rättens tillämpning. Eftersom EU-rätten inte är tillämplig på beviljande av sociala förmåner under de första fem åren av en EU-medborgares vistelse i ett annat EU-land, är stadgan inte tillämplig.

Det kan påpekas att domstolen betonar att avvisning av en EU-medborgare inte får ske med automatik när denna vänder sig till sociala myndigheter, utan att en prövning av utlänningens rätt att vistas i landet ska ske i varje enskilt fall. I detta ligger också det implicita beskedet att EU-medborgare får avvisas efter tre månader om de inte har förvärvsinkomst eller egen försörjning.

Av detta följer att Sverige enligt EU-rätten inte behöver bry sig om andra EU-medborgare än dem som har PUT under de första tre månaderna av deras vistelse. Efter dessa tre månaderna och upp till fem år är rätten till sociala förmåner beroende av att utlänningen förvärvsarbetar eller har egen försörjning: har hen inte det, tvingar inte EU-rätten Sverige att ge sociala förmåner (och torde dessutom ge rätt att avvisa personen i fråga: notera dock att en systematisk kontroll inte får förekomma – inget REVA eller Mos Maiorum här). Efter fem år har EU-utlänningen rätt till PUT, och har hen det, ska hen behandlas som landets egna medborgare. Jag drar slutsatsen att utlänningen, om hen inte har PUT, fortsatt ska behandlas som de som vistats i landet längre än tre månader, men mindre än fem år.

Med andra ord är frågan om hur vi ska hantera bland annat rumänska tiggare och andra EU-medborgare är en fråga för enbart oss själva.

I min Facebook-tråd upptäcker jag denna artikel i Dagens Arena, enligt vilken statligt ägda Jernhusen planerar att i vinter avvisa hemlösa från järnvägsstationerna. Anledningen uppges vara att resenärerna upplever det är ofräscht att behöva se hemlösa, att hemlösa har fräckheten att sova på bänkar och att de använder toaletterna.

Det finns många saker att säga och skriva om detta, men den från den juridiska synvinkeln viktigaste är att Jernhusen torde sakna rätt att avvisa hemlösa. Butiksägare får nämligen exempelvis inte avvisa ens kända snattare från sina lokaler: butiken anses utgöra ett utrymme dit allmänheten har tillträde, och då kan man enligt en dom i Högsta domstolen från 1995 inte göra sig skyldig till olaga intrång när man kommer in eller stannar kvar i detta utrymme. Även när affärsinnehavaren förbjudit vederbörande att komma in. Att ett utrymme är allmänt går alltså före den privata äganderätten.

Om nu den lokala ICA-butiken är ett allmänt utrymme till vilket den handlare som äger eller hyr lokalerna inte får välja vem han släpper in, gäller detta med ännu större eftertryck för järnvägsstationer. Järnvägsstationer är allmänna platser, även om de numera ägs av det privaträttsligt organiserade bolaget Jernhusen.

Men nu finns det en hake med detta: det handlar ju om hemlösa. Hemlösa har ju den fina egenskapen att de är helt slutkörda av att vara hemlösa. De kan med andra ord knappast förväntas värja sig mot avvisningar i strid med gällande rätt. Så fint för Jernhusen!

Man borde kunna fundera på vilket ansvar Jernhusen och den tjänsteman som inget annat gör än att lyda arbetsgivarens order när hen avvisar en hemlös till 20 graders kyla har för eventuella kroppsskador eller dödsfall som följer av detta. Jag överlåter det till andra att svara på den frågan.

För närvarande är jag för upprörd för att kunna ta ställning.

*****

Uppdatering: Se också denna intervju där jag kanske klargör min syn.

*****

Uppdatering: Jernhusen backar nu – det blir inga skyktar.