Genom en e-postlista uppmärksammas jag på ett nyligen avkunnat mål i High Court of Australia. Exakt vad målet handlade om är likgiltigt för mina syften här. Det centrala är att i målet fråga var om huruvida bestämmelsen i en lag i delstaten Victoria (denna lag kommer nedan att kallas för ”Förklaringen”, en översättning av engelskans ”Charter”) som krävde att annan lagstiftning skulle tolkas i enlighet med de mänskliga rättigheterna var giltig: fick den lagstiftande församlingen i Victoria kräva av domstolarna att de skulle tolka all lagstiftning i enlighet med de mänskliga rättigheterna?
High Courts svar blev med knapp marginal jakande, men inte heller det intresserar mig här. Det som jag tyckte var intressant var den mening som avkunnades av Heydon J, som befann sig minoritet. Heydon J pekar nämligen på några fundamentala problem med mänskliga rättigheter som juridisk – istället för politisk – standard som är väl värda att fundera på, alldeles oavsett huruvida man håller med honom eller inte.
För läsarnas bekvämlighet har jag översatt de relevanta ställena i domen. Paragrafnumreringen är från originalet, så den som är så hågad bör enkelt kunna kontrollera huruvida min översättning är rättvisande. Heydon J sade:
380. Två av Förklaringens karakteristika. Förklaringen må återspegla mycket av det som är bäst och mest upplyst i den mänskliga anden. Men det finns några förtjänster på vilka Förklaringen inte kan göra anspråk.
381. En är originalitet. Väldigt många av de rättigheter som Förklaringen beskriver är nämligen säkrade redan enligt befintlig praxis eller lagstiftning. Rättigheterna i denna senare tappning är utmejslade på ett detaljerat, koherent och inbördes sammanhängande sätt. De mycket generella rättigheterna till frihet och trygghet i 21 § kan exempelvis jämföras med de ojämförligt mera specifika och detaljerade reglerna som enligt allmän lag stadgas för brottmålsprocessen. Dessa regler utgör robust lagstiftning. Brott mot dem kan leda till straffrättsliga påföljder, skadeståndsskydlighet och avvisning av bevisning. Dessa rättigheter har arbetats fram under en mycket lång tid av domare och lagstiftare som i ljuset av praktisk erfarenhet allvarligt funderade på inblandade motstående intressen och värden. Därefter har under de senaste decennierna införts en mängd detaljerad diskrimineringslagstiftning och annan lagstiftning om mänskliga rättigheter, både delstats- och på förbundsnivå. Och det finns uppgifterna för delstats-, förbunds- och andra ombudsmän. Som en före detta federal ombudsman påpekat:
”Hyllmetrarna av böcker om mänskliga rättigheter på juridiska bibliotekens hyllor nämner sällan ombudsmännen som myndigheter som har med mänskliga rättigheter att göra. Det fokuseras till absolut övervägande delen på förklaringar om mänskliga rättigheter, på domstolar och internationella dokument. Men … utredningen av klagomål genom ombudsmännen beör omedelbart frågor om mänskliga rättigheter, på områden så olika som genomdrivande av lagstiftningen, undandragande av bidrag, tvångsförvaring av invandrare, behandlingen av små barn, påläggande av straffskatt och utövningen av regeringens tvångsmakt.”
382. En annan förtjänst som Förklaringen inte kan göra anspråk på är konformitet med centrala värden som förknippas med rättstatlighet – och rättsstatlighet anses normalt, om än inte allmänt, vara intimt förknippat med skyddet av de mänskliga rättigheterna. Ett värde som förknippas med rättsstatligheten och från vilket Förklaringen avviker är förutsebarhet, speciellt i § 7(2). Det är mycket osannolikt att en tillämpning av Förklaringen gör lagstiftningen mera förutsebar än den skulle ha varit utan Förklaringen. Ytterligare ett värde som förknippas med rättsstatlighet och från vilket Förklaringen avviker är icke-retroaktivitet: § 49(1) stadgar:
”Denna Förklaring avser och är tillämplig på alla lagar, oavsett om de antagits före eller efter ikraftträdande av Del 2, och på alla andra författningar, oavsett om de beslutats före eller efter detta ikraftträdande.”
Förklaring är alltså tillämplig på de mycket talrika författningar som existerade före det att Förklaringen trädde i kraft. Förklaringen kan också avse beteenden som före ikraftträdandet ägde rum i enlighet med dessa författningar, eftersom beteenden som byggde på den tolkning av författningen som gällde före Förklaringens tillkomst, och som skulle vara laglig om denna tolkning var korrekt, i efterhand kan bli att anse som olaglig genom en ny tolkning som föranleds av Förklaringen.
[…]
431. 7(2) § leder därför till svåra uppgifter. Dessa uppgifter lägger paragrafen på domarna. Men uppgifterna är inte uppgifter för domare. De är uppgifter för lagstiftaren. 7(2) § avslöjar att den lagstiftande församlingen i delstaten Victoria har misslyckats att fullgöra de uppgifter den beskriver. Istället för att fullgöra sina uppgifter, har den delegerat uppgifterna till domstolarna. Eftersom denna delegering på det språkliga planet är så vag att den i grunden inte har någon som helst gräns, är den ogiltig. Delegeringen avser att domstolarna, inte den lagstiftande församlingen, skall stifta lagar. Delegeringen kommer att leda till debatter i vilka många olika positioner kan intas. Åsiktsskillnader kan uppkomma avseende frågor om vilka förnuftiga personer kan ha olika uppfattningar. Det kan finnas diskussioner i vilka oförnuftiga personer håller med varandra. Dessa diskussioner måste lösas genom ett beslut av lagstiftaren. Ett exempel utgörs av den diskussion som i detta mål uppkom inför Court of Appeal om huruvida en inskränkning av oskuldspresumtionen enligt 5 § [i den omstridda lagstiftningen] kunde anses vara motiverad. Court of Appeal ansåg den inte vara motiverad. Många skulle hålla med om detta. De som arbetar inom åklagarväsendet skulle kunna ha en annan åsikt. Många andra skulle hålla med denna avvikande åsikt. Grundläggande meningsskiljaktigheter av detta slag – som avser frågor om lämplighet, generell policy och moral – fordrar en lösning genom lagstiftaren, inte genom domstolarna. […]
Min tolkning av det som Heydon J säger är att politiken, genom att gömma sig bakom de mänskliga rättigheterna och genom att överlåta till domstolarna att avgöra vilka slutsatser som i varje enskilt fall skall anses följa av de mänskliga rättigheterna, flyr undan sitt ansvar, flyr undan sin skyldighet att fatta svåra beslut i situationer i vilka många viktiga intressen är i kollision med varandra. Domstolarna är dock illa rustade att avgöra de fundamentala värdefrågorna som denna typ av intressekollisioner aktualiserar.
Har han inte en poäng?
Juridikbloggen 
13 kommentarer
Comments feed for this article
september 9, 2011 den 12:23 e m
Johan Tjäder
Jo, visst har han en poäng. Det där blir ju särskilt intressant inom EU-rätten, där direktiv i någon mening ska vara målstyrande och lämna val av medel i händerna på medlemsländerna. Då får det ju inte bli för konkret, vilket lämnar fältet öppet för processande i EU-domstolen.
september 9, 2011 den 12:28 e m
Jakob Heidbrink
Har han också en poäng när det gäller mänskliga rättigheter som ett politiskt vapen mot politiken?
september 9, 2011 den 12:34 e m
Old Whig
Om man är:
1. Är rättspositivist
2. Tror att lagstiftare är upplysta, ser till allmänintresset
3. Tror att lagar är perfekta, tydliga och klara
Ja då har han rätt!
Tror man som jag att politiker är de värsta(1) bland oss så behövs det spärrar som förhindrar de värsta avarterna.
(1) Från FA Hayeks Road To Serfdom kapitlet Why The Worst Get to The Top
”Those who, in Hayek’s words, “think that it is not the system which we need fear, but the danger that it might be run by bad men,” are naïve utopians who will forever be disappointed by the socialist outcome. Indeed, this is the history of twentieth-century statism—the endless search for a place where the dream might actually be made to work, settling on a spot until disaster is embarrassingly apparent to all, then blaming persons rather than the system and flitting off to the next inevitable disappointment. Perhaps someday, the dictionary definition of “statist” may read, “Someone who learns nothing from human nature, economics, or experience, and repeats the same mistakes over and over again without a care for the rights and lives of people he crushes with his good intentions.”
september 9, 2011 den 12:56 e m
Jakob Heidbrink
OW: Jag förstår inte riktigt vad du menar. Frågan som Heydon ställer är om det är lämpligt att politikerna, istället för att enligt bästa förmåga själva lösa avvägningsfrågorna som aktualiseras i olika lagstiftningsärenden, skjuter över avvägningen till tekniker (domstolar) som har vare sig kunskap eller förmåga att med verklig legitimitet att avgöra dessa frågor, vars lösning inte ligger i tillämpningen av en regel. Man behöver inte vara rättspositivist (vilket jag dock är) för att tycka att domstolarna inte – såsom skett i Tyskland – med ledning av mycket allmänt hållna bestämmelser i grundlagen skall behöva avgöra huruvida soldater kan skickas ut i krig eller inte. Det är inte heller domstolarnas uppgift att ange vad som är en acceptabel längd på en häktningstid. Icke desto mindre skjuter politker allt oftare över detta ansvar till domstolarna, och tycks de som förlorat en omröstning alltmer sällan ha förmåga att acceptera sitt demokratiska nederlag.
Vi har att göra med ett systemfel, inte med något fel hos någon individuell person.
september 9, 2011 den 1:43 e m
Old Whig
Jakob,
(Rätts)forskare undersöker problem och ger ofta, inte alltid, förslag till policy ändring. Politiker stiftar sedan lagar och ger implementerings föreskrifter. Byråkrater, bl.a. poliser och militärer, fattar beslut som baserar sig på lagstiftningen.
Domare prövar sedan huruvida lagen följs och tolkar den.
I ett rent civilrättsligt system har inte domaren rätt att överpröva lagarna huruvida de är förenliga med Rättstats principen och de oförytterliga mänskliga rättigheterna.
I ett socialistiskt rättsystem har in domare rätt överhuvudtaget att överpröva byråkratiska beslut eftersom alla beslut fattas efter politiska och byråkryatiska dekret. Det professor Jacob Sundberg kallade österländsk despotism för att kontrastera mot den anglosaxiska Rättstats principen, Rule of Law.
Den anglosaxiska rätten, numer är delar av den inkorporerad i EU rätten, Europakonventionen, i tysk och norsk rätt, innebär att domare alltid har rätt att överpröva lagar för att bedöma att de håller sig inom de grundlagsfästa normerna samt Rule of Law samt de oförytterliga liberala rättigheterna.
I de olika systemen sätts politikens primat på olika sätt.
I det socialistiska finns det inga spärrar.
I det civil rättsliga finns det formella och procedurella spärrar.
I det anglosaxiska finns det formella, procedurella och övergripande oantastliga spärrar.
Sverige var under 70-80 talen ett mellanting mellan det socialistiska och det civilrättsliga och efter inträdet i EU har vi nu blivit ett mellanting mellan anglosaxisk och civilrättsligt.
En skvader är aldrig bra och jag kan förstå att en svensk jurist uppfostrad i Uppsala skolans rättspositivism starkt influerad av Hägerström värdenihilism har extremt svårt att se poängen. Det är som att förklara hur en färg ser ur flr någon som är färgblind.
Poängen är huruvida politiker ska ha sista ordet eller ej, dvs ska det fp fatta vilka beslut de vill eller ska de ha en tvångströja så att de endast kan fatta ytterst begränsade beslut?
september 9, 2011 den 2:02 e m
Jakob Heidbrink
OW: Dels har Sundberg och du rent faktiskt fel – den angolsaxiska rätten är mycket splittrad på denna punkt, och i engelsk rätt gällde intill 1999 doktrinen om ”the supremacy of Parliament”, d.v.s. domstolarna hade ingen rätt att lägga sig i politiska beslut. ”Judicial review” är fortfarande extremt omtvistat i engelsk rätt. I tyska rätt har vidare inte vilken domstol som helst, utan endast Bundesverfassungsgericht, rätt att ogiltigförklara lagar.
Dels är argument som baseras på hur det är inte giltiga för frågan hur det bör vara.
Dels har rättspositivismen inte nödvändigtvis att göra med värdenihilism (fast åtminstone värderealism underlättar en positivistisk hållning) och än mindre med någon politisk hållning. Man kan tro på värdens objektiva existens och ändå acceptera att det endast är staten som sätter reglerna, och man kan mycket väl vara liberal och ändå bekänna sig till positivismen (som i mitt eget fall).
Domstolarna har – ens om vi postulerar allmängiltiga värden – inte större kunskap om dessa värden än någon annan: värdena är ju allmängiltiga och därmed lika kända av befolkningen i stort (inbegripet politiker) som av jurister. Finns meningsskiljaktigheter, är det därmed en omröstning som måste tillgripas. Varför skall en ytterst liten och icke-legitimerad grupp få föreskriva för resten vilken tolkning av allmängiltiga värden som skall anses vara den ”rätta”, i synnerhet när olika lika allmöngiltiga värden hamnar i konflikt med varandra?
september 9, 2011 den 3:24 e m
Old Whig
Poängen med det anglosaxiska systemet är att (rätts) forskare, lagstiftare, byråkrater och domare vet att deras rätt att stifta lagar, fatta beslut och döma är hårt kringskuret. Så ej i ett civilrättsligt eller socialistiskt rättssystem. Detta har en starkt återhållsam effekt på alla parter i synnerhet politiker.
När det gäller synen på huruvida lagstiftaren har primat eller ej så har det sedan slutet på 1800 talet pågått en kamp i den anglosaxiska världen mellan dem som anser att rätten är vad lagstiftaren säger, i USA kallad The Concept Of The Living Constitution (Den Levande Konstitutionen) och de som anser att naturätten kodifierad i Common Law och den Amerikanska Konstitutionen ska ha primat och tolkas i sin ursprungliga mening, i USA kallad Originalism, tolkas i ursprunglig mening.
President Roosevelt startade, den i mina ögon, förkastliga väg bort ifrån Originalism. Den Progressiva eran startade (Progressive/Liberal) och den tog slut iom Ronald Reagan. Idag är idéen om den levande konstitutionen mer eller mindre död. Idag är debatten hur konstitutionen ska tolkas, inte huruvida den ska åsidosättas. Ska tolkningen vara som 1776 eller ta hänsyn till dagens samhälle och den politiska utvecklingen samt ska Högsta Domstolen uprätthålla Stare Decisis eller ska den återställa konstutionen till hur tolkningen var före 1935?
Jag är själv medlem i The Federalist Society, http://www.fed-soc.org, de som återuppväckte konstitutionen och mer eller mindre dödade udden om Den Levande Konstitutionen. En av de ledande inom denna rörelse är juridik professorn Randy Barnett, han har varit huvud arkitekten för att förklara ObamaCare icke konstitutionell. Han låg även bakom de domslut som nu menar att den amerikanska konstitutionens 2nd Amendment innebär en individuell rätt att bära vapen, Heller målet.
En utvikning om debatten i den anglosaxiska världen men min poäng är fortfarande idéen om tvångströjan. Jag anser att staten ska så lite som möjligt lägga sig i mina göranden och låtanden och ska det göra det så ska deras rätt vara kraftigt beskuren och överprövningsbar. När det gäller tolkning har jag tusen gånger hellre en domare som sliter värderings frågan än jag har maktfullkomliga, (religiöst) moraliserande Vet-Bättre politiker slitande frågan.
september 9, 2011 den 3:46 e m
Old Whig
Om Randy E. Barnett http://randybarnett.com
Jag kan varmt rekommendera hans bok:
Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty(Princeton, 2004)
Vidare kan ni läsa hans artikel, bifogar abstract och länk nedan, ”The Moral Foundations of Modern Libertarianism [min kursiv: klassisk liberalism]” där han förklarar sin syn på rätt och politik. I den visar han även vägen framåt kring en rättsprincip som är allmängiltig och kan omfattas av alla oavsett politisk hemvist. Istället för att ha individens frihet, libertarianism/klassisk liberalism eller samhället, kollektivet, socialism/konservatism som primat visar han på en teori som skyddar individen men samtidigt tar hänsyn till att individer lever i ett samhälle, kollektiv.
Jag har denna som grund för min egen syn på var någonstans det politiska primatet tar slut.
——————————————————————
”The Moral Foundations of Modern Libertarianism [min kursiv: klassisk liberalism]”
Klicka för att komma åt moralfoundation.pdf
Abstract:
Libertarians no longer argue, as they once did in the 1970s, about whether libertarianism must be grounded on moralrights or on consequences; they no longer act as though they must choose between these two moral views. In this paper, I contend that libertarians need not choose between moral rights and consequences because theirs is a political, not a moral, philosophy, one that can be shown to be compatible with various moral theories, which is one source of its appeal.
Moral theories based on either moral rights or on consequentialism purport to be comprehensive, insofar as they apply to all moral questions to the exclusion of all other moral theories. Although the acceptance of one of these moraltheories entails the rejection of all others, libertarian moral rights philosophers on the one hand, and utilitarians on the other, can embrace libertarian political theory with equal fervor. I explain how can this be and why it is a strength rather than a weakness of libertarian political theory.
Conservatives, neoconservatives, and those on the left who seek to impose by force their comprehensive conception ofthe good neglect the problem of power – an exacerbated instance of the twin fundamental social problems of knowledge and interest. For a comprehensive moralist of the right or left, using force to impose their morality on others might be their first choice among social arrangements. Having another’s comprehensive morality imposed upon them by force is their last choice. The libertarian minimalist approach of enforcing only the natural rights that define justice should be everyone’s second choice. A compromise, as it were, that makes civil society possible. And therein lies its imperative.
september 9, 2011 den 4:32 e m
Jakob Heidbrink
OW: I den mån du talar om USA, är din beskrivning inte fullt lika felaktig som när den gäller England. Skippa alltså talet om det anglosaxiska systemet och tala istället om det amerikanska systemer: det är långt mera rättvisande och långt mindre allmängiltigt.
Vad gäller USA och dess författning, kan och bör man notera att du, om du går tillbaka till 1776, inte har någon Bill of Rights och endast i mycket begränsad utsträckning någon naturrätt annat än i förhållande till Storbritannien. När Bill of Rights tillkom, var den långt ifrån oomstridd: bland annat Hamilton var en uttalad motståndare. Riktig kraft fick Bill of Rights efter 1865 och det fjortonde tillägget, och även efter denna tid hade Supreme Court inga större problem med att de ”mänskliga” rättigheterna endast tillkom vita.
Den naturrätt som du företräder, är en konstruktion tillkommen under tiden efter 1945 och har endast lite att göra med någon tradition, anglosaxisk eller amerikansk: du plockar de russin som passar dig ur kakan.
september 9, 2011 den 4:43 e m
Jakob Heidbrink
…och, by the way, avseende talet att positivismen skulle vara socialistisk: i så fall var Jeremy Bentham och Friedrich Carl von Savigny med flera viktiga 1800-tals jurister och filosofer socialister, vilket helt utan tvivel är felaktigt.
september 9, 2011 den 5:45 e m
Old Whig
Jakob,
Jag vet inte om du medvetet läser mig fel eller om jag är otydlig!
1. Rättspositivism har inget med socialism att göra. Jag gjorde klar åtskillnad mellan socialistiska rättsystem ( via politiska och byråkratiska dekret), civilrättsliga (oftast baserad på rättspositivism) samt anglosaxiska (baserad på Common Law och naturrätt)
2. Jag tror att det råder en förvirring här. När jag talar om den anglosaxiska rättens utveckling talar jag endast om Magna Carta, naturrätt och inte de sk Human Rights som du mycket riktigt skriver är en patetisk mischmasch. Det var en politisk kpmpromiss mellan socialismens positiva rättigheter och liberalismens negativa rättigheter. Stalin krävde för att skriva på FN konventionen att positiva rättigheter togs med, rätten till arbete, mat, husrum och han krävde att liberalismens negativa friheter, egendomskydd, Rule of Law, mötesfrihet, yttrandefrihet kunde inskränkas eller helt avskaffas för att tiilgodose de positiva rättigheterna. Om den den australienske domaren talar om positiva rättigheter i 1948 års FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna håller jag i så fall helt med dig. Positiva ”rättigheter” är politikens primat och där har domare intet att göra. ”Positiva” rättigheter existerar inte eftersom de kräver att du fysiskt och med våld avhänder egendom eller inskränker användandet av egendom för att tillgodose en tredje persons ”behov”. Det är en ren och skär politisk fråga.
september 30, 2011 den 7:44 f m
Människorättsskepticism eller människorättsimperialism? | Martin Sunnqvist
[…] Heidbrink har lyft fram frågan om Politikens flykt undan svåra beslut. En domare i Australiens High Court uttalade apropå att lagstiftaren hade ålagt alla domare att […]
oktober 8, 2011 den 11:55 e m
Carl-Johan Wärn
OW: ”Negativa” rättigheter kräver också ”att du fysiskt och med våld avhänder egendom eller inskränker användandet av egendom för att tillgodose en tredje persons ”behov””. För att försvara dessa rättigheter kräver staten tillgångar som tas ut genom skatt. Polis och domstolsväsende måste finansieras osv.
Vad som är en positiv respektive negativ rättighet handlar väl mest om hur man formulerar frågan; Rätt till frihet från hunger, rätt till polisbeskydd för sin egendom…