Juridifiering från varsitt håll i samtyckesfrågan

Vad demonstrerar de för? Mårten Schultz var en de som undrade när så väl organisationer som individer demonstrerade under parollen ”För samtycke – mot sexuellt våld” för snart två veckor sedan. ”Det måste gå att ha en åsikt utan att komma med ett fullt lagförslag!” ska någon ha svarat honom. Schultz nämner uttalandet i en krönika som egentligen inte handlar om samtyckeslagstiftning, utan om ”juridifieringen” av debatten – ”att samhällsproblem i allt större grad beskrivs i rättsliga termer och att deras lösning söks i lagstiftningen”.

Jag håller med Schultz om att det måste gå att ha en åsikt om lagstiftning och juridik även om man inte är jurist eller har presenterat ett fullt lagförslag. Det kan man i dag. De som ger uttryck för att ett visst rekvisit fattas i lagstiftningen får emellertid räkna med att jurister kommer att undra hur de har tänkt sig att det ska tillämpas då jurister i hög grad intresserar sig för sådana detaljer.

Juridifieringen är ett bekymmer. Jag tänker inte främst på den en del samtyckeslagsförespråkare får sägas ägna sig åt, utan den juridifiering som drabbar personer som skriver om samtycke som en grundläggande förutsättning för sex. För att tala klarspråk. Jag kan knappt skriva om samtycke i sexuella situationer utan att personer ber mig presentera ett lagförslag. Som om samtycke måste ges en rakt igenom juridisk innebörd. Personerna är som regel tveksamma till att lagstifta om samtycke varför deras låsning vid en samtyckeslag ter sig en aning märklig. Vidare borde de inte ha några principiella problem med de samtal som de i praktiken försvårar för, men frågan är om de förmår skilja på samtal om samtyckeskultur och krav på samtyckeslagstiftning.

Å ena sidan efterfrågar allt fler någon form av samtyckeslagstiftning. Å andra sidan finns det personer som gärna samtalar om samtycke som en förutsättning för sex utan att klamra sig fast vid juridiken, vilket kan bli svårt i mer offentliga sammanhang på grund av den juridifiering som Schultz nämner. Att inte kunna prata om vad som i det närmaste får betraktas som umgängesregler vid sexuell samvaro utan att bli konfronterad med hur man egentligen tänkt sig att dessa ska tillämpas i en domstol är lika delar insinuant som bekymmersamt. Det söks lagstiftning i personers alternativ till lagstiftning och det antyds att de som förespråkar en samtyckeskultur eftersträvar omvänd bevisbörda för sexualbrott och inte ger särskilt mycket för rättsstaten.

Det är många som vill prata om samtycke utan att blanda in juridiken. Utan att lämna över diskussionen helt och hållet till jurister. Inte enbart för att de inser att de inte alltid behärskar ”tekniken” utan för att de inser att en samtyckeskultur är överordnad en samtyckelag om man vill få ned antalet sexuella övergrepp, vilket är och borde vara utgångspunkten för den så angelägna diskussionen om samtycke.

BEO och Bergström

Hans Bergströms hatchet-job över svenska jurister har redan kommenterats av bloggkollega Jakob Heidbrink, här. När nu Bergströms artikel hunnit bli några dagar gammal känns det dessutom överspelat att kommentera alla de sätt på vilka hans inlägg är insinuant och missvisande. Men jag kan inte helt låta bli.

Bergström spyr sin galla över två svenska myndigheter i artikeln, Diskrimineringsombudsmannen och Barn och Elevombudet (BEO). Begrström menar att dessa myndigheter är ”idelogiproducerande”. Med det skulle man kunna tro att Bergström menar att myndigheterna producerar ideologi, eller idelogiskt material, men det är inte det som han i första hand menar. Vad han tar sikte på är att myndigheterna besjälas av en egen ideologi och att de har en egen agenda baserad på denna ideologi. Denna agenda driver myndigheterna utan att låta sig påverkas av den demokratiska makten utanför myndigheterna: De ”producerar själva sin idéhållning”, menar Bergström.

Det är en förbluffande kritik. Den är dessutom förvirrad och okunnig.

Kritiken är okunnig eftersom Bergström i sin iver att argumentera för att juristerna tagit makten över staten helt missar de supranationella normer som alltmer styr myndigheternas verksamhet. DO arbetar således mot bakgrund av bl.a. det europeiska likabehandlingsdirektivet.  EU-rätten hamnar som alla vet ibland i konflikt med den svenska lagstiftningen och då viker svensk lagstiftning. På diskrimineringsrättens område finns det konflikter av det slaget som är välkända: Uppnår de svenska ersättningsnivåerna, som de lagts ned av domstolarna, de krav som direktivet ställer på svensk rätt? DO har ifrågasatt detta. Gör det DO till en ideologisk institution. Inte alls. När det gäller DO så är mitt intryck att den hemproducerade ideologi som Bergström menar präglar myndighetens verksamhet inte alls är hemsnickrad utan ett utflöde ur de idéer som EU producerat och som vi i Sverige sagt oss vilja följa. I ett val.

Kritiken är förvirrad eftersom Bergström blandar ihop en hel massa saker för att skapa bilden av juristernas makt som inte alls har att göra med någon makt och dessutom serverar han rena felaktigheter. Att BEO får ta emot många anmälningar tas således upp som ett problem eftersom – och smaka på orden – ”Alltmer av skolledningars tid upptas av att svara på juridiska rättsfall”. Nej, Hans. Skolledningar behöver inte svara på ”rättsfall”. (Däremot hade det nog varit bra om de understundom läste några rättsfall.) Däremot kan de behöva svara på frågor som hänger samman med att barn kan fara illa i skolan.

Påhoppet på BEO irriterar mig något oerhört, eftersom det kan påverka personer som inte vet vad det ägnar sig åt att få för sig att verksamheten består i att skicka rättsfall till skolor. Så är det inte. BEO ägnar sig åt att hjälpa samhällets mest utsatta individer i situationer där tidigare ingen brydde sig.

Bakgrunden står att finna i att många elever lider i skolan. De utsätts för mobbning, kränkningar, misshandel, utfrysningar, hot, sexuella trakasserier och gliringar. För att ta några exempel. Tidigare så har rättssamhället inte gjort så stort nummer av detta. De har intagit den inställning som Bergström verkar inta, nämligen att detta är en sak för skolan men inte något som samhällets institutioner behöver bry sig om. Den inställningen har medfört, och det vet vi, att väldigt många barn som utsatts för mobbning, kränkningar, misshandel, utfrysningar, hot, sexuella trakasserier och gliringar inte har fått det stöd de förtjänar av det omgivande samhället eftersom skolor och deras personal ibland  inte har kompetens att hantera problemen, att de inte har tillräckligt med anställda för att kunna hantera problemen, eller helt enkelt inte bryr sig, eller inte bryr sig tillräckligt.

I ett känt rättsfall från 2001 fann Högsta domstolen  att en flicka som blivit utsatt för återkommande mobbning i skolan utan att skolan vidtagit rimliga åtgärder inte kunde räkna med att få ersättning för sin skada eftersom skolans personal inte kunde anses oaktsam i lagens mening – personalen hade gjort så gott den kunde. (Se för en rättsfallsanalys, pdf-format: mobbning.) Fallet som härstammade från värmländska Grums gav upphov till mycket kritik, en kritik som underblåstes av ett antal andra fall där barn utsatts för kränkningar i skolor som inte reagerade tillräckligt. Bjästa-fallet ledde till en liknande diskussion nyligen.

Det handlar alltså om barn. Barn som far illa i skolan. Dessutom barn som far illa i en skola som de tvingas att gå till.

Som vuxen kan man knappt föreställa sig vanmakten att behöva gå till en arbetsplats under hot om offentliga sanktioner där man vet att man riskerar att utsättas för kränkningar, våld kanske. Den vanmakten kan för barn förstärkas av att skolans företrädare – lärare och ledning – inte agerar när kränkningarna pågår.  

Det är här BEO kommer in. BEO är en ny institution, som formellt ligger under Skolinspektionen. Uppdraget är att bistå barn som utsätts för mobbning och kränkningar i skolan gentemot den skola som inte gjort tillräckligt för att skydda barnen. Det är BEO:s viktigaste uppgift. BEO hjälper alltså barn som upplever sig kränkta i skolan. Det är ett uppdrag som BEO fått av lagstiftaren.

Någon ideologiproduktion från BEO:s sida har i alla fall inte jag sett till. Vad jag har sett är en mängd fall där BEO till skillnad från de skolor det handlar om engagerat sig till stöd för barn som mår dåligt. Om det svenska samhället tidigare lämnade dessa barn åt deras öden så försöker man idag alltså göra åtminstone något för att hjälpa dem till upprättelse.

Att  med stöd i flummiga associationer och oförklarade insinuationer angripa den enda myndighet som försöker hjälpa barn som utsätts för mobbning och utmåla ombudet som någon form av libertariansk revolutionär gränsar till det rent diaboliska.

”[Guillous] omoraliska handlande som av allt att döma var kriminellt”

Wolodarski fyller på med en straffrättslig bedömning av Guillou-affären i dagens DN:

”För bedömningen av detta spionbrott spelar Guillous allmänna politiska omdömeslöshet marginell betydelse. Det avgörande i affären är hans omoraliska handlande, som av allt att döma var kriminellt och finns dokumenterat i KGB:s arkiv.”

Det finns uppenbarligen ett behov av att juridifiera den moraliska diskussionen. Det förekommer ofta, numer, att opinionsjournalister och debattörer inte tycker att ansvarstänkandet i deras egna paradigm – typ:politikens – räcker till. Istället så skall allting göras till juridik: Ansvarsutkrävandet blir inte riktigt på riktigt förrän det också läggs till en juridisk släng.

I sak undrar jag vad Wolodarski vet som gör honom så säker på att agerandet ”av allt att döma” var kriminellt, vad som får honom att tvärsäkert tala om Guillous ”spionbrott”. Det jag har hört har inte gjort mig övertygad om att Guillous agerande var brottsligt. Och om det var brottsligt då så är det i vart fall någorlunda säkert att det inte är brottsligt nu – givet de uppgifter som kommit fram även om de tolkas så negativt som möjligt för KGB-agenten.

Frågan är om inte Wolodarski och andra som beskriver Guillou som brottslig kliver över en linje själva. Den straffrättsliga linjen närmare bestämt. Det är inte tillåtet att beskriva människor som brottslingar till höger och vänster även om de är aldrig så moraliskt korrupta. Juridifieringen av moraliska ansvarsfrågor kan bli föremål för en juridisk ansvarsprövning på riktigt, således. Sug på ironin i den.

Anti-juridifiering

Dilsa Demirbag-Sten skriver i en debattartikel i dagens SvD om juridifiering. Egentligen skriver hon inte om det, hon skriver emot det. ”Juridifiering” brukar innebära att makten i samhället förskjuts till jurister. Det kan betraktas som ett hot eller som en önskvärd utveckling. Det är dessutom en tendens som tenderar att tecknas i tendentiösa termer. (Alliterationer är vederkvickande!) Konkret är det ofta rättens europeisering som anses innebära att samhället juridifieras: Genom att vi underkastat oss de europeiska rättsordningarna så har vi också underkastat oss EG-domstolens och Europadomstolens makt. En makt som ibland kan hamna i konflikt med den svenska lagstiftarens uppfattning.

Men juridifiering innebär också något annat. Juridifering i vid mening innebär att fler företeelser förs in i det juridiska paradigmet: Att moraliska frågor förvrids till juridiska frågor, att samhällsproblem med automatik betraktas som rättsordningens problem. Det här är en försåtlig process som underminerar både det rättsliga samtalet och det politiska eller moraliska samtalat. För juridiken blir det ett problem när de rättsliga processerna förväntas lösa problem som inte hör hemma där: Antingen problemen placeras i domstolarna eller den juridiska terminologin. Men värre är det egentligen att det moraliska/politiska samtalet utarmas.

Om man sätter likhetstecken mellan vad man får göra (juridik) och vad man bör göra (moral eller politik) finns det inget behov av ett politiskt samtal alls. Då kokar allt ned till en diskussion om rättens regler. Dilsas inlägg är en påminnelse om att vi i ett öppet samhälle inte kan förbjuda allt vi inte tycker om. Det är en påminnelse om att det måste finnas en glipa mellan det rättsliga och det önskvärda eller oönskade. Och det är en viktig påminnelse om juridikens begränsningar.

**

Den första omfattande rättsvetenskapliga studien av juridifering, eller förrättsligande, har nyligen försvarats för doktorsgraden vid Lunds universitet. Jag har ingen aning om hur disputationen utfallit men det är en spännande bok hon skriver, Leila Brännström. Boken kan man köpa här.