You are currently browsing the category archive for the ‘rättsteori’ category.

I anledning av en Facebook-debatt i dagarna kom jag åter att tänka på det där med att juridik inte är, som min första hustru uttryckte saken, humanistmatte: det handlar inte om att lägga ihop paragraf 1 och paragraf 2 och så vet man att utfallet av denna summa blir resultat X. Det handlar om en förhandling mot bakgrund av en uppsättning argument vars struktur i många fall är given eller kan konstrueras med hjälp av vedertagna och i allmänhet accepterade metoder. Juridik är med andra ord en tjafsvetenskap, eller den begränsade argumentationens konst.

Jag har hittills inte mött någon färdig jurist med någon erfarenhet som i grunden skulle ha opponerat sig mot denna beskrivning: kritik i detaljer har jag förvisso fått, och alla håller inte med de slutsatser som jag drar av situationen, men beskrivningen som sådan verkar alla, oavsett sin rättsteoretiska bakgrund, acceptera. Problemet ligger i att förklara för lekmän (bland vilka jag här inkluderar studenter) vad jag menar. Beskrivningen verkar te sig obegripligt flummig för den som inte (ännu) har närmare erfarenhet av juridiken.

I morse kom jag dock på en bild som kanske funkar. Juridik är lite som spelet tangram.

I tangram har man sju geometriska figurer med vilka man ska bygga efter en silhuett. Bitarna får inte överlappa varandra och alla bitar måste användas.

Inom juridiken är spelet mera avancerat. En första förhöjning av svårighetsnivån ligger i att man har en låda med figurer (argument) som är mycket större än de silhuetter (juridiska problem, eller kanske snarare lösningar på sådana problem) man någonsin kan behöva lägga. Man måste alltså träffa ett urval bland figurerna, bland argumenten, för varje silhuett. Där kan man vara oenig: vissa föredrar fyrkantiga eller triangulära argument, medan andra tycker de udda skepnaderna är mera tilltalande. Här finns också en politisk dimension: vilka argument är godtagbara och vilka är inte det, för varje givet problem?

En andra skillnad är att man inte har en sluten uppsättning silhuetter, utan att livet presenterar silhuetter i form av juridiska frågeställningar där det inte är givet att lådan innehåller sådana figurer som kan läggas ihop till silhuetten. Med andra ord är det inte givet att nya problem kan lösas med den vedertagna uppsättningen argument. Då måste man antingen såga av och alltså ändra de argument som finns i lådan eller skapa helt nya argument. Även här finns en politisk dimension i spänningen mellan dem som vill hålla argumentlådans innehåll litet och överskådligt, och dem som mera flexibelt vill såga till nya figurer, nya argument, och slänga in dem i lådan.

Dessutom är det inte alltid givet att man som i tangram lägger silhuetter av givna klossar, att problemet är att fylla silhuetten med en uppsättning argument. Dels kan man vända på steken: istället för att härma silhuetten (målet som man vill åstadkomma med sin argumentation: domslutet, beslutet eller lagstiftningsärendet) med en uppsättning figurer (argument) som är given, kan man ha argumenten i sin hand och målet är att hitta ett mål som deltagarna i spelet kan enas omkring. Med andra ord kan samma uppsättning argument leda till väldigt olika resultat. Det är detta som händer när jurister är principiellt oeniga.

Dels kan det också vara så att man förvisso vet vilket målet är, men att man inte enats omkring vilka argument som närmast motsvarar målets skepnad. Då kan alltså alla deltagare vara eniga om vilket mål man bör uppnå, men är inte eniga om vilka argument som bör användas, i synnerhet när man tänker på att samma uppsättning argument sedan också ska tjäna till att lägga andra silhuetter. Det är detta som händer när jurister är eniga i princip, men bråkar om hur man bäst uppnår målet. En skiljaktighet avseende motiveringen i en dom kan vara ett exempel här.

De svåraste fallen, där rättsbildning sker, är de där man varken vet vilket målet är eller vilka argument man ska använda. Då är frågan huruvida man över huvud taget vill skapa en ny aspekt av spelet, alltså behandla frågan juridiskt, och hur man i förekommande fall ska göra detta. Här kommer en strid att stå mellan dem som vill bevara spelet som de känner till det (och alltså kanske delegera vissa frågor till det icke-juridiska området) och dem som tycker att detta skulle vara tråkigt eller olämpligt och vill förnya spelet så att det förblir spännande.

Det finns mycket utrymme för oenighet, med andra ord. De flesta jurister jag har att göra med är ense åtminstone såtillvida att de går med på att argumentslådan i någon form är en avgränsning: man måste få in argumentet i lådan innan argumentet ska kunna användas i spelet: detta är rättskällelärornas funktion. Men även här finns dissidenter som tycker att vilket argument som helst som tjänar till att lösa ett givet problem är bra, oavsett argumentets härkomst. Detta leder till ytterligare spänningar mellan jurister.

Därtill kommer en lagstiftare som – tyvärr ofta mer eller mindre på måfå – kastar in argument i lådan och ser vad som händer. Även detta ökar oenigheten, eftersom ingen någonsin kan vara säker på vilka argument som finns i lådan, vilken skepnad de har och för vilka problemlösningar argumenten kan användas.

En viss reduktion av spänningarna ligger i att det för dem som faktiskt spelar spelet (praktiskt verksamma jurister) finns domare som avgör vilket argument som får användas och vilka lösningar på problem som godkänns. Teoretikerna står liksom lite utanför och tjafsar med domaren (och i viss mån spelarna) om huruvida ett visst argument borde ha accepterats som en del av lösningen, eller i vad mån en viss definition av ett mål (en silhuett) är acceptabel eller lämplig. Vetenskapligt verksamma jurister är alltså så att säga åskådarna som bråkar om hur spelet bäst bör spelas och som ibland hörsammas av spelare och domare. De som i slutändan spelar spelet och avgör dess regler i varje givet fall är dock praktikerna.

Jurister är alltså närmast av nödvändighet oeniga, och eftersom käbblet om argument och målföreställningar liksom är deras jobb, tycker de nog också att det är rätt roligt att vara oenig. Eftersom de flesta dock som sagt accepterar att ett argument som inte officiellt finns i lådan inte får användas i spelet, kan de ändå till sin övervägande majoritet vara eniga att något inte går enligt juridikens spelregler: vissa silhuetter kan inte läggas med de figurer som ligger i lådan.

Allt bortom det är föremål för diskussion.

— Jakob Heidbrink

Annonser

På konsumentdagarna i Örebro talade jag den 14 maj 2014 om ”Den rättsligt värdelösa konsumenträtten”. Titeln och mitt efterföljande Facebook-inlägg har tydligen väckt nyfikenhet, varför jag lägger ut mina slajds till allmän beskådan här.

Konsumentdagarna Örebro 2014 – Föredraget Jakob Heidbrink

Högsta domstolens dom i målet mellan Blake Pettersson och staten – där på Blake Petterssons sida Centrum för rättvisa agerade ombud – är principiellt viktigt och kommer  med intill visshet gränsande sannolikhet att påverka svensk konstitutionell rätt och svensk skadeståndsrätt under lång tid framöver. Blake Pettersson tillerkändes av Högsta domstolen 100 000 kr. i skadestånd för att han i strid med 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen under några år av svenska myndigheter berövats sitt svenska medborgarskap. Han får detta skadestånd trots att varken regeringsformen eller någon annan svensk lagstiftning stadgar att brott mot bestämmelsen ger rätt till ersättning, och trots att man normalt antar att det krävs uttryckligt lagstöd för att ersättning för ideell skada – Pettersson gjorde inte gällande någon ekonomisk skada – ska kunna utdömas. Allt detta har konstitutionella och skadeståndsrättsliga implikationer och leder till följdfrågor, men de lämnar jag till någon annan att bena ut.

Vid en läsning av domen har jag nämligen också uppmärksammat något annat, nämligen att Högsta domstolen styr skutan rakt in bland statsrättsfilosofins blindskär, och att jag inte är säker på att skutan inte åtminstone får någon grundkänning. Så här skriver domstolen i styckena 7 och 8:

7. Medborgarskapet kan sägas representera det formella medlemskapet i det svenska samhället. Det utgör själva grunden för folkstyrelsen. Enligt 1 kap. 1 § regeringsformen utgår sålunda all offentlig makt från folket. Folkstyrelsen bygger på en allmän och lika rösträtt. Medborgarskapet spelar här en avgörande roll, eftersom det utgör den grundläggande förutsättningen för den enskildes rätt att delta i val till riksdagen (jfr 3 kap. 4 §) och därmed för den enskildes möjlighet att påverka hur den offentliga makten ska utövas av de folkvalda. Medborgarskapet är också en förutsättning för sådana offentliga anställningar och uppdrag som utgör de mest påtagliga delarna av statens maktutövning, såsom polis- och domaryrkena. Det är alltså ytterst medborgarna som såväl beslutar som tillämpar samhällets grundläggande formella regler. Som även följer av folkrättsliga principer är medborgarskapet ett rättsligt förhållande mellan den enskilde och den svenska staten. Detta rättsliga förhållande innebär rättigheter och skyldigheter för båda.

8. En överträdelse i ett enskilt fall av förbudet i 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen betar den drabbade de rättigheter som följer av medborgarskapet. Den innebär att staten bryter mot den grundläggande skyldigheten i det rättsliga förhållande som medborgarskapet utgör. En sådan överträdelse har skadeverkningar som inte låter sig värderas efter en allmän måttstock. Även om bestämmelsen i första hand riktar sig till lagstiftaren och myndigheter, utgör en överträdelse av den ett sådant avsteg från statsskickets grunder att överträdelsen även bör kunna åberopas av den enskilde som grund för skadeståndsskyldighet för staten.

Här liknas medborgarskapet genom texten vid olika saker.

Först ut är medborgarskapet som ett slags klubbmedlemskap. Har du svenskt medborgarskap, är du med i klubben. Då har du också rätt att delta i årsmötet (folkstyrelsen). Om du dessutom vill ha förtroendeuppdrag eller vissa funktioner i klubben, måste du också vara medlem (medborgare). Men sedan kommer något mera, mot slutet av stycke 7.

Klubben och dess medlemmar är egentligen samma sak, sägs det: medlemmarna beslutar om klubbens regler, däribland reglerna för medlemskapet. Detta är dock tydligen inget självständigt argument, eftersom det genast leder vidare till det tredje argumentet.

Folkrätten anger att medborgarskapet är ett förhållande mellan medborgaren och staten. Här är alltså klubben och dess medlemmar inte längre identiska, utan de utgör olika saker. Dessutom har i detta förhållande både staten och medborgaren både rättigheter och skyldigheter. Det är ganska tydligt det sociala kontraktet som avses här, alltså den gamla idén om att medborgarna på något sätt slutit avtal med varandra om att fondera sin individuella suveränitet hos staten. Detta är i grunden en avtalsrättslig idé som ligger till grund för mycket av den moderna politiska filosofin, och utgör bland annat en av grundvalarna i den moderna naturrättsliga ideologi som kallas rättighetstanken.

Sedan kommer stycke 8, där ett det avtalsrättsliga tänkandet verkar drivas ännu ett snäpp längre. Eftersom det här alltså rör ett förhållande med ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, kan man bryta mot förhållandets regler: man kan så att säga begå avtalsbrott. I Blake Petterssons fall är detta avtalsbrott så fundamentalt att det ifrågasätter hela det sociala kontraktet: klubben berövar i strid med reglerna en enskild medlem sitt medlemskap i klubben. Även fast bestämmelsen om klubbmedlemskap ”i första hand” riktar sig till lagstiftaren och myndigheter (utgör 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen något slags regel avseende medlemsregistret?) föreligger alltså något som man med avtalsrättslig terminologi skulle kunna beteckna som ett väsentligt avtalsbrott. När ett sådant avtalsbrott föreligger, måste det finnas sanktioner som medlemmen kan göra gällande mot klubben – och alltså egentligen mot sig själv, eftersom klubben och medlemmarna ju nyss sades vara samma sak.

Det här tycker jag är spännande: det finns säkert inte många mål där Högsta domstolen fått nysta i förhållandet mellan medborgare och stat. Jag hoppas verkligen att någon begåvad kollega inom den konstitutionella rätten eller rättsfilosofin tittar närmare på det här och kanske utvecklar några tankar runt det hela.

Jag har nämligen känslan av att detta auktoritativa uttalande från högsta instans kan ha rätt långtgående konstitutionella implikationer.

Sajten Avpixlat har lagt ut en film där ett antal unga män har sex med en flicka, som av bilderna att döma är kraftigt påverkad av alkohol eller något annat. Filmen har tagits bort så jag har inte kunnat se den. Jag är inte så sugen på att se den ändå. Jag gillar inte att se filmer på övergrepp. Men filmen har föranlett några principiella frågor, av central betydelse för synen på den personliga integriteten. Två av dessa frågor är: 1) Är det acceptabelt att lägga ut en sådan här film? 2) Kan man rättsligt komma åt den som bidragit till att sprida filmen?

Svaret på den första frågan har inte med juridik att göra. Låt mig spara den och först säga något om rättsläget. Svaret på den andra frågan är att det förmodligen inte finns några rättsliga möjligheter att angripa spridningen av filmen, med möjligt undantag för en regel som inte många verkar ha tänkt på i sammanhanget. Svaret beror dock på hur det som sker på filmen skall tolkas. Om det tolkas som en våldtäkt, eller det kan framstå som en våldtäkt, finns det några möjligheter.

Den regel som man i första hand associerar till är förtal. Det har i vissa sammanhang ansetts utgöra förtal att sprida bilder/filmer på en person som har sex. Denna möjlighet är dock ett undantag: Enbart om upptagningen ger intryck av att den person som skildras kunde antas ha avsett att filmen skulle spridas kan det utgöra förtal. Det kan inte anses som förtal mot offret att sprida en film som visar hur någon blir våldtagen. Det är inte klandervärt att vara ett brottsoffer, eller – för att använda lagens språkbruk – ägnat att utsätta henne för andras missaktning. Möjligen kan situationen i sin helhet påverka bedömningen, t.ex. att hon framstår som berusad, men det är knappast troligt att en frivillig berusning i sig är tillräckligt för att hon skall betraktas som ett brottsoffer under förtalsreglerna.

Det kan däremot utgöra förtal mot de som utför handlingarna. Framstår det som att de begår brott så kan det vara en ärekränkande uppgift. Det är dock inte så troligt. Om inte filmen är manipulerad så är det sanna uppgifter som kommunicerats (ett litet avigt sätt att uttrycka att filmen återspeglar verkligheten). Det kan i ett sådant läge vara försvarligt att sprida dem. är det försvarligt uppstår inget förtalsansvar. Ja, om filmen faktiskt återspeglar ett övergrepp som inte har varit föremål för rättsväsendets ingripande kan den ju bidra till att polis och åklagare engagerar sig, vilket förstås i sådana fall är bra.

En möjlighet – det här må vara ett long shot – kan vara att filmen ska betraktas som olaga våldsskildring. (Nu har jag som sagt inte sett filmen – och jag har fått litet olika redogörelser för dess innehåll – så det beror ju på.) Brottsbalken 16 kap. 10 c stadgar: ”Den som i bild skildrar sexuellt våld eller tvång med uppsåt att bilden eller bilderna sprids eller som sprider en sådan skildring, döms, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig, för olaga våldsskildring till böter eller fängelse i högst två år.” Regeln förknippas främst med filmcensuren och har mig veterligen inte använts på bilder som avspeglar verkliga övergrepp. Ordalydelsen fångar i och för sig in en sådan här händelse också, om nu handlingen betraktas som en skildring av sexuellt våld eller tvång. Brottsbalkskommentaren förtydligar vad som omfattas: ”skildringar av sadistiska eller likartade förfaranden som är ägnade att uppfattas så att någon mot sin vilja blir utsatt för kränkande eller nedvärderande behandling. Departementschefen uttalade, i prop. 1986/87:151, att bestämmelsen även ska omfatta den situationen att modellen har avbildats på ett sätt som av betraktaren är avsedd att uppfattas så att den betvingande eller förnedrande behandlingen är njutbar.”

Om filmen antas utgöra en olaglig våldsskildring kan såväl den som filmar och den som sprider filmen. Detta faller i så fall under allmänt åtal och om filmen kvalar in under denna regel är i en mening skyddet starkare: Rättsväsendet mobiliserar den offentliga makten på ett annat sätt än vid förtal, som ofta förutsätter aktivitet från den förtalade, inte sällan får hon dra hela det processuella lasset själv. Men det finns en undersida med om filmer som dessa enbart faller under regeln i 16 kap. 10 c §. Och det är att den som filmas inte är ett brottsoffer. Hon är inte skyddad. Det är inte ett brott som begåtts mot henne.

Hur är det då med den första, moraliska, frågan om det är acceptabelt eller inte. Själv tycker jag inte att det är acceptabelt, av flera olika anledningar. Ingen av mina anledningar har att göra med att det är just Avpixlat som står för spridandet- jag är lika kritisk mot när exempelvis kvällspressen publicerar material från övergrepp. (En av mina särskilda hang-ups är därvid den intervju med ett ungt brottsoffer i Tungelsta som Aftonbladet gjorde för att ett antal år sedan, precis efter att hon utsatts för ett av de hemskaste brotten jag läst om.) Det är helt orimligt både att det är accepterat att filma och att sprida filmer där det tydligt framgår att en person blir förnedrad eller utsatt för brott. Både den kränkande fotograferingen/filmandet och spridandet av fotografiet/filmandet borde vara förbjudet, om det kränker ett brottoffers integritet på detta sätt.

Frågan är inte ny. Den har disktuterats intensivt under senare tid. Rättsligt är frågan komplex. Ett fullgott skydd för brottsoffers integritet i en situation liknande den nu aktualiserade förutsätter olika rättsliga reformer, bland annat förändringar i tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna. Den utredning som nyligen gjorde en översyn över dessa lagar fann att någon sådan reform inte borde göras. Utredningens ordförande Göran Lambertz hade en avvikande uppfattning. Han tog bland annat upp Europadomstolsfallet Peck som ett exempel. Peck hade i ett psykiskt kristillstånd försökt ta livet av sig medelst kniv framför en övervakningskamera, men räddades. En tid senare visades filmen på Pecks självmordsförsök på tv. Engelsk rätt – det här var i England – innehåll ingen rätt till upprättelse för Peck. Europadomstolen fann att detta utgjorde en brist och att Pecks rätt till ett skyddat privatliv kränkts.

På samma sätt ligger det till här, men som den aktuella filmen illustrerar är det än värre. Brottsoffers integritet saknar ett skydd i dessa situationer. Det är ett juridiskt fattigdomstecken om ni frågar mig.

Ett steg framåt är att gå vidare med de förslag om förbud mot kränkande fotografering som tagits fram (även om inget av de liggande förslagen är optimala). Det vore ett litet steg på vägen. En sådan kriminalisering skulle träffa den som filmar eller fotar en person som utsätts för t.ex. en våldtäkt. Däremot träffar det inte de som publicerar eller på annat sätt sprider sådana filmer eller fotografier. Även med en sådan reform är skyddet därmed alltför svagt för brottsoffers integritet.

Jag snubblar idag över denna artikel i Svenska dagbladet: den sydafrikanska regeringen föreslår tydligen att parallella domstolssystem skall införas i landet, där olika grupper underkastas olika regler och dessa regler förvaltas av olika domstolar. Den liberala vita medelklassmedborgaren inom mig skruvar på sig, men tanken är faktiskt inte så konstig som det kan verka. Under större delen av historien har det även i Västvärlden varit så att befolkningen varit indelad i olika grupper för vilka olika regler gällde: statusrättsordning kallades detta. Adliga dömdes av adliga efter regler som gällde för adliga, bönder låg under en annan form av rättsskipning, studenter dömdes av universiteten och så vidare.

Även i den moderna tiden finns det element av statusrättsordning. Konsumenträtten eller arbetsrätten är sådana områden, där det avgörande inte är vem du är, utan vilken roll du spelar (konsument, näringsidkare, arbetstagare eller arbetsgivare). Även den (ganska omstridda) lex mercatoria, en rättsordning som påstås gälla för sådana människor som sysslar med internationell handel, är ett sådant område. I Israel följer familjerätten religionstillhörigheten (det finns ingen sekulär familjerätt): är man muslim, bedöms ens familjeförhållanden enligt sharia; är man jude, efter Talmud; är man kristen, får man väl dessutom sortera ut vilken kristen kyrka vederbörande tillhör.

Status i sig är inte konstigt. Att ha statusrätt är inte heller nödvändigtvis ojämlikt: rättvisa måste rimligen vara att behandla det som är likt på ett likformigt sätt och att göra skillnad när saker och ting är olika. Konsumenträtten vilar på detta: det anses vara orättvist att behandla konsumenter enligt måttstockar som framtagits för näringsidkare – konsumenter har inte samma erfarenhet och resurser som näringsidkare. Man kan sedan tvista om huruvida konsumenter verkligen är så himla olika näringsidkare, men finner man en skillnad mellan grupperna, kan en olikbehandling vara motiverad.

I det sydafrikanska fallet kan jag inte uttala mig: för mig låter kvinnoorganisationernas invändningar rätt förnuftiga och logiska, men jag kan ingenting om rätten hos de afrikanska grupper det gäller, så jag vet inte om jag tycker att en statusrättsordning är befogad eller inte. Att prata om ”den vita mannens rättvisa”, som Zuma tydligen gör, förefaller mig dock vara rasistiskt på samma sätt som att tala om ”svartingarnas rättvisa”, så att min instinkt är att den här sydafrikanska idén inte är särskilt bra.

I artikeln sägs dock något som får mig att fundera. Tydligen säger Zuma också det som jag här citerat i rubriken, nämligen att fängelser är byggda av människor som inte förmår lösa problem. På just den punkten har han faktiskt en poäng.

Ett problem med vilket jag alltmer brottas ju mer jag kan om juridik är att dess förmågor faktiskt förefaller vara enorm små. Annorlunda och mera brutalt uttryckt: juridik löser inga problem, i vart fall inte ensam. För att lösa problem enbart med juridik, måste juridiken övervaka och sanktionera, måste regelbrott upptäckas och beivras. Detta sker väldigt sällan och bör ske väldigt sällan. Ingen av oss vill leva i en övervakningsstat. På många områden är vi på väg mot en övervakningsstat (nämligen på IT-rättens område och i tilltagande mån även rent polisiärt, genom att polisen får allt fler övervakningsrättigheter), men motreaktionen visar väl att vi är kluvna inför juridiken. Vi vill å ena sidan att alla skall följa reglerna och att en regelförändring också leder till förändringar i beteenden, men vi vill å andra sidan inte att reglerna skall kunna genomdrivas med tvångsmakt, i vart fall inte till varje pris. Vi vill att alla skall lyda polisen, men vi vill inte ha någon polisstat.

Vår rädsla för en polisstat överväger normalt, på god (eller kanske snarare katastrofalt dålig) historisk erfarenhet. Med det leder till märkliga fenomen. Vi reagerar mot indikationer att regelbrott ökar eller blir grövre med att kräva strängare straff. Om vi dock inte vill ha någon polisstat, kommer flertalet regelbrott att gå oupptäckta; om flertalet regelbrott går oupptäckta, kommer vi bara att bestraffa de brottslingar strängare som är dumma nog att låta sig ertappas; om detta sprider sig i kriminella kretsar, kommer straffskärpningen inte att åstadkomma någonting, eftersom den kommer att ignoreras. (Man kan ju sedan över huvud taget undra hur straffskärpningsförespråkare tänker: kommer någon som är i färd med att våldta någon annan stanna upp, tänka: ”oj, de skärpte ju visst straffet för våldtäkt nyligen”, och därför låta bli att våldta?) Juridiken, våra hot om straff och vedergällning, har endast ytterst lite effekt.

Därmed inte sagt att vi klarar oss utan juridik. Somalia, där åtminstone vissa områden nog måste betecknas som fria från formella, i förväg satta regler, alltså från juridik, är ett avskräckande exempel. Vem vill behöva leva i Somalia (annat än våldsbenägna unga män utan utsikt på ett lika gott och längre liv med annan verksamhet än röveri)? Det enda jag vill säga är att vi som samhälle betraktat har en stor övertro på vad juridiska regler kan åstadkomma: regleringar kan inte utan vidare översättas till beteende, en regel inte automatiskt översättas till en konkret handlingsförändring hos den som omfattas av regeln. Utan sociala mekanismer, utan att människor är beredda att frivilligt följa reglerna, att respektera regler enkom av den anledning att de är regler, är juridiken totalt värdelös. Det innebär också att de som inte omfattas av de sociala mekanismerna, alltså just de vi vill nå med våra hot om straff, inte självmant kommer att följa reglerna, vilket gör reglerna rätt värdelösa.

Det är alltså enligt min mening sant att fängelser är byggda av människor som inte förmår lösa problem. Eftersom den stora, anonyma och byråkratiska samhällsapparaten inte förmår komma åt sociala mekanismer (annat än möjligtvis att förstöra social mekanismer, såsom påstås av Patrik Engellau och Thomas Gür i deras Den övermodiga beskyddaren) och alltså inte kan lära människor att regler är värda att följa bara för att, att respekt för regler bör vara en konsekvens av grundläggande självbevarelsedrift, hotar denna samhällsapparat med straff och påföljd. Hotet är dock rätt tomt, och de som verkligen skulle behöva ta hotet på allvar genomskådar att det är tomt: skickliga brottslingar hamnar definitionsmässigt inte i fängelse. Fängelser löser alltså inga problem.

Och byggs därför av människor som inte förmår lösa problem.

Södertäljemålet tas alltså om. Efter att en av nämndemännen konstaterats jävig kommer Södertälje tingsrätt att behöva ta om hela det mål som beskrivits som den mest omfattande brottmålsprocessen någonsin. Hela domstolen måste bytas ut.

Priset är enormt. Det största priset är inte det ekonomiska, även om det kan antas räknas i hundratalsmiljonerklassen, utan det mänskliga. De människor som vittnat, de människor som är brottsoffer, men även de som stod åtalade – priset för alla dessa människor är högt.

Kommer det att påverka utgången i målet? Det går inte att säga idag. Men det går att säga idag att det naturligtvis finns risker för att det kan påverka utgången i delar. Rätten till en rättvis rättegång kräver t.ex. att den som anklagats för ett brott får sin sak prövad inom rimlig tid. Tar det för lång tid, t.ex. på grund av att en förhandling måste tas om, kan det påverka straffet för den person som döms till ansvar. Även på andra sätt kan tidsutdräkten i sig påverka.

Mitt i hela denna historia står en nämndeman. En domare, utan juridisk sakkunskap, som säkerligen inte haft några onda avsikter utan som tvärtom säkerligen försökt att på bästa sätt utföra sitt uppdrag. Problemet tycks ha varit att nämndemannen inte insåg domargärningens förutsättningar och krav. Nämndemän är domare, och har i det stora hela samma makt och samma skyldigheter som professionella domare. Det innebär att det är nämndemannen själv som har ansvar för att inte vara jävig. Det är ett ansvar som kan vara svårt att uppfylla, eftersom nämndemannen ofta inte har tillräckligt klart för sig vad det innebär. Detta blir så tydligt i Södertäljefallet, där frågan om jäv hänger ihop med den ofta så svårtolkade principen om rätten till en rättvis rättegång.

Jag har sedan länge varit kritisk mot nämndemannainstutet. De brister som Södertäljemålet illustrerar är inte okända, tvärtom – de har visat sig flera gånger tidigare och de kommer att visa sig även i framtiden. Det är dock inte de enda bristerna. En lista över problem med den nuvarande ordningen är denna:

• Det viktigaste problemet med nämndemännen är den politiska rekryteringen. Det är principiellt osunt att ha domare som rekryteras genom rent politiska processer. Denna problematik är oberoende av vilka partier som domaren rekryteras ur.

• Domstolarna ska inte bara skipa rättvisa – rättssystemet skall också befrämja bilden av att det skipar rättvisa. ”Justice must not only be done, but must also be seen to be done”. Redan intrycket av att den politiska färgen på domarna kan påverka utgör ett problem.

• Det sägs att nämndemännen ska representera folket i rättsväsendet. Förutom att dagens nämndemän inte utgör något representativt urval så är tanken fel i grunden. I en rättsstat ska vi inte ha folkets representanter som domare. Vi ska tvärtom ha domare som vågar stå emot folkmakten eller de rådande strömningarna om det skulle börja blåsa kalla politiska vindar.

• Tanken att jurister på grund av sitt yrke avviker mer från ”allmänheten” än en nämndeman är också feltänkt. Det är länge sedan domarna rekryterades ur överklassen. Det beror helt och hållet beror på vilken jurist vi tittar på, vilken nämndeman vi tittar på och vilken allmänhet vi vill jämföra med.

• Nämndemännen är definitionsmässigt juridiskt inkompetenta. Är man juridiskt kompetent är man i allmänhet diskvalificerad från nämndemannauppdraget. En rättegång handlar inte bara om att avgöra vad som hänt, det handlar också om att tillämpa rättsregler. Juridiken kan vara komplicerad. Komplexiteten har för övrigt ökat till följd av de många europeiska regler som är bindande för Sverige. Mot detta invänds ibland att juristdomaren kan förklara hur rättsläget ligger till. Men varje domare har ett självständigt ansvar för sitt dömande. Det är ett personligt ansvar. Det ansvaret har visat sig i detta mål.

• Det finns forskning som visar att nämndemän ibland har bristande förståelse för rättssäkerhetens krav. Nämndemannen dömer oftare på magkänsla, säger forskningen. Det ger kalla kårar för alla som bryr sig om legalitetsprincipen. De domarerfarenheter som kommer till uttryck i enkäten understryker detta.

• Det sägs ibland att domstolen genom nämndemännen skall tillföra ”lokalkännedom”. Det är en feltänkt idé. Den person som åtalad har rätt att få höra och bemöta allt som kan tänkas hållas emot henne. Dessutom har allmänheten rätt att få del av den information som sedan beslutet/domen fattas på. När nämndemannen tillför sin lokalkännedom så sker det bakom domstolens stängda dörrar inom ramen för överläggningen. Domstolen ska inte förlita sig på hemliga sakkunskaper.

• En central rättsstatstanke är att domare ska vara oberoende. De ska kunna känna sig säkra på att deras uppdrag inte hotas för att de dömer på ett sätt som uppfattas som misshagligt för den politiska makten eller opinionen. Ordinarie domare har därför ett starkt skydd. När det gäller nämndemän ligger det annorlunda till: De kan stängas av från sitt uppdrag på ganska lösa grunder. Det gör att nämndemännens oavhängighet kan ifrågasättas.

Sammantaget innebär detta att det finns många argument som talar emot den nuvarande ordningen. I ett normalt brottmål är nämndemännen idag i majoritet. Mot bakgrund av ovanstående faktorer framstår det som en reglering som är helt ohållbar.

Vi har prövat det här med folkdomstolar ett tag nu. Det är dags att testa något annat.

För någon vecka sedan meddelades att HD beviljat prövningstillstånd i det s.k. Landskrona-fallet. Målet rör den principiellt men också praktiskt intressanta frågan om hur långt ansvaret kan sträcka sig för andra människors skadevållande. Mer precist tar Landskronafallet upp frågan om huruvida en kommun som LVU-placerat en flicka som led av pyromani hos flickans mamma kan hållas ansvarig för de stora skador som flickan orsakade genom att anlägga brand. En faktor i bedömningen har i underrätterna varit att kommunen kände till att mamman hade svårt att kontrollera sin dotters beteende och att hemmiljön inte var direkt harmonisk.

Målet aktualiserar emellertid även en annan fråga, nämligen om den s.k. novus actus-principen kan anses höra till svensk rätt. Jag tror att de flesta inte känner till principen och inte har funderat på den närmare. I tidigare svensk rätt behandlades den åtminstone av rättsvetenskapen som en självklar del av den skadeståndsrättsliga argumentationsfloran. Idag förekommer mig veterligen inte uttrycket i någon återkommande uppdaterad framställning.

Det fulla namnet på principen är ”novus actus interveniens”. Principen tar sikte på situationen där någon intervenerar i ett pågående skede och agerar på ett sätt som utlöser en risk för skada, eller påskyndar en skada eller på annat sätt omedelbart orsakar en skada som det fanns en risk för.

Principens huvudsyfte är att fungera som en ansvarsbegränsning för någon som givit upphov till en risk när det kommer uppsåtligt agerande personer in i händelserna därefter. För det fall principen anses tillämplig kan den innebära att enbart den senare aktören, den intervenerande, kan hållas ansvarig. Det sägs ibland att den senare personen ”bryter” orsakskedjan som den tidigare riskskaparen knyts till. Principen innebär således en form av ansvarallokering. I ett fall som Landskrona-fallet kan en tillämpning av principen innebära att enbart flickan själv kan hållas ansvarig, medan kommunen som gav upphov till en risk för skada av det aktuella slaget genom placeringen (flickans pyromani var känd) därmed skulle kunna undgå ansvar.

I de rättsordningar som erkänner principen betraktas den i allmänhet som en orsaksprincip, som ett element i läran om faktisk kausalitet. I denna kontext passar enligt min mening inte principen in särskilt väl (se däremot Michael Moores motstående inställning). Men kanske bör principen betraktas som ett lämpligt inslag i en kausalitetsvärderande lära, vare sig den kallas för en adekvanslära eller något annat? Det finns rättspolitiska skäl som talar för att avgränsningar bör göras i dessa fall. Det finns skäl som talar emot också för den delen.

Frågan är hur som helst intressant.

Just nu toppar båda de nationella kvällstidningarnas hemsidor med rubriken att en exminister ”dömts för försök till sexköp”. Problemet är bara att hen – jag vet inte om det är en man eller en kvinna – inte är dömd. Personen har inte ens åtalats.

Vad som har hänt är att en åklagare utfärdat ett strafföreläggande. Enligt tidningsuppgifterna har detta accepterats. Genom att föreläggandet accepterats får det samma effekt som en dom. I det här fallet blev effekten straff i form av dagsböter.

Men att något får samma effekt som en dom betyder inte att det är en dom. Om jag håller en tjuv inspärrad i min källare under två år efter att ha fattat ett beslut vid köksbordet så kan det få samma frihetsberövande effekt som ett fängelsestraff, men det betyder inte att tjuven dömts till eller avtjänat ett fängelsestraff. Effekt är inte det samma som identitet.

Det finns en helt avgörande skillnad mellan föreläggandet och domen och det är att en dom föregås av en neutral prövning av en domstol. För exministern har ingen sådan prövning gjorts.

Exministern är alltså inte dömd för något. Men spela roll, tänker ni kanske, han erkänner ju? Men gör han egentligen det? Enligt de uppgifter som framkommit förnekar han tvärtom brott. Han menar att påståendet är falskt. Nu antar jag att åklagaren knappast skulle utfärdat ett strafföreläggande om det inte fanns goda skäl för det. Men det ger upphov till ett principiellt problem: Om en misstänkt person i samband med underskrivandet av ett strafföreläggande förnekar brott är det kanske inte helt självklart att underskriften borde räcka.

Det skriftliga erkännandet framstår i det läget inte som allvarligt menat utan som en eftergift för att slippa riskera åtal och kanske rättegång, trots förnekande om skuld. Om personen dessutom p.g.a. sitt hälsotillstånd eller andra faktorer kan ha befunnit sig i en särskilt utsatt situation finns det än större anledning att vara skeptisk mot att använda strafföreläggande när någon nekar.

Det här kan det finnas anledning att fundera över närmare. Det skall ju inte vara så att strafföreläggande pressar människor att erkänna brott de inte begått. Speciellt allvarligt blir detta problem när den mediala domstolen börjat betrakta strafföreläggande som en dom.

Igår såg jag f.ö. en än värre konstighet i medierna. Då betraktades ett ännu ej accepterat strafföreläggande i fallet med den för sexuellt ofredande misstänkta polisen i Solna som en ”fällning”. I det fallet blev det särskilt bekymmersamt eftersom det tycks tveksamt om handlingen, utifrån vad som upplysts om misstankarna mot polisen, ens objektivt uppfyller rekvisiten för ett sexuellt ofredande.

Den offentliga upphandlingen är emellanåt föremål för kritik: det är inte alltid upphandlarna förstår den bransch inom vilken de upphandlar och alltför många gånger tycks priset vara mera avgörande än kvalitetsaspekter. Också kontrollen och uppföljningen av upphandlingen brister med jämna mellanrum. Det är omstritt huruvida något är fel med systemet i sig (en statlig utredning tycks tyda på att det finns sådana fel), men idag läser jag en (gammal) artikel som kan kasta något ljus över den grundläggande problemställningen.

Poängen med den offentliga upphandlingen är att bredda marknaden för offentliga tjänster, och dess yttersta syfte är att få fram den leverantör som till billigaste peng kan leverera den bästa tjänsten. Istället för att låta ett offentligt monopol eller ett företag med goda politiska förbindelser sköta leveransen av offentliga tjänster skall uppdraget utannonseras och alla intresserade inbjudas att komma med anbud. För att detta skall fungera och alla intresserade skall ha samma fakta att förhålla sig till, krävs att annonseringen av tjänsten är rätt så konkret och i detalj specificerar vad som förväntas av leverantören. Detta förutsätter god branschkunskap och åtskilligt förutseende: skall man beställa ett dataprogram, måste man alltså veta exakt vad programmet skall kunna göra och man måste också förutse tillkommande behov. Med andra ord måste man ta sig en mycket ordentligt funderare och helst ta in många olika synpunkter innan man ens kan skriva specifikationen. Sedan är det bara att hoppas att någon tror att hon kan skriva ett program av den förväntade kvaliteten också. Problemet är detsamma med i stort sett alla upphandlingar: man måste veta mycket väl vad man behöver för att kunna göra en bra upphandling.

Detta leder till att det är svårt att i samspråk med leverantören komma fram till specifikationer allt eftersom arbetet med att ta fram tjänsten fortskrider. Leverantören förväntas veta vad som gäller redan innan något avtal över huvud taget blir aktuellt, och villkoren skall vara desamma för alla potentiella leverantörer. Den offentliga upphandlingen – som ju genom att bredda marknaden bland annat skall spara pengar – kostar alltså, dels för att man mycket tidigt i processen måste veta vad man vill ha (vilket kräver interna utredningar och alltså arbetstid redan innan något avtal över huvud taget blir aktuellt), dels för att man låser sig till den specifikation som man en gång publicerat och därmed i värsta fall nödvändiggör ytterligare en upphandling om specifikationerna skulle behöva ändras eller tillägg till tjänsten så småningom visa sig vara önskvärda eller nödvändiga.

Denna effekt kan förklaras med teorin om Relational Contract Law. I sin ursprungliga version gör Relational Contract Law en distinktion mellan diskreta och relationära avtal. Diskreta avtal är sådana där avtalet koncentreras till en viss punkt och avtalsparternas identitet är tämligen likgiltig. Ett exempel på ett sådant diskret avtal skulle kunna vara ett köp av en påse tuggummi: köparens och säljarens identitet är rätt så egal för motparten, och i många fall behöver köparen och säljaren aldrig mera träffas. Hela relationen är slut inom en kort tid. Denna modell bygger mycket av den traditionella avtalsläran på, med dess betoning av att positionerna är låsta när avtalet är slutet och dess insisterande på avtalets lydelse som den viktigaste faktorn i avtalsrelationen.

Relationära avtal är annorlunda. Här är avtalet ett moment i en koordineringsstrategi mellan parterna, där deras förhållande påverkas till endast ringa del av själva avtalet och långt mer av förtroendet och tilliten mellan parterna. Relationära avtal behöver inte vara långvariga avtal, utan de kan också vara i grunden diskreta avtal som är inbäddade i återkommande affärsrelationer, som till exempel leveransen av kontorsmaterial från en pappershandel till en revisionsbyrå. Det är själva relationen som är långvarig, och avtalet utgör då en del av denna relation, som är långt mera komplex än som låter sig fångas av juridiska regler som betonar förutsebarhet och kontroll.

Mot denna bakgrund framstår den offentliga upphandlingen i många fall som ett försök att göra relationära avtal diskreta. En offentlig upphandling gäller i många fall en viss period, som leverans av kollektivtrafiktjänster över de närmaste tre eller fem åren eller leverans av mat till kommunens storkök över det närmaste året. Eftersom antalet potentiella leverantörer är begränsat, är det inte heller uteslutet och i vissa fall inte ens sällsynt att den som vunnit ett offentligt uppdrag vinner igen när uppdraget läggs ut på offentlig upphandling för nästkommande period. Avtal för offentliga tjänster uppvisar alltså många drag som är typiska för relationära avtal.

Lagen om offentlig upphandling och dess föreställningsvärld kräver dock att hela relationen packas in i specifikationerna. Utrymmet för justeringar, för diskussioner som leder till en pragmatisk hantering av lokala problem är litet. Denna begränsning innebär att leverantören ställer in sig på en konkret målbeskrivning av vad som skall åstadkommas med tjänsten och att köparen ser sig förhindrad att i efterhand justera villkoren för avtalet. Detta i sin tur bäddar för katastrofer som konkurser under pågående avtalsperiod eller bortglömda specifikationer som i efterhand inte kan föras in i avtalsförhållandet.

Den nordiska avtalsrätten med dess – enligt min mening i vissa fall alltför långtgående – acceptans av relationära drag (i form av den kontraktuella lojalitetsplikten, skälighetsprincipen och andra grepp som tillåter justeringar efter det att avtalet kommit till stånd) är i grunden rätt väl lämpad att hantera relationära avtal. Problemet är att denna avtalsrätt inte riktigt får komma till uttryck i den förvaltningsrättsligt betonade upphandlingsrätten. Helt bortsett från katastrofer som Carema, Trafikverkets utköp av Balfour Beatty Rail eller DSBFirsts problem är en fråga på vilken jag faktiskt inte lyckats hitta något entydigt svar också vad det egentligen kostar att ta fram upphandlingsspecifikationer, och hur denna kostnad förhåller sig till de besparingar som gjorts genom att bredda marknaden för offentliga tjänster. Det finns utan tvivel en transaktionskostnad i ett omvandla ett relationärt avtal till ett diskret sådant.

Frågan förefaller alltså vara om och i så fall hur man kan göra den offentliga upphandlingen relationär.

Under senare tid har det förts diskussioner om privata brottsutredningar. Det som har föranlett diskussionen är att upphovsrättsinnehavare, i praktiken associationer som företräder eller som har förvärvat rättigheter, låtit utföra egna utredningar om brott mot upphovsrätten.”Privata bolag gör polisjobb”, som SvD pregnant rubriksatte nyheten.

Som jag förstår det har rättighetsinnehavarna eller deras företrädare anlitat särskilda företag som utfört själva utredningen och sedan sammanställt material som antas dokumentera brottslighet. Personer identifieras i dessa utredningar som brottslingar. Dessa utredningar lämnas sedan över till rättsväsendet, som tacksamt tagit emot det färdiga materialet.

Detta har kritiserats. De kritiska argumenten har varit av olika slag.

1) Vissa säger: Den som drabbas av brottet har ett egenintresse i att brottslingen lagförs. Är inte det olämpligt?

2) Det kan väl inte vara rätt, menar andra, att privata företag låter utföra brottsutredningar? Det innebär ju att rika personer och företag eller andra associationer i praktiken kan ”köpa” rättvisa, eller i vart fall köpa sig en bättre chans till rättvisa än den fattiga – och det måste ju vara fel?

3: Ibland tycks de som utfört utredningen ”provocerat” fram brott genom att delta själva i torrent-delningarna. Är inte brottsprovokation otillåten?

4: Finns det inte risker med att människor åtalas och döms på material som tagits fram av personer eller företag som har ett egenintresse i att få fram fällande domar av bl.a. avskräckningsskäl?

*

Jag är nu ingen vän av att man drar åt tumskruvarna mot fildelare. Som många andra är jag tveksamt inställd till hur rättsordningen gjort avvägningar mellan upphovsrätt och andra intressen. Men kritiken mot de privata brottsutredningarna, som det beskrivs, delar jag inte.

Det är inte ovanligt att brottsoffer bidrar med information som kan fånga in brottslingen och som sedan kan bidra till grunden för en fällande dom. Att den som har ett egenintresse i att ett brott leder till en fällande dom bistår i utredningen kan inte gärna vara fel. Det är ju ofta en förutsättning. Den som utsätts för en stöld berättar om signalementet på tjuven, butiken lämnar över övervakningsfilmerna efter en snatterivåg, försäkringsbolaget låter kontrollera uppgifterna vid ett misstänkt försäkringsbedrägeri. Allt det här är förstås legitimt och inte sällan är det nödvändig input.

Är det då orättvist att rika företag har bättre möjligheter att säkra bevisning än fattiga personer? Ja, i någon mening är det väl orättvist. Allokeringen av samhällets rikedomar kan ofta te sig orättvis. Sådana orättvisor angrips ibland av samhällets institutioner, t.ex. genom omfördelningar och utjämningsåtgärder (vars legitimitet inte har med detta inlägg att göra även om jag vet att redan detta får det att rycka i tangenfingrarna på vissa av er). Men sådana orättvisor bör i första hand hanteras inom just distributiva rättviseformer, inte i enskilda fall av påstådda brott.

Jag har svårt att förstå rättvisesynen bakom åsikten att om X begår ett brott mot A så ska X inte bestraffas eftersom inte Y bestraffades när hon begick samma brott mot B. En sådan inställning vilar på en skruvad syn på rättvisa, enligt min mening. Rika människor kan i många sammanhang ha bättre möjligheter att nå upprättelse och främja en fällande dom när de utsätts för ett brott än den fattiga. Uppfattas detta som orättvist får man tillskjuta mer resurser till den offentligfinansierade brottsbekämpningen. Inte försämra den rikas möjligheter till upprättelse.

Är det fel att provocera fram brott på det här sättet? Det kan jag inte heller se, så länge inte bolagen lurar eller tvingar någon att begå brott.

I samband med en utredning som ett antal juriststuderande utförde för några år sedan rörande rasism i krogköer hördes ett liknande argument, i samband med processerna rörande diskriminering. ”De provocerade fram brottet genom att ställa sig i kön när de visste att de kunde utsättas för diskriminering. Hade de bara hållit sig borta hade det ju aldrig hänt!”

Men så kan man förstås inte se på det. Man ska aldrig behöva räkna med att utsättas för brott. Det kan inte vara förmildrande för brottslingen att offret gjort det lätt för henne att begå brott, eller att det framstått som särskilt frestande. Att det ligger försåtligt placerad choklad precis vid kassan gör det inte mer rätt för den godissugna kunden att stoppa en bit i fickan.

När det gäller polisens agerande finns det särskilda regler om provokation. Men här rör det sig inte om poliser och inte heller har bolagen som utfört utredningarna mig veterligen begått några brott utan tvärtom haft möjligheter som inte polisen har att hantera de verk som antas ha varit brottsobjekt.

Finns det då inte rättssäkerhetsrisker om rättsväsendet förlitar sig på material framtaget på detta sätt? Jo, det kan det förstås göra om inte rättsväsendet förhåller sig kritiskt till materialet och om det inte granskas ordentligt. Men så länge sådan granskning görs och materialet betraktas med samma skeptiska blick som all bevisning ska betraktas med av ett rättsväsende som värnar om oskuldspresumtionen så kan jag inte heller se detta som ett problem.

Min uppfattning är att man måste skilja på olika frågor. Även om man är kritiskt inställd till upphovsrättsregleringen som den ser ut idag finns det all anledning att försvara de rättighetsinnehavare som skyddas av det nuvarande rättsläget. Man bör värna om att brott beivras, även brott som man inte anser bör vara brott. Att inte gilla en kriminalisering eller de former den tagit sig är inte i sig ett särskilt starkt argument mot att rättsväsendet ska hantera dessa brott som alla andra brott, eller snarare: som alla andra brott borde hanteras.