You are currently browsing the category archive for the ‘Uncategorized’ category.
I nya avsnittet av Paragrafriddarna, som presenteras i samband med Juridikbloggen och Juridikpodden, intervjuar Mikael Kindbom blivande justitierådet, professor Petter Asp. Intervjun hittar du här.
Ur podden:
Varför sökte du jobbet som justitieråd?
”Det var väl framför allt beroende på att jag varit i det akademiska så länge som jag varit, trots att jag är så ung så har jag varit där i 20 år drygt som forskare o lärare och då kan man känna att man vill prova på något nytt.
Den allmänna opinionen har blivit mer uppskruvad i till exempel våldtäktsmål.
”Ja, där kan jag känna att man saknar bra fora för seriös diskussion i Sverige. Det är just den där allmänna debatten som ska föras i kortformat och gärna i tillspetsade former som är svår att föra på ett bra sätt. Där blir det mera debatt än samtal.”
Varför valde du straffrätt?
”Dels för att jag tyckte att jag tyckte straffrätten var det roligaste ämnet under grundutbildningen och dels att jag stötte på professor Nils Jareborg. Han hade en extra dimension i den meningen att här var det saker jag inte bara inte begrep utan jag hade inte ens nosat på dem vilket lockade mig väldigt mycket. Här öppnades det nya världar”.
Kan vi se beteenden framöver som inte är straffbelagda i dag men som kommer bli det?
”Ja, en sak som det pratats mycket om är att vi fortfarande har en bra bit kvar när det gäller spridning av integritetskänsliga uppgifter och kanske framför allt om man tänker sig bilder på folk i sexuella situationer, nakenbilder och så vidare är ju fortfarande svårt att komma åt med nuvarande lagstiftning. Det finns reella luckor helt enkelt.
Skulle du också se behov av att ändra på det?
”Ja, det är väl en rätt tydlig lucka att brottet kränkande fotografering egentligen bara täcker upp en liten del av den lucka som har funnits. Sedan är det ju alltid en avvägning hur långt man ska gå. Det förslag som ligger nu kan man i vissa avseenden diskutera om inte det är väl långtgående eftersom det innefattar både uppgifter och bilder och dessutom har en ganska lång lista med uppgifter som ska omfattas”.
Du själv har uttryckt viss skepsis mot att införa samtyckeskrav men hur ser du nu på att det tycks komma?
– Jag är glad att du ställer den frågan. Min slutsats i min bok Sex och samtycke är att i de fall man sagt ja till någonting eller deltagit i någonting så handlar det om att ett samtycke inte föreligger därför att det har funnits någonting som gör att vi inte uppfattar ditt ja eller ditt deltagande som ett uttryck för självbestämmande. Min slutsats i boken var att en ren samtyckesreglering där man bara hänvisar till ordet samtycke räcker inte eftersom samtycke är ett normativt begrepp så lämnar det helt öppet vilka beteenden som faller innanför eller utanför. Där bör lagstiftare ta ansvar och ange vilka faktorer som ska negera samtycke. En sådan lagstiftning är jag skeptisk till. Man kan naturligtvis kombinera det här och ange att sex utan samtycke är förbjudet och i lag klargöra vad som är samtycke och inte. Det är väl en sådan lösning som finns i det här betänkandet. Jag står fullt bakom förslaget och tycker att det är en klok lösning som förenar intresset av att skapa ett heltäckande skydd för den sexuella självbestämmanderätten och intresset av tydlighet i lagstiftningen”.
Men det finns kritiker som frågar sig om man ska behöva signera avtal om sex.
”Jag ser det som vulgärargument. Det är ingen som föreställt sig något sådant. Enligt utredningen ska samtycke visserligen kommuniceras enligt utredningen men vi kan inte bortse från att samtycke kommuniceras på ganska subtila sätt när det gäller sex samtidigt som det för parterna väldigt sällan torde råda något tvivel om att sex är frivilligt eller inte. Men det behöver inte ske genom ett tydligt ja utan genom kroppsliga åtbörder och så vidare”.
Hur ser du på att Europakonventionen och EU-rätten vinner mark inom straffrätten och tycker du att vi ska lämna ifrån oss viss makt på det området så som skett i några fall?
”Om man börjar med Europakonventionen kan jag tycka att där finns det ett väldigt stort värde av att det finns en gemensam miniminivå dels i Sverige men också att man visar att vi håller oss till det härpå ett bredare plan”.
Det var därför dubbelbestraffningen inom skatteområdet stoppades i HD.
”Ja, och det tror jag är bra att det finns ett sådant skydd. Men de fall som diskuteras mest och som leder till att vi får ändra oss är fall där kränkningarna inte framstår som allra mest anmärkningsvärd. Och det kan möjligen göra att folk tycker det är märkligt att det får så stora konsekvenser, samtidigt tror jag att det är viktigt att vi upprätthåller gränserna för att undvika allvarligare kränkningar och det olägenheterna som vi fick till exempel i skattetilläggsfallet är ett pris vi kanske får betala”.
Finns det ett tryck från folket som börjar slå igenom när det gäller synens på våldtäktslagstiftningen och straffen för våldsbrott och liknande?
”Jo, det finns det nog i viss utsträckning. Det finns få saker att vinna bifall på så enkelt som att föreslå skärpta straff. Men där tycker jag man ska ha respekt för att politikerna är folkvalda och de bestämmer straffnivåerna. Samtidigt är det viktigt att föra det här lite mer långsamma samtalet i dessa frågor för vi vet att det här trycket på skärpta straff är något som ligger på ytan och inte alls motsvaras av en önskan om förändring i konkreta fall i den utsträckning som finns på ytan. Det har gjorts undersökningar både i Danmark och Sverige och andra länder som visar att om du frågar människor om de vill ha strängare straff för brott så vill de ha det. Men det är lika mycket ett uttryck för att säga att jag tycker illa om ett brott som att säga att jag vill ha strängare straff. Vill man inte ha strängare straff uppfattas det som att du ställer dig bakom brottet. Men om du förser folk med mer kunskap om konkreta fall så avtar deras vilja att bestraffa strängare. Får de lika mycket information som en domstol som har dömt kan folk till och med vilja vara mindre sträng än domstolen. Jag kan som forskare ibland tycka att politiker är mer lyssnande än ledande i sådana här frågor. Samtidigt måste jag säga att det fungerar väldigt bra i Sverige. Utredningsväsendet fyller en väldigt bra funktion. Det som sker sker på ett rimligt sätt”
Nu kommer du som domare i HD att behöva bekanta dig med helt nya områden än du hittills har gjort, hela stora civilrätten till exempel. Hur går det till att komma till landets högsta instans med den kunskapsluckan?
”Ha, ha, det blir naturligtvis en utmaning och jag räknar med att behöva jobba en del naturligtvis för att ta igen det som jag har missat där. Min erfarenhet är lite att man när det gäller juridik måste du alltid göra jobbet, det vill säga gräva sig ned i det material som finns i det du håller på med även om man kan det ganska bra. Men det är klart att det grävjobbet kan bli mycket lättare om man har en gedigen bakgrund i det ämne man gräver i. Men det här att man alltid måste göra jobbet gör att det också finns möjlighet att gräva i områden där man inte har varit. Men jag har väldigt stor respekt för mina kunskapsluckor. Jag behöver jobba med den biten. Men jag inbillar mig att det finns å andra sidan folk som kommit från andra hållet som har behövt jobba med straffrätten så det är ömsesidigt. Jag räknar också med att det är en kollegial domstol där man kan ha nytta av de andra ledamöterna.”
Finns det några särskilda områden som du ser fram emot att ta tag i?
”Ja, jag måste säga att det ska bli väldigt roligt att på nytt få närma sig den centrala civilrätten, alltså avtalsrätten och få göra det med ganska mycket erfarenhet men med lite erfarenhet från det området. Jag ser väldigt mycket fram emot att få göra det. Jag trodde inte att jag skulle känna så men nu känner jag att det ska bli väldigt väldigt roligt.
”Är det tillåtet att skicka oönskade dickpics till folk?” Det var en fråga som jag nog inte tänkte mig att jag skulle ägna mig åt när jag tog emot doktorshatten i Stadshuset. But here we are.
Vad vi talar om är alltså bilder på manliga könsorgan. Dessa bilder har i vissa kretsar, har jag förstått, blivit lika populära att dela med sig av som katt-gifar på Twitter. Vad säger då juridiken om detta? Här är några reflektioner.
(Det som nedan sägs gäller inte bara för bilder utan även filmer.)
Bildupptagning
Till att börja med görs det rättsligt en skarp distinktion mellan upptagningen av bilden och distributionen av den samma. De vanligaste frågorna rör spridandet av bilderna men något kort om bildupptagningen kan nämnas.
Utgångspunkten är att man får fotografera andra människor. Det gäller faktiskt även nakna människor. Men det finns undantag. När det gäller nakna människor är undantagen viktigare än huvudregeln.
Man får således inte fotografera eller filma människor i smyg i vissa privata situationer, t.ex. i omklädningsrummet eller på toaletten. Det kriminaliserades för några år sedan och kallas för kränkande fotografering.
Man får inte heller fotografera eller filma människor i t.ex. duschrummet på ett sätt som inte är i smyg. Ett vanligt förekommande exempel är att någon filmar eller fotograferar med mobilen i skolans duschrum. Det kan vara ett ofredandebrott. Här skriver jag ”kan vara”. Det har nämligen förekommit att domstolar inte dömt för ofredandebrott när en person öppet gjort en bildupptagning i ett sådant privat sammanhang. (Jag orkar nu inte leta upp domen, men jag tror det var ett duschrum.)
Tillsammans ger dessa regler ett ganska bra skydd mot bildupptagning av nakna kroppar och således även av manliga könsorgan. Nu tror jag i och för sig att de flesta dickpics som sprids är bilder på den spridande personens eget organ, men det finns säkert exempel på att oönskade bildupptagningar spridits också. Internet tillhandahåller exempel på allt möjligt i dessa avseenden.
Förutom dessa två regelverk bör det nämnas att bildupptagning kan vara otillåten även av andra skäl. Ett viktigt exempel är barnpornografibrott, som träffar även på bildupptagningar av barn. Ytterligare andra regler kan aktualiseras, om än på ett lite mer långsökt sätt. Fotograferande av andras bilder kan således utgöra ett upphovsrättsbrott.
Spridandet
Det mest intressanta är emellertid spridandet av bilder föreställande manliga genitalier, dickpics. Om bilderna är efterfrågade eller önskade har vi inget rättsligt problem. Det är oönskade bilder som jag intresserar mig för och då framför allt i vilken mån sådana oönskade bilder kan utgöra ett brott mot en mottagande person. (Det kan ju därtill utgöra ett brott mot den avbildade personen om det är en annan än den som sprider bilden, men det ligger utanför mitt fokus.)
Det mest närliggande för många jurister torde härvid vara ofredanderegeln eller regeln om sexuellt ofredande, beroende på situationen.
Den ”vanliga” ofredanderegeln i 4 kap. 7 § brottsbalken ser ut så här:
Den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar annan, döms för ofredande till böter eller fängelse i högst ett år.
Regeln om sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § BrB har följande lydelse.
Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.
Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.
Ofredanderegeln har tidigare använts på situationer där någon beställt tidningar eller skickat obehagliga saker till någon. Samma regel – och inte regeln om sexuellt ofredande – användes för att döma till straffansvar i det uppmärksammade fallet där en student vid Teaterhögskolan läste upp sexberättelser för barn. Regeln om sexuellt ofredande har f.ö. understundom använts på ett vad som idag får betraktas som ett långtgående vis när det gäller kränkningar på nätet.
Det finns vissa begränsningar i hur ofredandereglerna används. Till att börja med kan konstateras att båda ofredandebrotten har de fysiska kränkningarna som utgångspunkt. De är skrivna med oönskade handgripliga gärningar i åtanke.
Andra stycket i regeln om sexuellt ofredande fångar dock in även blottning. Regeln kan alltså användas även på situationer där det inte finns någon fysisk kontakt mellan gärningspersonen och offret. Å andra sidan, som fallet med Teaterhögskolan visar, anses regeln om sexuellt ofredande vara inskränkt ”till att träffa handlingar som har sexuell inriktning på så sätt att de syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift”.
Regeln om sexuellt ofredande kan synbarligen användas på situationen där någon sänder dickpics med ett sådant sexuellt syfte som citatet tar sikte på. Om situationen istället är att gärningspersonen bara vill ”jävlas” är det mindre säkert att det kan utgöra ett sexuellt ofredande.
Kan det då vara fråga om vanligt ofredande? Det är onekligen hänsynslöst att skicka penisbilder till människor till höger och vänster. Ofredanderegeln brukar dock, när det gäller oönskade försändelser i den fysiska världen, anses inskränkt till återkommande beteenden. Det är ett ofredande att skicka 30 tidningar om dagen till sin expartner. Däremot inte att skicka en tidning en gång. Och i dickpicsfallen är det inte sällan bara en bild en gång. Kan ofredanderegeln användas då? Kanske. Ibland. Som vanligt med ofredandeparagrafen är det svårt att veta.
Det finns emellertid ytterligare möjligheter. Jag uppmärksammades nyligen på den sista meningen i 16 kap. 11 § BrB, som jag inte tänkt på i dessa sammanhang.
Den som på eller vid allmän plats genom skyltning eller annat liknande förfarande förevisar pornografisk bild på sätt som är ägnat att väcka allmän anstöt dömes för otillåtet förfarande med pornografisk bild till böter eller fängelse i högst sex månader. Det samma gäller den som med posten sänder eller på annat sätt tillställer någon pornografisk bild utan föregående beställning.
Den sista meningen träffar åtminstone på sådana dickpics som är pornografiska. Den juridiska definitionen av pornografisk bild är snäv men omfattar ändå många av de situationer som förekommer när män skickar bilder på sina könsorgan till andra med sexuella avsikter.
Slutsatsen
En massa ord. Vad är då slutsatsen? Skickar du dickpics till någon som inte vill ha dem så är det ofta brottsligt. Mitt råd som jurist är därför att du bör låta bli.
Before you shoot me, hear me out. This is a long post, and – unusually for me – in English, but hear me out.
In the aftermath of the decision of the citizens of the United Kingdom on 23 June 2016, that their country should no longer be a member of the European Union, many people on the Right of the political spectrum (to which I belong) argue, that the European Union (EU) had been able to avert what is thought to be a damning verdict, if it had confined itself to being a free trade area. The problem is, so the critics argue, the element of supranationality in the EU, the fact that rules can be made on the supranational level: if the European Union merely guaranteed free trade and otherwise kept out of the Member States’ domestic hair, it wouldn’t have such a problem.
Well, I do think the critics have a valid point about the EU having over-reached itself, but what those critics don’t see, is that less supranationality actually may mean less free trade, at least on some definitions of what free trade is. Over the days since the referendum, it has become increasingly clear to me that all too many people who complain about “Eurocrats”, but claim to love free trade, don’t even realise that they, to some extent, are self-contradictory. This post is an attempt to explain this self-contradiction without taking a stance in the political debate as to whether we ought to have the EU, or not.
First I believe I need to do away with a misconception: nowadays, free trade is not about tariffs anymore. It was when the EU was started back in the 1950s, but tariffs are, in most sectors that matter to European economies (it’s a different matter when it comes to the economies of developing countries), not a problem anymore, as they are negligible as a part of a product’s cost to the consumer. Tariffs are regulated, not only by the EU (which, as a free trading area, by definition has not tariffs between its members), but, crucially, also by the WTO, and they are very often nil already. If free trade were about lowering tariffs, we could basically do away with all free trade agreements but the WTO agreement.
But the bigger problem for modern economies in the Western World are regulations, and, in this area, the WTO is nowhere close to what the EU has achieved. The EU is, today, about removing internal barriers to trade, and, in this aspect, there is no organisation as successful as the EU – which basically is the EU’s political tragedy. Here is how that goes.
If I make, say, bicycles to sell for a living, those bicycles, obviously, must be safe for my being allowed to sell them, and what is deemed safe will be defined in some regulation or another. So, if I’m a Swedish bicycle manufacturer, – we take the EU out of the equation for a while – I will manufacture my bicycles according to some Swedish regulation as to the minimum safety requirements for bicycles on the Swedish market. Suppose now I think my bicycles are good and cheap enough to be interesting also to Polish consumers: in other words, I’d like to export my bicycles to Poland. Without the EU, and with only WTO rules applying, there may be some slight tariff, but I produce bicycles of such quality that there still may be a market for them in Poland, even given that my bicycles will have to bear a cost (the tariff) that Polish bicycles will not. No problem: I export to Poland, and I export even more if there is no tariff (the traditional definition of a free trade area).
But suppose, too, that Poland has its own regulation as to what bicycles are deemed safe, and that those regulations are incompatible with those of Sweden. That means that my bicycles will not be deemed safe in Poland, which means that I cannot sell them there, even though there is a negligible or no tariff, and even though there may be a market for my bicycles. Then I have a choice: either I need two different production lines (one for Sweden, one for Poland), or I won’t sell in Poland. Free trade in theory, in practice, two separated markets: either I bear a considerable cost for making two sorts of bicycles (which will put me at a disadvantage in Poland and Sweden), or I confine myself to the Swedish market.
Now, an alternative solution would be if there were some entity to which both Sweden and Poland delegate the power to make bicycle safety regulations. That entity would promulgate but one set of regulations, and I would be able to sell my bicycles, without any alterations, in both Sweden and Poland (and so would Polish manufacturers of bicycles). That would, however, also mean that neither Swedish, nor Polish, ideas about what is required of safe bicycles could be implemented without compromise: either one of the countries would think that the bicycles now on the market aren’t safe, or they would both think that bicycles are over-regulated. If both Sweden and Poland can veto the supranational entity’s regulations, and thus impose their views on the joint regulation, then the supranational entity would have no choice but to over-regulate bicycles in order to make the core of the regulation acceptable to both countries. The perverse consequence of free trade in the sense that neither tariffs, nor internal regulation are obstacles to trading over borders, would be a heavy regulatory burden on producers everywhere.
If you think that this sounds like the EU, then, of course, you’re right. The length and detail of EU regulations about which in particular the Right tends to laugh so loudly are the effect of efforts to promote free trade.
The regulatory show in the EU is run by the Member States: they decide, not some fictional “Eurocrats”. As, in most cases, new regulation needs to be accepted by a majority of Member States, and sometimes even by a unanimous decision of the Member States, the EU cannot regulate lightly: the regulation will always have to be the lowest common denominator of all the divergent ideas about the proper level of regulation, which always will make it complex and over-detailed from some point of view. It is the very fact that the EU is a Member State-driven organisation that tries to promote free trade in a democratic environment that makes its law so alienating, if one thinks (as I do) that regulation ought to be light and abstract, instead of heavy and detailed.
And, from a Leftish point of view, the problem is that free trade in the sense of removing internal barriers to trade, rather than merely tariffs, doesn’t just mean safety regulations. If a normal working day in my country means that my employees work six hours a day, whereas they work nine hours a day in another Member State, I’m at a competitive disadvantage, even if the salaries are the same in both countries. If there is a supranational regulator that says itself to promote free trade, I will have every incentive to lobby that regulator to either impose longer working hours on my employees, or shorter working hours on the employers of that other country. Either way, somebody will be unhappy – either my employees, or the employers of that other country.
And the list goes on: taxes are, of course, an obstacle to free trade in the sense here discussed, as are rules for environmental protection, and several other areas of regulation, including who may obtain licenses to provide services (on which the United Kingdom heavily relies). Every change in any regulation will either be deplored somewhere as a betrayal of workers’, the environments’, or some other worthy cause’s interests, or somewhere else as a setting of a burdensome standard that will make it more difficult for domestic industry to compete. The more free trade (in the sense of removing internal barriers to trade) a supranational regulator tries to achieve, the more everybody will be unhappy about the supranational regulator in some question.
But that doesn’t alter the fact that the supranational regulator promotes free trade, and that the promotion of free trade creates a lot of winners, too. Many on the Left now fear for the EU Working Hours Directive’s fate in the United Kingdom after Brexit, and many on the Right appear to hope this Directive finally may be repealed. Both should note that this regulation is the result of free trade efforts, the Left because it would serve to remove their misconception that free trade regulation is for the benefit of “capitalists” only, the Right because they should note that removing the Working Hours Directive effectively means making the playing field between European producers more uneven. The basic problem is the same in the EU as it is in domestic politics: all regulations, or their absence, make someone unhappy.
The EU’s specific problem is that national governments blame “Brussels” when they have failed to secure a regulation that makes a majority of domestic opinion happy, and praise their own efforts when they have got what they wanted, and that this works – the governments are believed. As the EU still is no State, but a framework for co-operation between democratic and sovereign Member States, negotiations between governments are diplomatic events in the international sphere, and that traditionally means secrecy and backroom dealing, simply so as not to embarrass foreign powers. No-one knows how deals are hammered out behind closed doors. So the EU is opaque to the citizens of the Member States, which makes possible the various governments’ stunt of blaming everything domestic opinion thinks is bad on the non-existing powers of the EU’s officials, and taking the praise for all that went their particular way.
And note that those domestic opinions, of course, are not all the same: in some question, Swedes will love the EU, because it makes their industry freer without imposing any considerable price on the enlargement of freedom, or, in the name of free trade, promotes some other cause Swedes tend to find worthy, while Bulgarians will hate the EU for the very same regulation; in other questions, it will be the other way round. But Swedes will be proud, in the first case, not of the EU, but of their government’s dexterity in safeguarding Swedish interests, and, in the second case, be angry at the “Eurocrats” of Brussels; and Bulgarians will feel the other way round as regards the second question. The EU will end up always being hated, in all of its Member States.
In short, the EU is, and remains, an international organisation in which its Member States have pooled parts of their sovereignty in order to promote free trade between them. Everything else, all the dreams about a United States of Europe and all that, are, as yet, a sideshow, to a very large extent mere rhetoric. What people hate about the EU is the consequence of efforts to promote free trade (that goes, by the way, also for the Euro, as it was conceived, too, as a means to take out currency fluctuations out of the competitive equation). It is precisely the attempt to achieve a maximum of free trade that leads to all the perceived failures of the EU. Free trade, on the definition here discussed, does mean one-size-fits-all.
Both sides of the post-Brexit debate, therefore, need to reconsider their stance. The Left ought to think very deeply about why it, after Brexit, in its majority appears to defend the EU, and to ascribe the result of the Brexit referendum to short-sighted nationalistic tendencies, and at the same time claims proposed USA-EU trade agreement TTIP is the spawn of the devil: they both are the same thing, you just happen to think the EU defends Leftist projects, whereas TTIP doesn’t.
And the Right, including Libertarian circles, should think very hard whether a demise of the EU really is compatible with the cause of free trade. The result of such demise may very well be to reduce freedom of trade in Europe, and we may end up in a situation in which we realise that we will have to replace the EU with something basically similar – minus possibly the federalist rhetoric that, in actual fact, has yielded very few results indeed.
None of this means that Brexit shouldn’t take place (although I deplore it, I think the referendum was clear enough to have to be respected), nor that the EU is the answer to all free-trade prayers (it obviously isn’t). It merely means, that, if you happen to think free trade is important, you also need to know how you want to define free trade, and that all definitions of free trade will entail consequences that maybe are not very desirable. The EU has many flaws and failings, and maybe the price in democratic accountability we pay for this amount of free trade is not worth paying, but the EU is a free trade project, and, in this aspect, it has succeeded remarkably well.
Now you may shoot me.
Ett återkommande samtalsämne har under senare år varit HD:s ökade ”aktivism”. Till denna aktivism har hänförts utvecklingen av ett ansvar för överträdelser av mänskliga rättigheter, domstolens underkännande av tydligt uttryckta politiska önskemål i straffrätten och vissa allmänna uttalanden som gjorts av bl.a. HD:s nuvarande ordförande Stefan Lindskog.
En kanske tydligare men också möjligen sammanhängande tendens är att HD:s domskäl under en period blivit alltmer principiellt hållna. Det tycker jag själv är en önskvärd utveckling. Högsta domstolens huvuduppgift är att producera prejudikat och ju mer principiellt hållna dessa prejudikat är desto bredare genomslag kan de få för rättstillämpningen. Och ibland blir det litet roligt.
Bakgrunden. Ett redskap som användes för att fånga vildsvin levande godkändes av Naturvårdsverket 2007. Efter en utvärdering återkallades godkännandet. Redskapet ansågs innebära en fara för att vildsvinen skulle utsättas för lidande.
Företaget som konstruerade redskapet klagade över Naturvårdsverkets nya beslut. Förvaltningsrätten gick på verkets linje. Kammarrätten gick i ett avgörande hösten 2014 på företagets linje. Redskapet fick användas igen.
Under tiden som frågan om redskapets användning prövades i domstolarna hade det använts av en jägare, G. Såvitt framgår visste G inte om att redskapet under en period hamnat på listan över otillåtna redskap. Han åtalades. Tingsrätten friade men hovrätten dömde honom för oaktsamt jaktbrott.
Hovrättens dom kom innan Kammarrätten klarlagt att redskapet fick användas. Under denna period var redskapet i en mening ”förbjudet”. Å andra sidan hade förbudet inte blivit slutligt prövat. Frågan i HD var om G:s dom om jaktbrott skulle upprätthållas trots att de rättsliga förutsättningarna för att hålla honom ansvarig – tillståndsfrågan rörande redskapet – inte hade avgjorts när han fälldes.
HD konstaterade följande (referenser borttagna, kursivering tillagd): ”Enligt fast praxis tillämpas grunderna för 5 § andra stycket lagen om införande av brottsbalken även utanför brottsbalkens område. Dessa principer bör tillämpas även när det straffbara området inskränks genom att domstol upphäver ett myndighetsbeslut som gällt mot var och en. I de fall en sådan dom innebär att ett handlande är straffritt, är alltså huvudregeln att den tilltalade ska frikännas.”
Det kursiverade uttalandet känns betryggande. Följdfrågan som omedelbart infinner sig är dock i vilka situationer det finns undantag från denna huvudregel.
I det nya avsnittet av podden Paragrafriddarna, som presenteras i samarbete med Juridikpodden, samtalar Mikael Kindbom med Konkurrensverkets chefsjurist Per Karlsson. De diskuterar hur det var att gå över från Vinge till andra sidan, hur verksjuristerna lyckades vinna i det första företagsförvärvsmålet på 18 år mot tunga affärsjuristen i Swedbank/Svensk Fastighetsförmedling och hur de sistnämnda nu kan stoppas på nytt i avyttringen av Hemnet till Schipstedt. Samt mycket mer.
Lyssna på Soundcloud här.
Jag blev tillfrågad om varför jag inte lade ut länkar till mina texter i media här. Det enkla svaret är att det tar rätt mycket tid med tanke på frekvensen just nu. Mina texter i SvD kan man ta del av på den här länken där man också kan prenumerera om man vill det.
Här är de senaste dagarnas texter:
Om det s.k. bunkermålet
Om tryckfrihetsförordningens brister
Om en omdiskuterad gruppvåldtäktsdom (Bråvalladomen) och medierna
Jag vad vidare med i Sveriges Radio häromdagen och talade om civilkuragelagstiftning
Nya Juridikpodden S07E02 är ute nu: ”Det duger inte”. I podden talar vi om rättvisan Scalia, affärerna kring våningar, integritet och mycket annat.
Podden finns som vanligt på iTunes eller Soundcloud.
I den fjärde delen av poddserien Paragrafriddarna som vi på Juridikbloggen presenterar i samarbete med Mikael Kindbom intervjuas affärsjuristen och advokaten Eric M Runesson. Runesson är känd inte minst för sin kompetens i förhandlingsteknik vilket också står i fokus för samtalet i podden.
Partiledningen för Sverigedemokraterna bröt nyligen med ungdomsförbundet Sverigedemokratisk Ungdom, och nu har den låtit bilda ett nytt ungdomsförbund, kallat Ungsvenskarna SDU. Den nya organisationen är dock inte en självständig förening utan en sektion inom moderpartiet. En annan organisation har på grund av en varumärkesansökan hävdat sig ha rätt till namnet Ungsvenskarna. Här diskuterar jag juridiken kring ideella föreningars namnskydd och bl.a. rätten till förkortningen SDU.
En förening – dvs. två eller flera personer som på ett mer varaktigt sätt sammanslutit sig för ett gemensamt ändamål – anses vara ideellom den inte både idkar ekonomisk verksamhet och har som syfte att främja medlemmarnas ekonomiska intressen (se NJA 1935 s 106). En förening kallas rent ideell om den inte sysslar vare sig med ekonomisk verksamhet eller med att främja medlemmarnas ekonomiska intressen. Ideella föreningar, som har antagit stadgar av viss fullständighet, anses vara självständiga juridiska personer (se NJA 1899 s. 76, majoriteten i NJA 1900 s. 98, prop. 1910:83 s 69, 74 f. och 159 f., SOU 1958:10, s 369, NJA 1973 s. 341). En ideell förening måste företrädas av någon (se SOU 2009:29, s 283) och den måste ha ett namn (se NJA 1987 s. 394). En förening kan bildas och företrädas även av underåriga ungdomar (se SOU 2009:29, s 199 f. och kammarrättens i Jönköping dom 2008-11-24 i mål nr. 1130-08). En juridiska person kan såsom självständigt rättssubjekt ”förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter”, och även vara part i rättegång (se 11 kap. 2 § rättegångsbalken). Detta gäller även om medlemmarna är underåriga och alltså själva är kapabla att rättshandla på egna vägnar (se anförda källor). Föreningsfriheten säkras såväl i 2 kap. 1 § 1 st. 5 p. regeringsformen som i artikel 11 i Europakonventionen, och måste anses innefatta en rätt att bilda rättskapabla föreningar (se Europadomstolens dom i Church of Scientology Moscow mot Ryssland).
Lagstiftaren har valt att inte införa någon lag om ideella föreningar, vilket innebär att sådana i stort är oreglerade. Stor försiktighet bör iakttas i fråga om tillämpning av de grundsatser som gäller ekonomiska föreningar enligt lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, på ideella föreningar (se t.ex. NJA 1958 s. 438 och NJA 2008 s. 255). Vid besvarande av rättsliga frågor om ideella föreningar måste man därför söka svaren i god föreningssed, prejudikat, grundläggande rättsprinciper samt i paralleller från andra regelområden (se nyss anfört rättsfall).
Det har talats mycket om varumärkesintrång när det gäller SDU:s namn. Det står klart att även en ideell förening kan bedriva näringsverksamhet och då använda sig av varumärken med ensamrätt. Denna situation torde dock inte vara primärt aktuell här. Av 1 kap. 1 § varumärkeslagen (2010:1877) framgår att lagen gäller ”för varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet”. Regeringen har inte ansett det påkallat att införa skydd för varukännetecken ”mot obehörig användning av tecken för andra ändamål än att särskilja varor och tjänster” (prop. 2009/10:225, s 129). Ett varumärke får inte registreras om det kan förväxlas med andra kännetecken (se 2 kap. 8 § varumärkeslagen). I patentbesvärsrättens dom 2012-10-31 i mål nr. 10-128 var fråga om en ideell förening som ville registrera ett visst varumärke för datorprogram och tidskrifter. En annan ideell förening invände att den redan använde varumärket. Rätten konstaterade att det att en förutsättning för att vägra en registrering av ett kännetecken som varumärke p.g.a. förväxlingsrisk, är att kännetecknet ”när registreringsansökan gavs in användes för att marknadsföra varor eller tjänster av samma eller liknande slag som de som innehavarens märke avser”. Den invändande föreningen hade visserligen ägnat sig åt ”olika former av föreningsverksamhet” under namnet, men den användning av kännetecknet som hade skett ”utgör emellertid inte en kommersiell användning av kännetecknet för tidskrifter”. Invändningen fick därför inget gehör.
Någon direkt relevans för frågan vilket namn en ideell förening kan använda sig av i sin rent ideella verksamhet, har rimligen alltså inte varumärkeslagen. Detta kan utläsas motsatsvis. Att någon har låtit registrera ett visst varumärke kan inte hindra en ideell förening att ideellt använda sig av det namn som varumärket utgörs av, även om föreningen förstås är förhindrad att använda namnet vid utförande av sådan näringsverksamhet som registreringen avser. Man torde kunna tänka sig att ”Föreningen för bekämpande av McDonalds” eller dylikt, hade kunnat bildas, och antagande av ett sådant namn torde inte kunna förhindras av varumärkesrättsliga skäl. En förenings verksamhet grundar sig dock på ett slags avtal, stadgarna. Enligt avtalsrättsliga principer om s.k. pacta turpia, osedliga avtal (se härom bl.a. NJA 2002 s. 322), torde vissa föreningsnamn kunna vara av sådan karaktär att stadgarnas bestämmelse om namnet inte äger giltighet (jfr 36 § ”avtalslagen” och kammarrättens i Stockholm dom 2009-04-28 i mål nr. 8986-08, där ”Orgasmens Madonnas Kyrka” inte fick registreras, eftersom namnet ansågs väcka anstöt). Det torde dock krävas mer än att ett föreningsnamn redan har använts av en annan ideell förening, eller att namnet innehåller ett skyddat varumärke, för att stadgarna ska kunna sättas åsido på avtalsrättslig grund. Innebär då detta att ideella föreningar saknar skydd för sitt namn?
1884 års varumärkeslag (SFS 1884:29) stipulerade i 4 § 2 st. att ett varumärke inte fick registreras ”om deri obehörigen intagits annat namn eller annan firma än sökandens eller namnet på annans fasta egendom”. Senare varumärkesregleringar har tillkommit delvis på basis av den praxis till 1884 års varumärkeslag som uppstod.
Rättsfallet NJA 1938 s. 232 gällde ett liknande fall som det som nu är för handen. En ideell förening i form av en fackförening (Malmö nya byggmästarförening) hade brutit sig ur en till namnet ekonomisk förening (Malmö byggmästarförening u. p. a.). Orsaken till splittringen var att den gamla föreningen inte ville genomföra en viss stadgeändring, vilket ledde till att moderförbundet, Svenska byggnadsindustriförbundet, bröt med den gamla föreningen och sedermera slöt den nya föreningen till sig. Sedan förväxling mellan föreningarna uppstått, yrkade den gamla föreningen att den nya föreningen skulle förbjudas att använda sin firma. Majoriteten i rådhusrätten konstaterade att den gamla föreningens verksamhet hade blivit sådan att den också var att anse som en ideell förening. Majoriteten slog sedan fast att den nya föreningen ”vid sådant förhållande”, oavsett huruvida dess namn var förväxlingsbart med den gamla föreningens firma, ”icke lagligen kunde på talan av gamla föreningen förbjudas använda sitt namn”. I HD var meningarna splittrade, och avgörandet föll efter omröstning i enlighet med 23 kap. 4 § i dåvarande rättegångsbalk. Tre justitieråd ville bifalla den gamla föreningens talan. De tre justitieråd som fällde avgörandet i Kungl. Maj:ts namn höll dock med rådhusrättens majoritet. Någon namnrätt för ideella föreningar ville man inte tillskapa.
I NJA 1941 s. 672 hade en Karl Emil F. använt förkortningen K.F. i sin registrerade firma. Högsta domstolen fann att förkortningen ”sedan längre tid tillbaka” var inarbetad av Kooperativa Förbundet, ”såväl bland näringsidkare som eljest inom stora delar av befolkningen i landet”. Karl Emil F. förbjöds därför att använda förkortningen i sin firma.
Det rättsfall som torde vara mest betydelsefullt i sammanhanget är NJA 1946 s. 767. I referatet jfr-hänvisas till de två fall som ovan angetts. Fallet gällde bl.a. att en näringsidkare registrerat bl.a. ett varumärke ”i vilket ingår bilden av en lapp å skidor samt orden »Skidfrämjandets skidlack»”. Den ideella förening vars allmänt kända förkortade form var Skidfrämjandet yrkade bl.a. upphävande av varumärket. Föreningen idkade viss ekonomisk verksamhet. HD:s majoritet konstaterade att föreningen ”är en ideell sammanslutning, som sedan lång tid tillbaka är allmänt känd under benämningen Skidfrämjandet”, att näringsidkaren ”utan föreningens tillstånd i sitt registrerade varumärke intagit ordet Skidfrämjandet” samt att ”föreningen, som bedriver viss verksamhet för kontroll av beskaffenheten av sportartiklar” lidit förfång genom att näringsidkarens ”tillverkningar sken av att vara godkända av föreningen”. HD:s majoritet fann att föreningen inte var att betrakta som näringsidkare, ”men enär stadgandet i 4 § 2) [1884 års varumärkeslag] – även om lagrummet, i likhet med 12 och 13 §§, vid sin tillkomst hade ett mera begränsat syfte – måste, i överensstämmelse med ordalagen och gällande rättsuppfattning, så förstås att därigenom skyddas jämväl namnet å den som ej är näringsidkare varom i 1 § förmäles”. Varumärkesregistreringen upphävdes därför. HD fann dock inte att det fanns möjlighet att i detta sammanhang tillämpa varumärkeslagens bestämmelser i 12 och 13 §§ om straff för den som försålt varor som olagligen märkts med annans registrerade varumärke, namn eller firma.
Den utredning som utarbetade ett (sedermera icke antaget) förslag till lag om registrerade föreningar jfr-hänvisade till 1938 års rättsfall vid konstaterandet att en registrering av ett firma ger ett skydd för den (se SOU 1949:17, s 100). Härmed synes man i sammanhanget ha menat att ideella föreningar som inte registrerat sin firma inte åtnjuter något skydd.
Firmautredningen ville år 1967 inte gå mycket längre i sin tolkning av sistnämnda rättsfall än konstatera att bristen på lagstiftning om ideella föreningar inte torde innebära ”att ideell förening i andra fall än [då den bedriver näringsverksamhet] helt saknar skydd mot annans obehöriga användning av föreningens namn”, och konstaterade att ”[h]ur långt detta skydd sträcker sig är emellertid oklart”. ”I den mån ideell förenings namn skyddas kan även förkortning av namnet vara föremål för skydd” uttalade utredningen vidare (se SOU 1967:35, s 341 f.; jfr SOU 1958:10, s 55, 160, 228). Utredningen föreslog en särskild lag om skydd för ideell förenings och stiftelses namn. Någon sådan lag antogs emellertid inte. ”Eftersom ideell förenings och stiftelses namn redan torde åtnjuta visst skydd enligt rättspraxis, synes behovet av en namnskyddslag inte vara alltför angeläget” uttalade föredraganden i propositionen om bl.a. firmalagen (se prop. 1974:4, s 63). 1978 års vallagskommitté diskuterade rätten till partibeteckning – dvs. sådana beteckningar på partier som används i val och som kan registreras enligt vallagen – och angav att det är ”tänkbart att ett parti, genom talan vid domstol, skulle kunna utverka förbud för ett parti att använda en beteckning som är så lik det förstnämnda partiets att detta parti lider förfång” (se SOU 1980:45, s 106).
Enligt 2 § 1 st. lagen (1974:174) om identitetsbeteckning för juridiska personer m.fl. kan en ideell förening efter ansökan erhålla ett organisationsnummer. Organisationsnummer tilldelas av Skatteverket, som vid sin prövning av en ansökan om sådant nummer inte ska göra några moraliska eller straffrättsliga bedömningar (se Riksskatteverkets information 2002-09-11, dnr. 7161/02-110). Ett organisationsnummer behövs inte för att föreningen ska existera i juridisk mening (ty det gör den redan efter konstituerandet), men har ändå ansetts ha sådan kvasikonstitutiv verkan att rätten till organisationsnummer omfattas av begreppet ”civila rättigheter” i artikel 6.1. Europakonventionen (se Justitiekanslerns beslut 2009-06-23, dnr. 600-08-40). Något varumärkesrättsligt skydd är dock inte i lagen knutet till en juridisk persons ansökan om organisationsnummer, eller till registrering av ett sådant nummer. I Kammarrättens i Stockholms mål nr. 404-2001 hade Scientologikyrkan begärt omprövning av skattemyndighetens beslut att tilldela organisationsnummer för Fria Scientologikyrkan. Skattemyndigheten hade avvisat begäran och länsrätten avvisat Scientologikyrkans överklagande. Kammarrätten, som avslog Scientologikyrkans överklagande, konstaterade att ”tilldelning av organisationsnummer till ett rättsligt subjekt inte kan anses angå en annans rättighet av det slag som avses i artikel 6 i Europakonventionen” och att ”redan tilldelningen av organisationsnumret” inte kunde anses ”utgöra sådant ingrepp i Scientologikyrkans egendomsrätt som faller under artikel 1 i 1952 års tilläggsprotokoll till Europakonventionen”. I VPN 1996:3 konstaterade Valprövningsnämnden att registrering av organisationsnummer inte ger något företräde till en partibeteckning enligt vallagen.
Idag stadgas i 1 kap. 7 § varumärkeslagen att varumärkesskydd kan uppkomma genom inarbetning (jfr 1941 års rättsfall ovan). Inarbetning innebär att ett kännetecken ”inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen) är känt som beteckning för de varor eller tjänster som tillhandahålls under kännetecknet”, och att innehavaren därigenom äger ensamrätt till kännetecknet. Ett varukännetecken kan enligt bestämmelsen även vara inarbetat i ett visst geografiskt område.
Så långt har jag redogjort för rättskällorna. Frågan om vem som har rätt att använda förkortningen SDU måste kunna besvaras utifrån dessa. Först och främst måste det diskuteras om en ideell förening kan hävda ensamrätt till sitt namn i förhållande till andra ideella föreningar. I NJA 1938 s. 232 besvaras denna fråga nekande. NJA 1946 s. 767 gäller en delvis annorlunda fråga. Den princip som förefaller slås fast i fallet är att en näringsidkare inte får registrera en icke-näringsidkares inarbetade kännetecken såsom varumärke. Någon självständig ensamrätt till sitt en ideell förenings namn torde dock inte kunna utläsas direkt ur fallet, utan endast en rätt att invända mot annans olovliga brukande av namnet i näringsverksamhet. Uppenbart är att varumärkeslagen inte kan tillämpas analogt beträffande ideella föreningar, särskilt som analogier från andra rättsområden i regel bör undvikas beträffande det fria föreningslivet.
En alltför snäv tolkning av 1946 års rättsfall synes emellertid svår att förena med de senare uttalanden som förekommit i frågan. Uttalandet i motiven till firmalagen ger vid handen att skyddet för ideell förenings namn redan idag – dvs. genom 1946 års rättsfall – är så pass tillräckligt att någon lagreglering inte är påkallad. 1978 års vallagskommitté synes ha föreställt sig ensamrätt även till partibeteckningar (som särregleras i vallagen) baserad på 1946 års rättsfall. Att man i 1946 års referat jfr-hänvisat till 1938 års och 1941 års referat talar för att man menat att 1946 års fall rörde liknande rättsfrågor. Dessa förhållanden talar emot att 1938 års rättsfall alltjämt skulle vara vägledande. Jag anser följaktligen, ehuru frågan inte kan sägas vara fullständigt utredd, att tillräckliga skäl talar för att ideella föreningar äger ensamrätt till sitt namn under vissa förutsättningar, även i förhållande till andra ideella föreningar.
När uppstår då detta skydd? Enligt min uppfattning kan skyddet inte anses uppstå genom Skatteverkets tilldelning av organisationsnummer, eller genom Valmyndighetens registrering av en partibeteckning enligt vallagen. Skatteverket skall nämligen inte göra någon varumärkesrättslig eller därmed jämförlig prövning, och Valmyndigheten skall endast pröva förväxlingsbarhet enligt vallagen. 1946 års rättsfall samläst med det däri anförda NJA 1941 s. 672, talar starkt för att det avgörande är att den ideella föreningens namn har blivit inarbetat, dvs. är väl känt, i vart fall inom det verksamhetsområde som föreningen verkar inom.
Till saken. Förkortningen SDU får anses vara allmänt känd, i vart fall för politiskt intresserade personer. Det kan antas att en ensamrätt att använda denna beteckning har uppstått genom inarbetning. Det kan dock inte utan vidare utredning fastställas om människor i gemen kopplar samman förkortningen med Sverigedemokraterna som parti, eller med Sverigedemokratisk Ungdom som självständig juridisk person, och idag används förkortningen alltså av dessa båda föreningar. Vilken av de två organisationerna som har ”bättre rätt” till förkortningen, kan jag följaktligen inte slå fast i denna artikel. Tvisten om namnet slites nog bättre i domstol, eller – kanske än bättre – i skiljenämnd. Det är emellertid min förhoppning att denna artikel kan utgöra ett tillräckligt belysande diskussionsunderlag för samtliga inblandade.
Tilläggas kan följande. Namnet Ungsvenskarna har tidigare använts av det som idag är Moderata ungdomsförbundet, fram till 1946. Under en period tidigare under 2000-talet använde sig Sverigedemokratisk Ungdom av namnet. Namnet kan emellertid inte anses så välkänt och förknippat med vare sig Moderata ungdomsförbundet eller med Sverigedemokratisk Ungdom, för att någon ännu relevant inarbetning ska ha skett. Inte heller kan en registrering av Ungsvenskarna som varumärke, som sagts ovan, hindra en ideell förening att i sin rent ideella verksamhet använda sig av namnet.
”It would give to persons of the negro race, …the right to enter every other State whenever they pleased, …to sojourn there as long as they pleased, to go where they pleased …the full liberty of speech in public and in private upon all subjects upon which its own citizens might speak; to hold public meetings upon political affairs, and to keep and carry arms wherever they went.”
Citatet är hämtat från Dred Scott v. Sandford (1857), amerikanska Supreme Courts kända dom om slavar och deras ättlingars rättigheter under den amerikanska konstitutionen. Några sådana rättigheter hade slavarna inte. Slavar kunde aldrig betraktas som amerikanska medborgare och därmed föll de heller inte under konstitutionens skydd.
Fallet Dred Scott brukar betraktas som ett av de mest betydelsefulla avgörandena från USA:s högsta juridiska uttolkare för att bevara slaveriet. Det finns emellertid en särskild aspekt av rättsfallet som Cass Sunstein påminner om genom att ta det som utgångspunkt för sin beskrivning av en fundamentalistisk hållning till den amerikanska konstitutionen. Denna aspekt är viktig, men för att förklara det måste jag först säga något om den kontext Sunstein skriver i.
Konstitutionen är en levande materia i amerikansk politik. Den svenska motsvarigheten, regeringsformen, reformerades grundligt 2011 utan att det satte just något avtryck alls i den allmänna debatten.
Jag är övertygad om att om man skulle stanna ett tiotal personer på gatan och fråga dem om när den svenska grundlagen senast ändrades och vad det innebär skulle få om ens någon ha ett svar.
I USA är det annorlunda. Där går konservativa politiker till val på att försvara konstitutionen, medan liberala politiker istället framhåller betydelsen av den dynamiska tolkning som Supreme Court gav uttryck för i vattendelare som Roe v. Wade (om abort) och som minoritetspositionen i Lochner v. New York (om minimilöner).
Sunsteins Radicals in Robes: Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong for America är en uppgörelse med en särskild uppfattning om synen på konstitutionen. Sunstein menar att uppdelningen mellan liberaler och konservativa inte främjar förståelsen av vad den konstitutionella debatten egentligen innebär.
Istället, menar Sunstein, bör man göra en uppdelning mellan fyra olika förhållningssätt. Det finns inte anledning att gå in på denna kategorisering i stort – det räcker med att nämna den position som utgör den primära måltavlan för hans kritik, den fundamentalistiska inställningen.
Ordet fundamentalism är ovanligt passande i sammanhanget. Uttrycket används ofta som ett invektiv, eller som en etikett för extremism, men i Radicals in Robes används beteckningen på ett renodlat sätt. Fundamentalism är således härvid ett uttryck för inställningen att man bör förhålla sig till konstitutionens ursprungliga betydelse, så som de som skrev den tänkte sig att den skulle användas vid tiden för dess tillkomst.
Denna fundamentalistiska inställning kallas ibland för originalism. Det är originalversionen av konstitutionen som har legitimitet. De intentioner som ska vägleda tolkningen av konstitutionen kan enbart vara de intentioner som dess upphovsmakare besjälades av. Inget annat.
Det kan kanske framstå som apart att framhärda med att en nations viktigaste rättsliga dokument – och den amerikanska konstitutionen är i USA otvivelaktigt just det – ska tas på allvar och samtidigt utgå från att detta dokument måste förstås på det sätt det förstods när det skrevs, långt innan bilen eller datorn var uppfunnen.
Men detta är en populär uppfattning, inte bara bland de mer extrema grupperingar som talar om att konstitutionen varit ”i exil” och att den måste ”tas tillbaka”. Även bland mer eller mindre sansade jurister och politiker framförs åsikten att det enbart är konstitutionens ursprungliga innebörd som kan tillmätas betydelse. Allt annat skulle öppna för en domstolarnas juridiska aktivism, en aktivism som skulle innebära att domare ges eller tar sig makten att överpröva själva fundamentet för USA:s rättsordning, eller öppna för en usurpatorisk federal regering som trampar på individuella rättigheter (för att anspela på budskapet i Andrew P. Napolitanos bok The Constitution in Exile). Förgrundsgestalter för den konstitutionella originalismen är domare som Clarence Thomas och Anthony Scalia, även om Scalia själv inte verkar finna kategoriseringen adekvat.
Det är mot denna bakgrund som Sunstein tar upp Dred Scott-fallet. Det är med Dred Scott som den fundamentalistiska inställningen till konstitutionen inleds. Fallet befäster inte bara den rasism som präglade rättsordningens syn på slavar, utan ger också uttryck för en originalism som omöjliggör nytänkande inom ramen för konstitutionen – i slavfrågan och i andra frågor.
”It is not the province of the court to decide upon the justice or injustice of these laws […] The duty of the court is, to interpret the instrument [the Constitution’s authors] hade framed, with the best lights we can obtain on the subject, and to administer it as we find it, according to its true intent when it was adopted.”
Sunsteins skriver om tolkning. Tolkning av innehållet i rättskällor, som lagar, hör till rättsteorins klassiker. I modern tid har den mest inflytelserika skolan formulerats av Ronald Dworkin som förespråkar en konstruktiv tolkning, en tolkning som får innehållet i rättskällorna – t.ex. en regel i en lag – att passa in i systemet men som samtidigt får det som ska tolkas att framträda ”i sitt bästa ljus”. Det senare öppnar upp för att tolkningsprocessen kan inkludera etiska eller på andra sätt värderande hänsyn. Det öppnar också upp för en dynamisk tolkningsprocess, i vilken den tolkade lagen genom en konstruktiv tolkning kan anpassas efter en utveckling som skett efter att lagen skrevs. Den fundamentalistiska synen på tolkning som citat ur Dred Scott ger uttryck för är antitesen till detta förhållningssätt.
Dred Scott avgjordes 1857. Bara några år senare, 1865, tillkom det 13 tillägget till konstitutionen som förklarade slaveriet förbjudet. Lagstiftaren ingrep. Men låt oss fundera litet på domstolens avgörande. Domstolen anses alltså ha befäst slaveriet som samhällsinstitution genom sitt avgörande. Genom att binda upp tolkningen vid de föreställningar som kan antas ha präglat konstitutionens upphovsmän den 17 september 1787 blev slaveriets historiska existens ett argument för dess fortlevnad. Tolkningen är på detta sätt konservativ.
Ett visst mått av konservatism är nödvändig i synen på tolkning av rättskällor i en rättsstat. Om domaren inte anser sig över huvud taget bunden av lagstiftarens motiv till att införa en lag förskjuts i praktiken den politiska makten till domstolarna i en utsträckning som få torde anse överensstämma med demokratiska ideal. Men Dred Scott återspeglar en inställning som går bortom denna självklara konservatism. Rättsfallet uttrycker en extremposition: Tolkningen ska helt och hållet utgå från värderingarna, syftena och uppfattningarna vid ursprungspositionen.
En sådan tolkningssyn leder naturligtvis till att gamla orättvisor fortlever, i alla fall tills lagstiftaren griper in. I detta fall blev Supreme Court-avgörandet ett kvitto på slaveriets legitimitet: Det var så här konstitutionens fäder hade tänkt sig. Det är inte upp till oss, menade domarna, att överpröva denna motivering.
Domstolen ovilja att bidra till att bryta upp slaveriet motiverades med en inställning till tolkning. I vårt sammanhang kan det läggas till grund för flera poänger.
En poäng är att förhållandet mellan juridiken och slaveriet – och detta gäller förstås även för annat än slaveriet, men det är slaveriet som intresserar oss här – ofta måste förstås utifrån en komplex bild av juridiken som samhällsfenomen. För att till fullo begripa hur juridiken kan användas för att främja eller motverka slaveri måste vi förstå inte bara rättsregler och dess innebörd, utan också juridikens kringliggande teoribildning, dess metod. Tolkningsläran är en av många aspekter som har relevans för denna förståelse.
En annan poäng är att förändring kan komma från olika håll. Den kan växa underifrån och påverka synen på rättskällornas innebörd, men den kan också komma ovanifrån – från lagstiftaren – när den politiska makten finner det rådande rättsläget orimligt. Härvid kan värdeutvecklingen ta sig olika uttryck. Domstolarna kan streta emot en samhällsutveckling som betraktas som, ur något moralisk synvinkel, lämplig. Men domstolarna kan fungera som en återhållande makt när den politiska makten korrumperas. Ur den politiska maktens perspektiv kan denna iakttagelse göras spegelvänd.
En tredje poäng är att slaveriet har haft förmågan att bita sig fast i det juridiska medvetandet. I Dred Scott kom tolkningsläran att utgöra verktyget för ett konserverande av slaveriet, men även andra juridiska instrument har kunnat användas för samma syften.
En fjärde poäng är att det finns anledning att förhålla sig skeptisk till att sunda värderingar kommer att triumfera i den juridiska verkligheten. Vi ställer ofta våra förhoppningar till att rättsliga värderingar som de som kommer till uttryck i människorättskataloger som t.ex. Europakonventionen eller FN-stadgan ska kunna utgöra en motvikt mot övergrepp som slaveriet. Men historiska erfarenheter, som Dred Scott, är därvid desillusionerande.
Juridikbloggen 