You are currently browsing the category archive for the ‘Processrätt’ category.

För några dagar sedan avkunnade USA:s högsta domstol (SCOTUS – Supreme Court of the United States) sitt beslut i målet Riley v. California. Beslutet rör frågan huruvida en polisman som del av vanliga undersökningen av någon anhållen efter vapen och bevis också får slå på och söka i innehållet i den anhållnes smarta mobil. Svaret blev ”nej” – om inte polismannens har rättens beslut att hen får göra det. Målet är fullkomligt oanvändbart i en svensk kontext annat än för att visa att USA:s domstolsväsende gör andra viktningar än det svenska rättsväsendet, men kommer med stor sannolikhet att ha påverkan på den digitala övervakning åtminstone inom landet som USA:s olika säkerhetstjänster håller på med. Utan domstolsbeslut får man inte gå in i någon annans telefon ens när denna är anhållen som misstänkt för ett brott – av det kan man nog sluta sig till att man inte får göra det när det gäller människor som inte ens är misstänkta för brott över huvud taget.

Målets centrala problem är hur man ska väga intresset av en snabb, effektiv och för polisen bekväm lagföring mot integritetsintresset, alltså intresset att få ha sin privatsfär åt sig själv – även när man är anhållen. SCOTUS utgångspunkt är att man enligt den amerikanska författningen inte får utsätta någon för långtgående undersökningar av alla möjliga saker utan att någon konkret brottsmisstanke och en konkretiserad förhoppning att finna något bevis föreligger. Domstolen noterar att den brittiska kolonialmaktens hänsynslösa genomsökningar av privatpersoners hus och arbetsplatser var en icke helt oväsentlig anledning till den amerikanska revolutionen. Utan att man har en domstols godkännande av en undersökning, får en polisman alltså inte söka igenom material som på något sätt har med den misstänkte att göra och rota i det. Poängen med ett domstolsbeslut är att någon som inte är involverad i den tävlan som jakten efter brottslingar innebär ska lugnt bedöma om sökandet uppväger det intrång i integritetsintresset för vilken den enskilda utsätts.

Från denna regel finns några undantag. I samband med ett anhållande får den misstänktes person ytligt undersökas, så att vapen och eventuell bevisning som narkotika kan hittas. Sitter den anhållna i en bil, får bilen undersökas i den mån utrymmet är nåbart för den misstänkte. Inte längre. I dessa fall anses genomsökningen generellt sett vara rimlig enligt den måttstock som den amerikanska författningen anlägger.

Mobiltelefoner, säger domstolen, är annorlunda. Mobiler innehåller hur mycket privat information som helst. Att söka igenom en mobil skulle vara jämförbart, säger domstolen, med att hitta en nyckel hos den misstänkta och sedan genomsöka hela dennas hus – och det senare kräver utan tvivel ett domstolsbeslut. Med andra ord får polisen säkerställa att det inte finns något rakblad eller annat vapen som döljs i mobilen som fysiskt föremål, men annars är det ”hands off” från mobiler till dess domstol givit sitt godkännande. Detta stör förstås intresset av effektiv och billig lagföring. Domstolen uttalar dock:

We cannot deny that our decision today will have an impact on the ability of law enforcement to combat crime. Cell phones have become important tools in facilitating coordination and communication among members of criminal enterprises, and can provide valuable incriminating information about dangerous criminals. Privacy comes at a cost.

Our holding, of course, is not that the information on a cell phone is immune from search; it is instead that a warrant is generally required before such a search, even when a cell phone is seized incident to arrest.

Annorlunda uttryckt: i konflikten mellan effektiv lagföring genom att söka igenom mobiltelefoner som polisen behagar och skyddet för privatsfären väger det senare tyngre. Sorry.

Avgörandet är välresonerat och välformulerat (i sina delar är det riktigt roligt, som när domstolen avfärdar en analogi som staten ville göra med en av de godkända undantagen med orden: ”that is like saying a ride on horseback is materially indistinguishable from a flight to the moon” eftersom båda sätten för den resande från punkt A till punkt B). Det är dessutom enhälligt: det fanns ingen domare som i sak hade en annan mening. Det här avgörandet kommer att väga tungt framgent.

Alla som nu tycker att ”amisarna äntligen förstått att” bör dock varnas. Avgörandet är som sagt helt oanvändbart i en svensk kontext, där intresset av effektiv lagföring ofta väger tyngre än den ”formalism” (ordet har på något sätt fått en negativ klang) som utgör rättssäkerhetens kärna. En undersökningsledare i Sverige – alltså den polisman som leder den operativa delen av en förundersökning – behöver inget domstolsbeslut för vare sig husrannsakan eller beslagtagande. Även i de fall där det finns regler som gäller sättet att skaffa fram bevisning, är dessa regler i princip totalt irrelevanta.

Den enda för mig kända regeln om bevisning är regeln i 28 kap. 13 § andra stycket rättegångsbalken att blodprov får inte tas av någon annan än en läkare eller en legitimerad sjuksköterska. I NJA 1986 s. 489 hade blodprovet istället tagits av en laboratorieassistent. Blodprovet lades ändå till grund för en fällande dom. Högsta domstolen uttalade:

Något hinder i RB mot att åberopa ett analysbevis även om detta grundas på ett blodprov, vars tillkomst ej helt överensstämmer med föreskrifterna i 28 kap 13 § RB, föreligger inte. Inte heller kan någon för den svenska rättsordningen grundläggande rättsprincip anses så åsidosatt att analysbeviset inte får åberopas.

När det gäller bevisvärdet av det åberopade analysbeviset är följande att beakta. Då blodprovet som här tagits med åsidosättande av reglerna i 28 kap 13 § RB måste höga krav ställas vid bedömande av bevisvärdet. I målet är upplyst att den laboratorieassistent som tog blodprovet var på grund av sin utbildning väl kvalificerad att verkställa blodprovstagning och hade mångårig erfarenhet därav. Efter vad utredningen utvisar iakttog hon de föreskrifter som meddelats angående blodprovstagning för nu avsett ändamål. Med hänsyn härtill saknas anledning att inte tillmäta analysbeviset samma bevisvärde som annars ges sådana bevis.

Med andra ord är regeln inte värd det papper den är skriven på.

Jag skulle tro att de som har ett problem med rättssäkerhet och skyddet för de rättigheter vi gärna bröstar oss med att vi värnar så gott, i detta sammanhang är vi själva, inte USA.

Kanske något att fundera på.

I en debattartikel i Dagens Juridik ondgör sig professor Håkan Hydén över att domstolarna inte på eget bevåg söker sanningen, och förespråkar dessutom ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet (alltså ”vårdslöst sexuellt utnyttjande” eller ”vårdslös våldtäkt” eller något i den stilen). Avseende frågan om ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet hakar Hydén på en debatt som redan öppnats av professor Petter Asp, som bland annat nyligen i Juridisk Tidskrift publicerat en debattinlaga om ett samtyckeskrav i våldtäktsdebatten och i samband med detta också argumenterat för ett vårdslöshetsbrott (en liknande argumentation finns här; argumentationen om vårdslöshet finns i slutet av texten). Jag förbigår därför det ämnet här och hakar upp mig på den andra delen av Hydéns inlägg, nämligen frågan om huruvida och i vilken utsträckning som domstolarna själva ska söka sanningen.

Man gör inom den allmänna processrätten en fundamental skillnad mellan en såkallad inkvisitorisk och en såkallad ackusatorisk processprincip. Enligt den inkvisitoriska processprincipen är domstolen utredande och dömande instans: domstolen utreder alltså frågor som kommer till dess kännedom och beslutar på grundval av vad den funnit. Den ackusatoriska principen överlåter det utredande ansvaret till någon annan: parterna utreder och domstolen tar ställning till den utredning som parterna lagt fram. Med andra ord är enligt den inkvisitoriska principen domstolen aktiv redan långt innan något beslut ska fattas, medan enligt den ackusatoriska principen domstolen är passiv fram till dess ett juridiskt beslut ska fattas.

Den moderna svenska (och för den delen västerländska, såvitt jag kan bedöma det) processen i brott- och tvistemål (det är lite annorlunda med förvaltningsmål, fast de håller på att förändras) är ackusatorisk rakt igenom, genom alla typer av mål. I brottmål – som är det Hydén skriver om, utan att dock helt klargöra hur generell han avser att vara – innebär det att den utredande funktionen helt och hållet ligger på åklagaren, som till sin hjälp har polisen. Domstolens funktion är enbart dömande. Det som Hydén alltså tycks föreslå att vi (åtminstone på brottmålsområdet) ska frångå den ackusatoriska processen och åtminstone införa större element av inkvisitorisk process, även om han formulerar sig försiktigt nog för att man inte ska kunna påstå att han vill göra processen helt inkvisitorisk.

Det tycker jag är farligt.

Hydén har helt rätt i att den juridiska och empiriska sanningen bör fås att överensstämma så långt som möjligt. Men att domstolen själv skulle bli aktiv, följer inte av det: snarare följer att åklagaren bör vinnlägga sig om att utreda alla frågor så grundligt som möjligt. Den skyldigheten har åklagaren redan, men vad gäller dess uppfyllelse, är det förstås som i alla andra verksamheter: somliga åklagare är mera grundliga eller mera talangfulla i sina strävanden att få de två typer av sanning att överensstämma än andra; genier och dumhuvuden finns i alla mänskliga verksamheter. Om domstolen, för att täcka upp för åklagare eller försvarare som förbisett någon fråga, också får en utredningsskyldighet, och det – vilket är Hydéns upphängare – också i mål där åklagarens talan inte räcker för att fälla den åtalade, försvinner i motsvarande mån domstolens opartiskhet.

Hela sanningen och bara sanningen går nämligen, som varje historiker vet, inte få fram – och sanningssökandet i domstol är i grunden en exercis i historisk forskning. Vad hände den där kvällen? Vad avsåg den här aktören? Vilka var de ord som uttalades? Om det inte finns helt klara inspelningar med ljud och bild, får vi aldrig veta det, utan vi måste tolka de indicier vi har och konstruera ett historiskt förlopp. Problemet med denna konstruktion i juridiska sammanhang är att den dels har relevans för huruvida domstolen kan fälla någon eller inte, dels att den oundvikligen är hypotesstyrd.

Med hypotesstyrd menar jag att de frågor vi ställer till materialet är beroende av vad vi söker efter. Om vi inte vet vad vi vill veta, kan vi inte få materialet att svara. ”Men domstolen vill veta vad som har hänt”, kan jag höra invändningen. Njäe, inte riktigt, inte alltid. Ibland vill domstolen också veta vad det som hänt kan antas betyda. Den tilltalade har haft en viss promillehalt i blodet: betyder det att hen måste anses ha druckit till strax före bilkörningen eller kan det vara en bakfylla från för länge sedan? Målsäganden sade nej: betyder det att hon menade nej, eller var det en del av ett sexuellt spel? För att kunna fråga, måste man veta att man har en fråga, och vilken fråga man har, beror i stor utsträckning på vad det är man hoppas få för svar.

Här kommer Donald Rumsfelds berömda ”unknown unknowns” in i spelet. Ibland vet vi inte att det finns något vi inte vet. Detta gäller också och i synnerhet i domstol. Domstolarna har så många och så varierade mål att de inte kan veta allt, och att de inte kan lära sig allt om allt heller: det skulle ta en evig tid. Domstolen vet alltså kanske inte så där jättemycket om dominanssex, vilket domstolen enligt min mening inte kan klandras för.

Frågan är då om domstolen i mål där inslag av dominanssex är aktuella ska göra egna undersökningar om detta fenomen och lära sig allt om det, även om parterna inte har knystat om det. Problemet om man, som Hydén, svarar jakande på den frågan är att domstolen då kommer att ställa de frågor den kommer på, och de frågor som domstolen kommer på kommer att vara präglade och färgade av dess förutfattade mening (är exempelvis dominanssex ”äckligt” eller är det en moraliskt neutral aspekt av den mänskliga sexualiteten). Den part som inte företräder den mening som stämmer överens med domstolsledamöternas förutfattade mening kommer då att möta en extrem uppförsbacke i sin argumentation: rent kognitivt är det nämligen lätt för oss människor att övertyga oss själva om att vi har rätt och sålla bort all information som inte stämmer överens med vår förutfattade mening, än det är att hålla ett öppet sinne. En inkvisitorisk domstol riskerar att bli partisk.

Den ackusatoriska processen har den fördelen att parterna tillåts och förväntas i viss mån vara partiska – även åklagaren, som i princip är hållen att så långt som möjligt vara objektiv, det vill säga att väga både omständigheter som talar för den tilltalade som omständigheter som talar emot den. Domstolen däremot har uppgiften att bland två av var sin uppfattning färgade berättelser välja den som på sina egna grunder framstår som den mera övertygande, som den bättre med sanningen överensstämmande. Det garanterar inte att domstolen är helt opartisk mellan parternas berättelse, men det underlättar för domstolen att vara det. En domstol som på grundval av hypoteser som den format under målets gång söker egen information, kommer närmast oundvikligen att tendera att vara, eller åtminstone starkt upplevas som, partisk.

Det finns ett skäl till att den katolska kyrkans inkvisition har rykte om sig att vara en av de mest skrämmande organisationerna i historien. Mot denna bakgrund finns det skäl till att den ackusatoriska processen numera är den normala i veterligen alla länder som liknar Sverige.

Och mot denna bakgrund är det illa att Håkan Hydén åtminstone i viss utsträckning vill göra de svenska domstolarna till inkvisitionsdomstolar.

I ett beslut som publicerades idag har Högsta domstolen satt ner foten i en inte helt oviktig jävsfråga: externt adjungerade domare som är tjänstlediga från sin vanliga anställning som åklagare är generellt jäviga att delta i avgöranden i brottmål. Med detta följer Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolens (dåvarande Regeringsrättens) tidigare praxis, där den senare domstolen funnit att en externt adjungerad domare som är tjänstledig från sitt vanliga jobb på Skatteverket generellt är jävig att döma i skattemål.

Que?, frågar lekmannen. Vad betyder det, och varför är det viktigt?

Vad det betyder, är följande. Sedan några år tillbaka försöker lagstiftaren av olika skäl – svårigheter att rekrytera domare till den vanliga domarutbildningen, strävan efter att bredda kompetensen i domarkåren – att attrahera kompetenta jurister som inte gått den traditionella domarutbildningen till att bli domare. Möjligheten står öppen för åklagare, advokater, professorer och docenter samt för andra som i sitt arbete förvärvat fördjupade kunskaper inom juridiken. Som ett led i värvningsförsöken kan man adjungeras, förordnas tillfälligt, för normalt sex månader. Jag själv avslutar på måndag en sådan adjungering, under vilken jag alltså var domare i Göta hovrätt i Jönköping. Jag är externt adjungerad för att skilja mig från sådana adjunkter som går det sista året i sin domarutbildning (som alltså då måste vara internt adjungerade, trots att jag inte kan minnas att ha hört uttrycket).

Under den tid man är adjungerad är man fullvärdig ledamot i en kammar- eller hovrätt och deltar i den ordinarie verksamheten precis som de ordinarie domare. Man får alltså en chans att nosa på jobbet som domare för att sedan kunna ta ställning om man vill byta bana (och förhoppningen är förstås att åtminstone några kan frestas att göra det). Det som Högsta domstolen nu har sagt, är att alla åklagare som gör det, och som alltså är tjänstlediga från sitt vanliga jobb och som efter adjungeringen går tillbaka till Åklagarmyndigheten, är jäviga att döma i några brottmål över huvud taget.

Varför är det viktigt, då? Jo, av följande anledningar.

För det första är de flesta som tar chansen att adjungeras av någon anledning som jag inte vill spekulera i åklagare. Dessa åklagare får nu inte längre döma i brottmål. Domstolarnas verksamhet består dock till 80 till 85 procent av brottmål: resten utgörs huvudsakligen av familje- och verkställighetsmål. Avtalstvister och dylikt är det ganska glest med. Det här beslutet innebär alltså att det inte kommer att finnas jobb nog för att hålla ens en enda externt adjungerad åklagare sysselsatt: jag själv sysslade i huvudsak med andra rättsområden än min specialdisciplin förmögenhetsrätt, även om jag hade stor frihet att välja vilka mål jag deltog i. Det innebär alltså att en stor del av basen för externa rekryteringar faller bort. Kammar- och hovrätterna kan inte kosta på sig att externt adjungera domare som inte kan delta i den huvudsakliga verksamheten. Jag tycker också synd om de åklagare som just nu är adjungerade och som alltså under resten av sin adjungering inte riktigt kan delta i verksamheten.

Därmed, och det är det andra problemet, tappar domstolarna möjligheten att värva kompetens från sfären utanför domstolarna. Den som jobbat som åklagare har, åtminstone inledningsvis, en helt annan insyn i hur polisen och åklagaren arbetar, och har också fått en del bildning och utbildning i sociologiska och kriminologiska frågor som domare inte vanligen och naturligen får. Med andra ord upprättas genom Högsta domstolens beslut en mur mellan två delar av rättsordningen vars samspel dels inte är helt okomplicerat och dels inte är helt oviktigt. Domstolarna riskerar att tappa den del surt förvärvad verklighetsförankring genom att åklagare inte längre kan nosa på jobbet som domare, utan tvingas hoppa från en verksamhet till en annan. Det torde få åklagare vara beredda att göra bara så där.

Det tredje problemet är av mera principiellt slag. Högsta domstolen hänger upp sitt beslut i frågan om arbetsgivaren, i det faktum att den som är tjänstledig från ett jobb som åklagare och ska gå tillbaka till samma jobb, kan befogat upplevas som havande ett öga på situationen efter adjungeringen, när man ska möta sina kolleger igen. Medan det är riktigt, tror jag inte att det egentligen är det problem vi har i Sverige. Problemet är ett helt annat.

Storleken har nämligen betydelse, och den svenska juristankdammen är väldigt liten. På något sätt känner vi jurister varandra, i vart fall genom mingel, möten och föreningar. Vi har läst ihop, vi har gått eller hållit kurser ihop, vi är medlemmar i samma förening. Högsta domstolen har i många fall klargjort att det inte är någon grund för jäv. Skulle vi jäva ut varandra genom att vi varit studiekamrater, skulle dömandet bli omöjligt: vi är inte många nog för att vi ska kunna hålla något större avstånd till varandra.

Men är ett formellt arbetsgivarförhållande verkligen avgörande? Hur är det med dem som går den traditionella domarutbildningen, och som sitter som tingsfiskaler under två år innan de (åter-)kommer till hov- eller kammarrätten: är det oproblematiskt att hovrätten prövar ett mål som i lägre instans avgjorts av en tingsfiskal som vid tiden för beslutet i hovrätten är där som internt adjungerad domare? Räcker det med att adjunkten inte deltar i att avgöra målet, eller borde det vara jävsgrundande att hen finns på samma domstol? Hur är det med den som kanske jobbat på departementet när ett visst lagförslag tagits fram, vilken (numera) lag nu enligt den ena partens begäran ska sågas längs med fotknölarna? Hur är det med mina vetenskapliga skrifter? Jag har ju över åren tagit ställning i en del frågor som kanske kan komma upp i ett mål: är jag då jävig, eftersom jag riskerar att tappa ansiktet om beslutet går mot min mening och jag inte är skiljaktig? Hur är det med studiekamrater, eller kamrater från domarutbildningen? Även om man inte umgåtts på några år, är det oproblematiskt att man varit full tillsammans på någon studentmiddag?

Inget av det jag säger här ska förstås som kritik mot Högsta domstolens beslut: det är välargumenterat och välgrundat. Jag börjar dock tycka att vi har ett problem på halsen. Högt ställda krav på frihet från yttre band blir mycket svåra att upprätthålla i ett så litet juristsamfund som det svenska. När nu breddningen av domarrekryteringen i huvudsak skjutits i sank – på, som sagt, goda grunder – är frågan vad vi ska göra med vår juristkår. Jag har svårt att se hur man med de kriterier som Högsta domstolen anlade i dagens beslut ska kunna hålla fast vid den traditionella domarutbildningen, och hur vi alltså ska hålla rättsväsendet fungerande när vi börjar tillämpa jävsreglerna på allvar. Som sagt, det formella kriteriet som Högsta domstolen tillämpade idag var den anställning från vilken den externa adjunkten var tjänstledig, men jag ifrågasätter starkt om den avgränsningen i längden kommer att vara hållbar.

Lite jäviga är vi nämligen nog allihopa på något sätt.

Sedan den för mig fullkomligt olidlige Sverker Olofsson slutat leda programmet, har jag börjat titta på Plus i SVT. Jag håller absolut inte alltid med budskapen och somligt känns alltför förenklat, men i grunden är det ett jättebra program, som på ett pedagogiskt sätt förklarar en hel del om konsumenträtt och -vett. Igår blev jag särskilt intresserad.

Plus granskade några mål avseende parkeringsböter och visade indikationer på – mer kan man väl inte begära av ett timmeslångt program – att domstolarna har en tendens att tro på parkeringsvakter enkom för att dessa är parkeringsvakter. I programmet blev den implicita förklaringen att domstolarna, trots att parkeringsbolagen numera är vinstdrivande privata företag, behandlar parkeringsvakter som osjälviska och objektiva myndighetspersoner som de fordom påstås ha varit. Programmet kritiserade också regeringens förslag om att införa en överklagandenämnd som parkeringsbranschen själv får sköta och besätta. Det implicita motförslaget var att ha en tillsynsmyndighet istället. Jag funderar över samtliga påståenden och rekommendationer.

Vad gäller påståendet om att parkeringsvakters vittnesmål väger tungt enkom för att det kommer från en parkeringsvakt rimmar detta tyvärr alltför väl med många anekdoter som jag fått höra de senaste åren om att vissa yrkesgruppers utsagor har större tyngd i rätten än andra. Det är fullkomligt oförståeligt varför det skall vara så. I sexualmål kräver Högsta domstolen stödbevisning: det uppgivna offrets utsaga ensam skall inte räcka för en fällande dom (se detta blogginlägg med länkar till domar där detta klargörs). Varför skall det då i något som helst annat mål räcka med en vittnesutsaga, i synnerhet med en vittnesutsaga av någon som har ett intresse i målet? Och, märk väl, ett intresse i målet har både parkeringsvaktens privata arbetsgivare som parkeringsvaktens offentliga arbetsgivare: myndighetspersoner är inte mera oväldiga än företrädare för privata intressen. I dessa tider av smartphones och digitala kameror finns heller ingen anledning att lita på enbart en vittnesutsaga: varför inte kräva att bolaget lägger fram fotobevis för att bötfällningen varit riktig?

Den fria bevisvärderingens princip i svensk rätt – alltså principen om att i stort sett allt får anföras som bevis i domstolarna, och att domstolarna själva och utan några regler får värdera huruvida något är bevisat eller inte – bygger på en stor tilltro till domstolarna. Om det verkligen är så att vissa grupper av personer i kraft enbart av sitt yrke eller sin arbetsgivare anses lägga fram tyngre vittnesmål än andra personer, har domstolarna visat att de inte förmår bära detta ansvar: då har de nämligen i praktiken skapat en bevisregel som innebär ”parkeringsvakts (eller annan offentlig eller halvoffentlig yrkesgrupps) vittnesmål slår vanlig medborgares vittnesmål”. En sådan bevisregel i praxis är slarvig och undergräver den fria bevisvärderingens princip. Om domstolarna inte förmår svara upp mot den tillit som den fria bevisvärderingen sätter till dem vore det på tiden att införa en bevisregel i lagen om kontrollavgift vid olovlig parkering av innehållet att enbart parkeringsboten i förbindelse med parkeringsvaktens utsaga inte är tillräckligt för att ogilla en talan mot boten: något mer måste krävas. När man ändå håller på, kan man då skriva in i lagen att bildbevis krävs. Alternativt kan Högsta domstolen ta upp ett parkeringsmål till prövning och klargöra att vittnesmål allena inte räcker: jag är lika tveksamt som experterna i programmet att Högsta domstolen kommer att göra det, men hoppas kan man ju alltid.

Detta om bevisvärderingen i parkeringsmål. Så till förslaget om en tillsynsmyndighet.

Det finns fördelar med självreglering. Fördelen är dels att självreglering blir billigare för skattebetalaren som inte behöver avlöna byråkrater som skall sätta och övervaka regler samt sanktionera regelbrott. Dels är fördelen att regleringssystemet sköts av dem som kan ”verkligheten”, som är förtrogna med branschen och dess seder och bruk. Självregleringen fungerar dock bäst när branschen sätter sig till doms över sina medlemmar. När det gäller att lösa tvister mellan branschens medlemmar och tredje man, bör det nog finnas en opartisk domare: branschen har ett för stort egenintresse av att hålla tredje mans klåfingrighet utanför den egna sfären för att den bör få rätt att sitta till doms över enskilda anspråk. Där hjälper inte heller en möjlighet att överklaga branschnämndens utslag till domstol, i synnerhet om domstolarna tenderar till att inte göra någon självständig bedömning, utan rutinmässigt går på branschens linje. Det enda man uppnår med ett sådant förfarande är att man fördröjer bilägarens talan. Regeringens förslag ger jag alltså inte mycket för.

Samtidigt tror jag inte på Plus förslag heller. Det finns en – enligt min mening ganska blåögd – föreställning om att en tillsynsmyndighet har koll på läget och kan ta de som bryter mot reglerna hårt i örat. Det är fel, eller åtminstone överdrivet.

En tillsynsmyndighet måste göra ganska många saker. Den måste ha eller i förekommande fall sätta regler för hur tillsynen skall skötas: har de tillsedda rätt att få veta om inspektionsbesök i förväg, vilket material måste lämnas till tillsynsmyndigheten, vilken rätt att förelägga viten har tillsynsmyndigheten och så vidare. Det är ganska jobbigt: lag- och författningstext skriver man inte i en handvändning. Sedan måste tillsynsmyndigheten övervaka att reglerna också följs. Det betyder inspektionsbesök, möten, protokollering, författande av förelägganden och avslagsbeslut och så vidare. Slutligen måste sanktionerna för regelbrott verkställas. Det innebär bevakning av att förelagda viten betalas in, eventuella kontakter med Kronofogdemyndigheten, processföring i tings- och förvaltningsrätt och så vidare.

Är branschen så stor som parkeringsbranschen, innebär detta ett väldigt jobb. Det innebär i sin tur att man behöver väldigt många byråkrater, vilket i sin tur betyder att man behöver väldigt mycket pengar för att betala alla dessa byråkrater. Och då kommer ändå antalet byråkrater vara mindre än antalet parkeringsvakter. Tillsynsmyndigheten kommer att springa efter parkeringsbranschen utan någon större chans att någon gång göra sina hot om övervakning och sanktionering trovärdiga. En tillsynsmyndighet är bortkastade pengar.

Hellre domstolsvägen, som idag: den som anser sig felaktigt bötfälld bör kunna gå till domstol och klaga. Denna klagan bör lyda under regler att kostnadsrisken för den klagande är liten (alltså så att det inte blir för dyrt att gå till domstol). Och reglerna bör innebära att det är parkeringsbolaget som måste visa att bilägaren felparkerat, inte att det är bilägaren som måste visa att hon minsann parkerat rätt.

Om vi i då fall måste offra den fria bevisvärderingens princip på den processrättsliga jämlikhetens altare, får det vara hänt: att parkeringsvakters ord gäller mer än andra medborgares ord, är i vart fall inte acceptabelt.

*****

Uppdatering: Parkeringsbranschen som helhet verkar dessutom – om den här sidan kan tros – företrädas i stort sett av en enda juristbyrå. Med andra ord har parkeringsbranschen genom samordning stora möjligheter att påverka praxis utveckling åt ett enhetligt och för parkeringsbranschen gynnsamt sätt. Ytterligare en anledning för Högsta domstolen att kräva mer än vittnesbevisning för att parkeringsbolaget skall få framgång med sin bötfällning (respektive åläggande av betalningsanmaning).

Södertäljemålet tas alltså om. Efter att en av nämndemännen konstaterats jävig kommer Södertälje tingsrätt att behöva ta om hela det mål som beskrivits som den mest omfattande brottmålsprocessen någonsin. Hela domstolen måste bytas ut.

Priset är enormt. Det största priset är inte det ekonomiska, även om det kan antas räknas i hundratalsmiljonerklassen, utan det mänskliga. De människor som vittnat, de människor som är brottsoffer, men även de som stod åtalade – priset för alla dessa människor är högt.

Kommer det att påverka utgången i målet? Det går inte att säga idag. Men det går att säga idag att det naturligtvis finns risker för att det kan påverka utgången i delar. Rätten till en rättvis rättegång kräver t.ex. att den som anklagats för ett brott får sin sak prövad inom rimlig tid. Tar det för lång tid, t.ex. på grund av att en förhandling måste tas om, kan det påverka straffet för den person som döms till ansvar. Även på andra sätt kan tidsutdräkten i sig påverka.

Mitt i hela denna historia står en nämndeman. En domare, utan juridisk sakkunskap, som säkerligen inte haft några onda avsikter utan som tvärtom säkerligen försökt att på bästa sätt utföra sitt uppdrag. Problemet tycks ha varit att nämndemannen inte insåg domargärningens förutsättningar och krav. Nämndemän är domare, och har i det stora hela samma makt och samma skyldigheter som professionella domare. Det innebär att det är nämndemannen själv som har ansvar för att inte vara jävig. Det är ett ansvar som kan vara svårt att uppfylla, eftersom nämndemannen ofta inte har tillräckligt klart för sig vad det innebär. Detta blir så tydligt i Södertäljefallet, där frågan om jäv hänger ihop med den ofta så svårtolkade principen om rätten till en rättvis rättegång.

Jag har sedan länge varit kritisk mot nämndemannainstutet. De brister som Södertäljemålet illustrerar är inte okända, tvärtom – de har visat sig flera gånger tidigare och de kommer att visa sig även i framtiden. Det är dock inte de enda bristerna. En lista över problem med den nuvarande ordningen är denna:

• Det viktigaste problemet med nämndemännen är den politiska rekryteringen. Det är principiellt osunt att ha domare som rekryteras genom rent politiska processer. Denna problematik är oberoende av vilka partier som domaren rekryteras ur.

• Domstolarna ska inte bara skipa rättvisa – rättssystemet skall också befrämja bilden av att det skipar rättvisa. ”Justice must not only be done, but must also be seen to be done”. Redan intrycket av att den politiska färgen på domarna kan påverka utgör ett problem.

• Det sägs att nämndemännen ska representera folket i rättsväsendet. Förutom att dagens nämndemän inte utgör något representativt urval så är tanken fel i grunden. I en rättsstat ska vi inte ha folkets representanter som domare. Vi ska tvärtom ha domare som vågar stå emot folkmakten eller de rådande strömningarna om det skulle börja blåsa kalla politiska vindar.

• Tanken att jurister på grund av sitt yrke avviker mer från ”allmänheten” än en nämndeman är också feltänkt. Det är länge sedan domarna rekryterades ur överklassen. Det beror helt och hållet beror på vilken jurist vi tittar på, vilken nämndeman vi tittar på och vilken allmänhet vi vill jämföra med.

• Nämndemännen är definitionsmässigt juridiskt inkompetenta. Är man juridiskt kompetent är man i allmänhet diskvalificerad från nämndemannauppdraget. En rättegång handlar inte bara om att avgöra vad som hänt, det handlar också om att tillämpa rättsregler. Juridiken kan vara komplicerad. Komplexiteten har för övrigt ökat till följd av de många europeiska regler som är bindande för Sverige. Mot detta invänds ibland att juristdomaren kan förklara hur rättsläget ligger till. Men varje domare har ett självständigt ansvar för sitt dömande. Det är ett personligt ansvar. Det ansvaret har visat sig i detta mål.

• Det finns forskning som visar att nämndemän ibland har bristande förståelse för rättssäkerhetens krav. Nämndemannen dömer oftare på magkänsla, säger forskningen. Det ger kalla kårar för alla som bryr sig om legalitetsprincipen. De domarerfarenheter som kommer till uttryck i enkäten understryker detta.

• Det sägs ibland att domstolen genom nämndemännen skall tillföra ”lokalkännedom”. Det är en feltänkt idé. Den person som åtalad har rätt att få höra och bemöta allt som kan tänkas hållas emot henne. Dessutom har allmänheten rätt att få del av den information som sedan beslutet/domen fattas på. När nämndemannen tillför sin lokalkännedom så sker det bakom domstolens stängda dörrar inom ramen för överläggningen. Domstolen ska inte förlita sig på hemliga sakkunskaper.

• En central rättsstatstanke är att domare ska vara oberoende. De ska kunna känna sig säkra på att deras uppdrag inte hotas för att de dömer på ett sätt som uppfattas som misshagligt för den politiska makten eller opinionen. Ordinarie domare har därför ett starkt skydd. När det gäller nämndemän ligger det annorlunda till: De kan stängas av från sitt uppdrag på ganska lösa grunder. Det gör att nämndemännens oavhängighet kan ifrågasättas.

Sammantaget innebär detta att det finns många argument som talar emot den nuvarande ordningen. I ett normalt brottmål är nämndemännen idag i majoritet. Mot bakgrund av ovanstående faktorer framstår det som en reglering som är helt ohållbar.

Vi har prövat det här med folkdomstolar ett tag nu. Det är dags att testa något annat.

Den här flitigt aktive kommentatorn Johan Tisell ringde mig idag avseende en fråga som han gjort praktisk erfarenhet av, men som jag kände att jag saknade verklig insikt i. Han fick därför en erbjudan att skriva ett gästinlägg, vilket följer här nedan:

Då jag nyligen avlutat ett tvistemål om fordran, har jag grubblat på värdet av muntlig bevisning och samhällets i stort totala brist på efterlevnad av menedsreglerna i tvistemål.

De rättsfall jag känner till om menedsdomar är typiskt en kompis som vittnar falskt till förmån för gärningsmannen. Ofta i trafik-, misshandels-  och sjörättsmål. T.ex. har Hugo Tiberg skrivit om ett exempel för några år sedan. Det typiska är att den först dömde får en normal dom för fortkörning, rattfylla och liknade. Sedan får den ljugande kamraten ett strängare straff, då även en 18-åring typiskt får ovillkorligt fängelse för mened.

Det är lätt för samme åklagare som vunnit ursprungsmålet, att använda samma bevisning i menedsmålet, då det är samma beviskrav i de båda målen – de är ju båda brottmål. Man kan också, på goda grunder, anta att åklagaren känner sig motiverad att sätta åt den som ljuger honom rakt i ansiktet.

Men i tvistemål är det annorlunda. I ovan nämn mål, var det redan i den skriftliga förberedelsen uppenbart att någon av parterna (och i ena fallet, fanns även ett vittne) måste avse att begå mened. Parterna var oense både om vem som deltagit i ett visst möte och vad som sagts. I domen framgår tydligt vem rätten funnit mest trovärdig, dock vilar slutet på en kombination av detta och viss skriftlig bevisning.Om nu parten, som upplever att motparten ljugit, vill att samhället skall bestraffa den som bör ha ljugit, vad händer då?

Om det är den vinnande parten som anser att den tappande parten ljugit, struntar nog den vinnande parten i att anmäla. I vart fall om den tappande parten fullgör domslutet.

Om det är den tappande parten som anmäler mened anses den nog bara att vara en dålig förlorare eller rent av rättshaverist.

Skall istället rätten åläggas att rapportera mened till åklagare? Det är förekommande att olika myndigheter har strikt skyldighet att anmäla brott, t.ex. enligt miljöbalken skall tillsynsmyndighet anmäla misstänkt brott. Jag tycker dock inte att rätten skall ha denna skyldighet, då det skulle kunna rubba rätten förtroende som opartisk, särskilt i tvistemål, där rätten är passiv. En parallell kan göras med läkares dubbla skyldighet att både bota men också anmäla t.ex. skär- och skottskador samt behov av körkortsåterkallelse.

Antag då att en vinnande part trots allt och på ett trovärdigt sätt anger menedsbrott? I mitt fall ovan kan man tänka sig att utöver vad som framkommit under ed så finns annan bevisning som visar att den som uppgav sig delta i möte bevisligen var på annan plats samtidigt. Detta torde vara fullgod bevisning också i brottmål.

Jag tror ändå att ingenting händer, åklagarna prioriterar inte detta.

Slutsaten är att detta är en ytterligare förklaring till varför muntlig bevisning har så ringa värde i Sverige. Utöver det som ibland debatteras här om vittnespsykologi.

Johan Tisell

Högsta förvaltningsdomstolen avkunnade den 20 maj en dom som jag inte blir riktigt klok på. Jag misstänker att det åter är domsmotiveringen som spökar, men den här gången kan det också ha att göra med en brist på förvaltningsrättslig bildning. Kanske läsarna kan upplysa mig om var jag står.

Målet rör järnvägsområdet. Ordningen enligt järnvägstrafiklagen är den att den som innehar järnvägsspår (en infrastrukturförvaltare, som det kallas) efter ansökan av berörda parter fördelar tåglägen mellan parterna. Beslutet hur tåglägena fördelats kan inte överklagas, men det finns en möjlighet att vända sig till Transportstyrelsen med en begäran om att denna skall pröva huruvida tilldelningsbeslutet fattats i enlighet med den underliggande lagstiftningen. Det rör sig alltså om en förvaltningsintern rättsprövning.

Transportstyrelsens beslut kan sedan överklagas till allmän förvaltningsdomstol och kommer därmed in i det vanliga förvaltningsrättsliga instanssystemet. Det är dock här skon klämmer. Enligt förvaltningsrättslig praxis får nämligen en myndighet inte utan lagstöd överklaga beslut som ändrar dess beslut. Om däremot en enskild överklagar ett beslut i högre instans, skall enligt 7a § förvaltningsprocesslagen den myndighet som ursprungligen fattade beslutet behandlas som den enskildas motpart och får då också rätt att överklaga. Frågan var hur detta nu påverkar processen i mål om kapacitetsfördelning på järnväg.

Det statliga spårnätet förvaltas nämligen av Trafikverket, en myndighet. I sin egenskap av infrastrukturförvaltare, alltså i sin egenskap av de sökandens motpart, uppträder dock Trafikverket inte som förvaltningsmyndighet, utan som avtalspart (hur det går ihop, tänker jag söka pengar för att få undersöka närmare). Trafikverket skall alltså i detta avseende behandlas som vilken infratstrukturförvaltare som helst. (Det finns några privat ägda spårsystem, varav Arlandabanan – A-Train – torde vara det mest kända.)

I målet hade en privat sökande begärt rättsprövning av Trafikverkets tilldelningsbeslut hos Transportstyrelsen. Transportstyrelsen ändrade Trafikverkets beslut, varpå Trafikverket begärde domstolsprövning. Transportstyrelsen förlorade målet.

Transportstyrelsen ville nu överklaga denna dom till kammarrätten, och frågan var alltså hur man skulle se på Trafikverkets och därmed Transportstyrelsens roll. Var Trafikverket en enskild som överklagat och hade därigenom Transportstyrelsen blivit motpart och fått rätt att överklaga förvaltningsrättens dom, eller handlade det här om två förvaltningsmyndigheter med påföljd att Transportstyrelsen inte fick överklaga domen?

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att Trafikverket i sin egenskap av infrastrukturförvaltare uppträder som privat part och därför hade rätt att överklaga Transportstyrelsens dom till förvaltningsrätten. Så långt, så konsekvent. Jag hade på grundval av detta förväntat mig att Trafikverket nu även framgent i processen skulle behandlas som enskild: om Trafikverket uppträdde som enskild, var Transportstyrelsen dess motpart och skulle därmed ha rätt att överklaga förvaltningsrättens dom.

Men tji! fick jag. Högsta förvaltningsdomstolen uttalar:

Endast Trafikverket överklagade Transportstyrelsens beslut. Trafikverket kan dock trots att verket uppträder i sin egenskap av infrastrukturförvaltare inte anses som enskild i den mening som avses i 7 a § FPL. Länsrätten borde därför inte ha behandlat styrelsen som motpart. Detta innebär att Transportstyrelsen inte med stöd av 7 a § FPL haft rätt att överklaga länsrättens dom. Någon annan föreskrift som ger Transportstyrelsen en sådan rätt finns inte.

Det händer alltså något med Trafikverket mellan ärendet hos Transportstyrelsen och ärendet i förvaltningsrätten. Från att ha varit en vanlig infrastrukturförvaltare, blir Trafikverket en ovanlig enskild, nämligen en enskild som inte är enskild i den meningen som anges i förvaltningsprocesslagen. Men varför då?

I propositionen till den lag som införde 7a § förvaltningsprocesslagen har jag inte kunnat hitta något speciellt om vem som skall anses vara enskild. Alltså måste Högsta förvaltningsdomstolens dom ha sin grund i rättspolitiska överväganden. Men vilka är dessa överväganden? Varför skall Transportstyrelsens – eller för den delen Trafikverket – sakna rätt att få prövat ända upp till högsta instans frågor om kapacitetsfördelning på det statliga järnvägsnätet? Finns inget prejudikatsintresse? Är det olämpligt att förvaltningsmyndigheter uppträder mot varandra i domstol? Varför det, i så fall?

Jag vill hoppas att alla kan vara eniga om att Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar fakta, men motiverar inget. Jag undrar alltså: har jag missat fakta som för en förvaltningsrättslig expert skulle vara uppenbara, eller är den här domen ytterligare en i raden av domar som är illa motiverade?

Jag fruktar det senare.

Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten) kom för någon vecka sedan med ett beslut i ett jävsärende som jag tycker kan finnas anledning att diskutera. I målet var fråga om en domare som bedömt en ansökan om anstånd (uppskov) med betalning av skatt enligt 4 kap. 13 § 10 punkten rättegångsbalken är jävig att avgöra själva den underliggande taxeringsfrågan.

Situationen var alltså att Skatteverket påfört en enskild person en skatt. Normalt innebär detta i svensk rätt att skatten skall betalas även om den enskilda överklagar taxeringsbeslutet. I tveksamma gränsfall där taxeringens giltighet är osäker kan dock den enskilda begära anstånd med betalningen till dess målet är avgjort. Domstolen kommer då att på ett preliminärt material att pröva huruvida sådant anstånd skall beviljas. I förevarande mål hade domaren funnit att det inte fanns skäl att bevilja anstånd. Domaren hade alltså ansett att det prima facie fanns tillräckliga skäl för att anse taxeringen som giltig. Frågan var om domaren därefter var jävig i målet rörande det fullödiga överklagandet av själva det slutliga taxeringsbeslutet.

Högsta förvaltningsdomstolen fann att så inte var fallet. Materialet i anståndsärendet är med nödvändighet ofullständigt, och en bedömning av detta material betyder inte att domaren tagit ställning i den underliggande frågan huruvida taxeringen slutligen är giltig eller ej.

Frågan har paralleller inom civil- och brottmålsprocessen, där frågor om kvarstad (frysning av svarandens medel) eller häktning också innebär preliminära bedömningar av ett ofullständigt material i själva sakfrågan. Med andra ord tycks den underliggande principen för Högsta förvaltningsdomstolens beslut vara att dessa förhandsbedömningar inte binder domaren till något slutligt ställningstagande, och att det därför inte kan vara tal om något jäv.

Jag personligen tycker att detta inte låter helt odiskutabelt. Den ifrågavarande punkten talar om att domaren skall anses jävig ”om eljest särskild omständighet föreligger, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet.” Det innebär att domaren inte personligen de facto behöver vara jävig, men att det finns skäl att frukta att allmänheten anser henne vara jävig och därför rättsväsendets förtroende hos allmänheten sätts på spel. En domare som gjort en förhandsbedömning att ett beslut om taxering ser ut att vara välgrundat, att kärandens krav i ett tvistemål kan anses vara välgrundat eller att det finns starka misstankar mot en viss person som  därför skall häktas, ses nog förmodligen av många som rätt bunden till sitt beslut. Domaren måste ju sedan i förekommande fall vid beslut i huvudsaken i vart fall implicit medge att hon haft fel i sin preliminära bedömning.

Kan vi verkligen utgå ifrån att domare besitter denna storhet? Och, långt viktigare med tanke på formuleringen i 4 kap. 13 § 10 punkten rättegångsbalken: kan vi verkligen utgå ifrån att allmänheten litar på att domare besitter den storheten?

Jag tillåter mig tvivla.