You are currently browsing the category archive for the ‘konstitutionell rätt’ category.

Inom förvaltningsrätten är frågan om överklagandeförbud en fråga för diskussion. Förvaltningslagen är subsidiär. Lagens bestämmelser ska med ett undantag inte tillämpas om det finns avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning. Finns speciallagstiftning med avvikande bestämmelser ska FL ändå tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i Europakonventionen.

Det har inte alltid varit så. 3 § FL som anger att förvaltningslagens överklagandebestämmelser ska tillämpas om det behövs för att uppfylla villkoren enligt artikel 6.1 infördes efter att Sverige vid ett flertal tillfällen fällts av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.

Professor Torbjörn Andersson har beskrivit ett Sverige med överklagandeförbud och förvaltningsmyndigheter som sista instans:

”Förvaltningsbeslut över vilka förvaltningsdomstolar saknade uttrycklig behörighet kunde i allmänhet överklagas, men endast till ett överordnat administrativt organ, inte sällan med regeringen som sista instans. Förvaltningsdomstolarnas brist på behörighet kunde i relevanta författningar ta sig uttryck i antingen ett explicit förbud mot överklagande eller i avsaknad av behörighetsbestämmelser. Det faktum att en stor del av den svenska förvaltningens beslut inte kunde överklagas till och prövas av någon domstol motiverades med den historiska kompetensfördelningen mellan kungen och förvaltningsdomstolarna. Ett mer aktuellt skäl till uppdelningen var att förvaltningen ansågs bättre skickad än domstolarna att avgöra lämplighetsfrågor; de senare borde vara hänvisade till att pröva förvaltningsbeslutens rättsenlighet och andra förekommande rättsfrågor.” (SvJT 2001 s. 863)

Det finns fortfarande några överklagandeförbud enligt lag. Steriliseringslagen innehåller ett sådant bara för att ta ett exempel: ”4 § Socialstyrelsens beslut i ärende om tillstånd till sterilisering får inte överklagas”. Den som har fyllt 25 år och som är bosatt i Sverige får på egen begäran steriliseras. Den som har fyllt 18 men inte 25 år kan under vissa förutsättningar få tillstånd till sterilisering av Socialstyrelsen. Sådana tillståndsärenden får inte överklagas.

Sverige ratificerade Europakonventionen tidigt 1950-tal. Sedan 2009 är den svensk lag. För att säkerställa konventionens skydd för de mänskliga rättigheterna ska var och en, vid prövningen av hens civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot hen för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, artikel 6.1 Europakonventionen.

En förutsättning för att en enskild ska vara berättigad till domstolsprövning är att det föreligger en reell och seriös tvist om en civil rättighet som har sin grund i nationell rätten. Nationella domstolar och myndigheter ska tillämpa konventionen, men vad som utgör en civil rättighet är ytterst en fråga för Europadomstolen som har tolkningsföreträde (Karin Andersson m.fl. mot Sverige 29878/09, Mendel mot Sverige 28426/06 och Pudas mot Sverige 10426/83).

I NJA 2013 s. 813 tolkade Högsta domstolen innebörden av reell och seriös tvist:

”Begränsningen till sådana tvister ska tolkas restriktivt. Bedömningen av om en tvist är reell och seriös ska göras mot bakgrund av de regler som enligt nationell rätt gäller för den rättighet som tvisten avser. Prövningen måste göras också med beaktande av vad som kan förekomma under en normal handläggning av målet efter att stämning utfärdats. Europadomstolen har framhållit att en tvist kan antas vara reell och seriös, om det inte finns klara indikationer på att så inte är fallet. Det föreligger alltså en presumtion för att tvister om civila rättigheter är reella och seriösa.” [Kursivering tillagd.]

Rätten till domstolsprövning har inneburit vissa genomslagssvårigheter då konventionsstaternas tolkning av domstolsprövning och civila rättigheter inte sällan avvikit från Europadomstolens.

”När artikel 6:1 anses tillämplig på frågor som i nationell rätt brukat hänföras till det förvaltningsrättsliga området, visar det sig ofta att staterna inte uppfyller de stränga kraven i artikel 6:1. Se t ex Sporrong och Lönnroth mot Sverige. Svårigheterna sammanhänger med att regeringen varit sista och ibland enda instans i många förvaltningsrättsliga tvister och att all domstolskontroll, med undantag för det mycket begränsade resningsförfarandet, varit utesluten i sådana fall.” skriver Hans Danelius i Mänskliga rättigheter i europeisk praxis.

Vid sidan av Europakonventionen innehåller den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna bestämmelser om mänskliga rättigheten. Europakonventionen är generellt tillämplig. Lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med konventionen, 2 kap. 19 § regeringsformen. EU-stadgan gäller endast när domstolar och myndigheter tillämpar unionsrätt. Artikel 47 i stadgan tillförsäkrar var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol.

Högsta förvaltningsdomstolen tillämpande artikel 47 i ett vargjaktsmål från 2015 (mål 312-15). Rättsfrågan i målet var om ett beslut om licensjakt på varg som fattats av Naturvårdsverket efter överklagande av länsstyrelsens beslut kunde överklagas till domstol trots ett överklagandeförbud i jaktförordningen.

”Överklagandeförbudet i 58 § 1 jaktförordningen står därmed enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening i strid med unionsrätten såvitt gäller beslut om jakt efter en art som skyddas av livsmiljödirektivet. Förbudet skulle således inte ha beaktats av kammarrätten när den tog ställning till överklagandet av förvaltningsrättens beslut.”

Möjligheten att överklaga länsstyrelsens beslut till Naturvårdsverket som sista instans var inte tillräcklig för att tillgodose unionsrättens krav på effektiva rättsmedel och rätt till domstolsprövning, enligt HFD.

”Enligt artikel 19.1 andra stycket EU-fördraget ska medlemsstaterna fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. Artikel 47 första stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anger att var och en vars
unionsrättsliga rättigheter kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol.”

Artikel 6 tillämpades inte i målet, men EU-stadgan ska tolkas i ljuset av Europakonventionen. I den mån stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av konventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen, enligt artikel 52.3 i stadgan.

Steriliseringslagen ändrades 2012 i samband med att steriliseringskravet för byte av juridiskt kön avskaffades. Även vissa språkliga ändringar gjordes. Aderton havandeskap ströks, överklagandeförbudet fick vara krav med några smärre språkliga förändringar som inte förändrade något i sak.

Intressant nog valde lagstiftaren att behålla överklagandeförbudet trots den kritik Sverige fått för bristen på effektiva rättsmedel. I frågan om sterilisering är Socialstyrelsen sista besvärsinstans, vilket är ett exempel på den svenska traditionen med förvaltningsmyndigheter som sista instans vid prövning av förvaltningsbeslut och tillståndsfrågor. Särskilt intressant i det här fallet, då det finns en europarättslig förklaring till att steriliseringskravet avskaffades. Det stred mot regeringsformen och Europakonventionen (mål nr 1968-12).

Varför lagstiftaren valde att behålla överklagandeförbudet i steriliseringslagen är oklart. Det framgår inte av förarbetena. Kanske kom de frivilliga steriliseringarna helt att hamna i skymundan då de ofrivilliga – med all rätt – var i fokus. Det är möjligt att lagstiftaren inte ens reflekterade över om frivillig sterilisering utgör en civil rättighet. Det är i så fall anmärkningsvärt, då Sverige vid flera tillfällen fått kritik just för att inte ta tillräcklig hänsyn till europarätten som en del av gällande rätt.

Skyddet för civila rättigheter ska inte enbart fungera som ett verktyg att korrigera den nationella rättens brister i efterhand, sedan Europadomstolen sagt sitt. Europarättens försvar av våra civila rättigheter syftar också till att förmå lagstiftarna att via den nationella rätten ge våra civila rättigheter det skydd vi enligt konventionen och EU -stadgan har rätt till.

Annonser

De senaste månaderna har visat att slaget om yttrandefriheten inte är avgjort. Det visar sig genom dåd, diskussioner och inte minst genom avgöranden i domstol. En fråga som då kommit upp är frågan om relationen mellan yttrandefrihet och upphovsrätt. Är det rätt att fälla någon för upphovsrättsintrång när det handlar om publicering av bilder med stor betydelse från publicistisk synvinkel?

Grundproblemet kan sägas vara att upphovsrätten innebär en ensamrätt, i princip ett monopol, medan yttrandefriheten förutsätter att vi har rätt att sprida egna och andras tankar. Båda har sin bakgrund i tankegods från upplysningen och båda har en ställning som mänskliga rättigheter, vilket manifesteras i såväl FN:s deklaration om mänskliga rättigheter som i svensk grundlag. Detta gör att båda, samtidigt, är bland det viktigaste vi har.

Det finns flera exempel när kollisioner har hamnat i domstol och som ofta med frågor om mål som rör yttrandefrihet handlar många av dem om situationer som väcker många känslor. Vi har exempelvis målet om Hitlers Mein Kampf, NJA 1998 s. 838 och målet om Sveriges Flagga, NJA 1975 s. 679.

De potentiella kollisionerna mellan upphovsrätten och yttrandefriheten har identifierats av lagstiftaren, som gjort en del avvägningar mellan de båda för att minska risken för långtgående konsekvenser.

Bland de viktigaste åtgärderna är att upphovsrätten konstruerats till att inte omfatta idéer och tankeinnehåll som sådana. Det upphovsrätten skyddar är hur idéer och tankeinnehåll uttryckts. Den som vill sprida vidare själva idén kan alltså göra det, om denne bara ändrar hur idén är uttryckt. Ensamrätten, monopolet, gäller alltså inte informationen som sådan, vilket öppnar för att sprida den vidare.

En annan åtgärd är att upphovsrättslagstiftningen innehåller flera inskränkningar. Hit hör exempelvis citaträtten, vilket gör att vi kan citera ur offentliggjorda verk. Vi kan alltså ta fragment ur andras texter och använda dem ordagrant, för att exempelvis gå i polemik med någon.

Ett annat exempel på hur upphovsrätten förhåller sig till yttrandefriheten är frågan om parodier. Det anses generellt vara så att parodier är tillåtna, något som också varit föremål för prövning i EU-domstolen nyligen (EUD C-201/13).

Om nu lagstiftaren tänkt på allt detta borde väl problemen vara ur världen? Riktigt så är det dock inte. Och det är här som bilderna som Ekeroth tagit kommer in.

För den publicist som fick bilderna i sin hand var förmodligen det publicistiska beslutet enkelt. Det handlar om bilder med nyhetsvärde, som kunde belägga ett händelseförlopp som det måste anses vara av allmänintresse att vi diskuterar. Frågan är om de som fattade det publicistiska beslutet om att publicera ens tänkte på den upphovsrättsliga dimensionen.

Rent upphovsrättsligt, enligt svensk upphovsrätt, är det dock inte särskilt svårt att se att det är fråga inte riktigt passar in i de åtgärderna som lagstiftaren vidtagit för att minska kollisionerna mellan upphovsrätt och yttrandefrihet. Det går inte att ”ta om” bilden på ett annat sätt för att undgå upphovsrättsintrång, att använda bilder i sin helhet kan inte ses som ett citat och det går inte att se det som en parodi på ursprungsverket. Det är således ett intrång i upphovsrätten.

Hur ska denna konflikt lösas? En lösning är att låta allt vara som det är och att låta de som fattar de publicistiska beslutet helt enkelt bestämma sig för om det är värt att göra ett intrång i upphovsrätten. Det uppkommer då ett ansvar, men att betala någon tusenlapp i skadestånd får kanske anses vara värt det i vissa fall. En annan lösning skulle vara att införa det som kallas för ”fair use”. Denna, amerikanska, lösning har många gånger framhållits som nyckeln till lösningen på alla upphovsrättens problem. Riktigt så enkelt är det dock inte.

Christina Wainikka

För några dagar sedan avkunnade USA:s högsta domstol (SCOTUS – Supreme Court of the United States) sitt beslut i målet Riley v. California. Beslutet rör frågan huruvida en polisman som del av vanliga undersökningen av någon anhållen efter vapen och bevis också får slå på och söka i innehållet i den anhållnes smarta mobil. Svaret blev ”nej” – om inte polismannens har rättens beslut att hen får göra det. Målet är fullkomligt oanvändbart i en svensk kontext annat än för att visa att USA:s domstolsväsende gör andra viktningar än det svenska rättsväsendet, men kommer med stor sannolikhet att ha påverkan på den digitala övervakning åtminstone inom landet som USA:s olika säkerhetstjänster håller på med. Utan domstolsbeslut får man inte gå in i någon annans telefon ens när denna är anhållen som misstänkt för ett brott – av det kan man nog sluta sig till att man inte får göra det när det gäller människor som inte ens är misstänkta för brott över huvud taget.

Målets centrala problem är hur man ska väga intresset av en snabb, effektiv och för polisen bekväm lagföring mot integritetsintresset, alltså intresset att få ha sin privatsfär åt sig själv – även när man är anhållen. SCOTUS utgångspunkt är att man enligt den amerikanska författningen inte får utsätta någon för långtgående undersökningar av alla möjliga saker utan att någon konkret brottsmisstanke och en konkretiserad förhoppning att finna något bevis föreligger. Domstolen noterar att den brittiska kolonialmaktens hänsynslösa genomsökningar av privatpersoners hus och arbetsplatser var en icke helt oväsentlig anledning till den amerikanska revolutionen. Utan att man har en domstols godkännande av en undersökning, får en polisman alltså inte söka igenom material som på något sätt har med den misstänkte att göra och rota i det. Poängen med ett domstolsbeslut är att någon som inte är involverad i den tävlan som jakten efter brottslingar innebär ska lugnt bedöma om sökandet uppväger det intrång i integritetsintresset för vilken den enskilda utsätts.

Från denna regel finns några undantag. I samband med ett anhållande får den misstänktes person ytligt undersökas, så att vapen och eventuell bevisning som narkotika kan hittas. Sitter den anhållna i en bil, får bilen undersökas i den mån utrymmet är nåbart för den misstänkte. Inte längre. I dessa fall anses genomsökningen generellt sett vara rimlig enligt den måttstock som den amerikanska författningen anlägger.

Mobiltelefoner, säger domstolen, är annorlunda. Mobiler innehåller hur mycket privat information som helst. Att söka igenom en mobil skulle vara jämförbart, säger domstolen, med att hitta en nyckel hos den misstänkta och sedan genomsöka hela dennas hus – och det senare kräver utan tvivel ett domstolsbeslut. Med andra ord får polisen säkerställa att det inte finns något rakblad eller annat vapen som döljs i mobilen som fysiskt föremål, men annars är det ”hands off” från mobiler till dess domstol givit sitt godkännande. Detta stör förstås intresset av effektiv och billig lagföring. Domstolen uttalar dock:

We cannot deny that our decision today will have an impact on the ability of law enforcement to combat crime. Cell phones have become important tools in facilitating coordination and communication among members of criminal enterprises, and can provide valuable incriminating information about dangerous criminals. Privacy comes at a cost.

Our holding, of course, is not that the information on a cell phone is immune from search; it is instead that a warrant is generally required before such a search, even when a cell phone is seized incident to arrest.

Annorlunda uttryckt: i konflikten mellan effektiv lagföring genom att söka igenom mobiltelefoner som polisen behagar och skyddet för privatsfären väger det senare tyngre. Sorry.

Avgörandet är välresonerat och välformulerat (i sina delar är det riktigt roligt, som när domstolen avfärdar en analogi som staten ville göra med en av de godkända undantagen med orden: ”that is like saying a ride on horseback is materially indistinguishable from a flight to the moon” eftersom båda sätten för den resande från punkt A till punkt B). Det är dessutom enhälligt: det fanns ingen domare som i sak hade en annan mening. Det här avgörandet kommer att väga tungt framgent.

Alla som nu tycker att ”amisarna äntligen förstått att” bör dock varnas. Avgörandet är som sagt helt oanvändbart i en svensk kontext, där intresset av effektiv lagföring ofta väger tyngre än den ”formalism” (ordet har på något sätt fått en negativ klang) som utgör rättssäkerhetens kärna. En undersökningsledare i Sverige – alltså den polisman som leder den operativa delen av en förundersökning – behöver inget domstolsbeslut för vare sig husrannsakan eller beslagtagande. Även i de fall där det finns regler som gäller sättet att skaffa fram bevisning, är dessa regler i princip totalt irrelevanta.

Den enda för mig kända regeln om bevisning är regeln i 28 kap. 13 § andra stycket rättegångsbalken att blodprov får inte tas av någon annan än en läkare eller en legitimerad sjuksköterska. I NJA 1986 s. 489 hade blodprovet istället tagits av en laboratorieassistent. Blodprovet lades ändå till grund för en fällande dom. Högsta domstolen uttalade:

Något hinder i RB mot att åberopa ett analysbevis även om detta grundas på ett blodprov, vars tillkomst ej helt överensstämmer med föreskrifterna i 28 kap 13 § RB, föreligger inte. Inte heller kan någon för den svenska rättsordningen grundläggande rättsprincip anses så åsidosatt att analysbeviset inte får åberopas.

När det gäller bevisvärdet av det åberopade analysbeviset är följande att beakta. Då blodprovet som här tagits med åsidosättande av reglerna i 28 kap 13 § RB måste höga krav ställas vid bedömande av bevisvärdet. I målet är upplyst att den laboratorieassistent som tog blodprovet var på grund av sin utbildning väl kvalificerad att verkställa blodprovstagning och hade mångårig erfarenhet därav. Efter vad utredningen utvisar iakttog hon de föreskrifter som meddelats angående blodprovstagning för nu avsett ändamål. Med hänsyn härtill saknas anledning att inte tillmäta analysbeviset samma bevisvärde som annars ges sådana bevis.

Med andra ord är regeln inte värd det papper den är skriven på.

Jag skulle tro att de som har ett problem med rättssäkerhet och skyddet för de rättigheter vi gärna bröstar oss med att vi värnar så gott, i detta sammanhang är vi själva, inte USA.

Kanske något att fundera på.

Idag, den 13 juni 2014, kom Högsta förvaltningsrättens dom: datorer med internetuppkoppling kan inte anses utgöra sådana för mottagning av TV-sändningar avsedda apparater att TV-licensavgift ska betalas för dem (och dessutom kan tillhandahållande av TV-utbud på nätet inte anses utgöra TV-sändingar i lagens mening). Det här kan man ha olika synpunkter på: min egen åsikt är att det bästa skulle vara att göra Sveriges Television till en avgiftsbelagd kanal som den som vill titta måste betala för. Då slipper vi det ständiga bråket om licensavgiften, och om Sveriges Television verkligen är så värdefullt som bolaget hela tiden påstår, kommer det nog att finnas abonnenter nog för att verksamheten ska bära sig. Annars klarar vi oss tydligen utan kanalerna.

Men det är inte mitt ärende. Mitt ärende har sin upprinnelse i Radiotjänsten pressmeddelande idag, där det framgår att Radiotjänst tänker betala tillbaka avgifter som debiterats från idag och framgent: avgifter som redan uppburits för tiden före idag vill bolaget inte betala tillbaka. Anledningen till det, uppger bolaget, är att förvaltningsrätten och kammarrätten (instanserna under Högsta förvaltningsdomstolen) ju tidigare funnit att avgiften för datorer var lagenlig. Med andra ord anser Radiotjänst att Högsta förvaltningsdomstolen idag åstadkom en lagändring utan verkan bakåt i tiden (retroaktivt). Det är ungefär så fel som det kan bli.

Radiotjänst tar ut en tvångsavgift av den som innehar en TV-mottagare: det krävs inget avtal med Radiotjänst, utan avgiftsskyldigheten är ett utflöde av det statliga våldsmonopolet. Av detta följer att det krävs lagstöd för att Radiotjänst ska kunna utta avgiften. Frågan i det mål som slutligt avgjordes idag var huruvida Radiotjänst hade sådant lagstöd. Domen innebär ett konstaterande av att sådant stöd inte inns. Domen utgör alltså ingen ändring av lagen, utan ett auktoritativt uttalande om de regler som alltid gällt sedan lagen fick sitt nuvarande innehåll. Radiotjänst har alltså aldrig haft rätt att ta ut den omstridda avgiften.

Av avgiftslagen följer enligt Högsta förvaltningsdomstolen (s. 9 i domen) att:

Vad gäller återbetalning av radio- och tv-avgift anges i 16 § avgiftslagen att överstiger en inbetalad avgift vad som ska erläggas enligt beslut som har vunnit laga kraft, ska överskjutande belopp betalas tillbaka.

Detta är lite försåtligt. De beslut om TV-avgift för datorer som inte överklagats har vunnit laga kraft och lyder på ett visst belopp. Den som betalat just detta belopp har rätt att få tillbaka mellanskillnaden mellan det debiterade och det betalade beloppet, men det finns ju ingen differens! Beloppet stämmer ju med det som debiterats! Enligt avgiftslagen kan alltså betalningar enligt tidigare och lagakraftvunna beslut (alltså tidigare beslut som inte överklagats) inte krävas tillbaka.

Nice surprise: krona, Radiotjänst vinner; klave, du förlorar. Men det finns också allmänna civilrättsliga regler som kan hjälpa här.

När man debiterar någon för något denna inte är skyldig att utge, har den som betalat denna debitering rätt att kräva tillbaka det som betalats för mycket (det kallas på juridiska för condictio indebiti). Reglerna om condictio indebiti är allmänna och civilrättsliga: de gäller alla betalningar som saknar grund. Det finns undantag från reglerna om condictio indebiti, såsom att den som mottagit betalningen redan inrättat sin ekonomi efter betalningen eller att det förflutit mycket tid sedan betalningen gjordes eller att den som mottagit betalningen varit i god tro. Det verkar vara dessa undantag som Radiotjänst här åberopar.

Men om man tittar på saken, framstår detta som ganska hopplöst. Man kan knappast säga att Radiotjänst ”inrättat” sig efter betalningen: Radiotjänst ska ju inte få något, utan levererar bara pengarna vidare till Sveriges Television och Sveriges Radio. Man kan inte heller säga att det förflutit mycket tid sedan lagen instiftades och Högsta förvaltningsdomstolens dom idag, i synnerhet eftersom rättsprocessen pågick och fick ta sin tid. Att Radiotjänst skulle ha varit i god tro om dess rätt att erhålla betalning, kan man inte heller säga: bolaget visste hela tiden att frågan var åtminstone tveksam.

Nu skulle Radiotjänst kunna mena att eftersom den bara lyder under avgiftslagen och någon återbetalningsskyldighet inte framgår där, trots att den är reglerad, de civilrättsliga reglerna om condictio indebiti inte gäller. Den gubben går nog knappast. Dels skulle det innebära ett underminerande av grundläggande rättsstatliga principer (att tvångsavgift inte får uttas utan stöd i lag) om Radiotjänst fick behålla pengarna, dels är förhållandet mellan civilrätt och offentlig rätt komplicerat och det går knappast att av något litet stadgande i en offentligrättslig lag sluta sig till civilrättsliga reglers tillämpning, dels slutligen dömde de facto Högsta förvaltningsdomstolen idag Radiotjänst till att betala tillbaka pengarna, trots att det veterligen inte heller i det målet fanns någon skillnad mellan debitering och inbetalning. Högsta förvaltningsdomstolen har alltså redan tolkat avgiftslagen som innebärande att avgiftsdebiteringar som saknar täckning i lagstiftning inte får behållas av Radiotjänst, och de civilrättsliga reglerna säger samma sak.

Torsk på hela linjen för Radiotjänst, alltså. Frågan är vad som man bör göra nu om man vill ha tillbaka pengarna.

I mitt Facebook-flöde har föreslagits en begäran om omprövning, men med tanke på Radiotjänsts meddelande tror jag inte på det: det kommer att bli avslag. Den väg som finns att gå, är de allmänna domstolarna (tingsrätt – hovrätt – Högsta domstolen), och där kommer målet att få en annan utformning än i Högsta förvaltningsdomstolen.

I de allmänna domstolarna kommer målet att handla om condictio indebiti, och Högsta förvaltningsdomstolens dom kommer med intill visshet gränsande sannolikhet att läggas till grund för bedömningen. Det är alltså inte någon fråga om att det saknades lagstöd för avgiftsuttaget. Sedan kommer domstolarna att pröva huruvida något undantag från principen om condictio indebiti föreligger, och där är jag närmast tvärsäker att domstolarna kommer att dela min bedömning. Något undantag föreligger inte. Alltså kommer Radiotjänst att dömas till att återbetala alla för mycket uppburna avgifterna. Därtill kommer dock att komma ränta. I dagens mål kunde Högsta förvaltningsdomstolen inte utdöma ränta, för att räntelagen utgör civilrättslig lagstiftning som ligger utanför Högsta förvaltningsdomstolens domsrätt. I de allmänna domstolarna är inte det något problem, utan där kommer ränta med stor sannolikhet att utdömas.

Torsk på hela linjen för Radiotjänst.

Jag måste avsluta med en egen reflektion, som nog tyvärr måste bli lite skarpare än jag vanligen formulera mina reaktioner. Det jag skriver här uppe, är nämligen närmast uppenbart för vilken normalt färdigutbildad jurist som helt. Radiotjänst har rimligtvis haft jurister tillgängliga som varit med om att utforma dagens pressmeddelande. Att då låtsas som om man var en nybliven juridikstuderande på första terminen, är en skandal. Radiotjänst har idag i långt större utsträckning än vad gäller själva avgiftsbeslutet (där man ju bevisligen kunde se saker och ting på olika sätt) missbrukat sin maktställning gentemot enskilda och säkerställt, att den som inte är tillräckligt bevandrad i juridik och/eller intresserad av frågan kommer att låta pengarna stå kvar i bolaget.

Regeringen bör genast städa upp hos Radiotjänst och se till att detta bolag, som påstås vara i det allmännas tjänst, också beter sig därefter.

*****

Uppdatering: 1) Alltid pålitlige Erik Lakomaa påminner mig om att regeringen nog inte kan städa upp hos Radiotjänst, då vägen via stiftelsen och Sveriges Television (som äger Radiotjänst tillsammans med andra) nog är lite väl lång. Han har helt rätt. Med andra ord är detta ett närmast privaträttsligt maktmissbruk som faller direkt tillbaka på Sveriges Television (den ack! så oberoende televisionen) och de andra delägarna.

2) I Aftonbladet sägs ikväll (den 13 juni fortfarande) att det ”kan bli aktuellt” med återbetalningar. Den goda nyheten i det är att Radiotjänsten håller på att inse sitt groteska misstag och verkar ge vika i frågan. Den dåliga nyheten är att det krävdes massiv politisk och juridisk kritik (av bland annat – vilket är mycket ovanligt – en ledamot i Högsta förvaltningsdomstolen) för att bolaget skulle göra det. Vi får se i vilken utsträckning och hur licenssystemet överlever denna absurda historia.

3) Radiotjänst säger sig på morgonen den 15 juni 2014 ”bereda” frågan om återbetalning. Efter fredagens totala etiska och juridiska sammanbrott skulle det enda raka vara att självmant och utan att de enskilda behöver bli aktiva betala de olagligen påförda avgifterna. http://radiotjanst.se/Avgiften/Lagar-och-regler/Viktigt-meddelande/

4) (Efter det att seger redan deklarerats) Jag glömde att notera att Danni Efraim på Facebook påpekade för mig det som också framgår av Radiotjänsts meddelande på sin hemsida nedan, att nämligen bolaget saknar möjlighet att fastställa vem som anmält mottagarinnehav enbart på grund av innehav av dator. Här ser man hur moraliska ställningstaganden från magen kan gå snett: det jag tyckte borde göras – att regeringen tar Radiotjänst i örat, att bolaget betalar pengarna tillbaka utan föregående ansökan om det – är inte möjligt. Det är en viktig påminnelse till mig själv om att man vid varje tveksamhet ska låta intellektet gå före magkänslan.

*****

Slutpunkt för debatten

Förnuftet har segrat.

Högsta domstolens dom i målet mellan Blake Pettersson och staten – där på Blake Petterssons sida Centrum för rättvisa agerade ombud – är principiellt viktigt och kommer  med intill visshet gränsande sannolikhet att påverka svensk konstitutionell rätt och svensk skadeståndsrätt under lång tid framöver. Blake Pettersson tillerkändes av Högsta domstolen 100 000 kr. i skadestånd för att han i strid med 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen under några år av svenska myndigheter berövats sitt svenska medborgarskap. Han får detta skadestånd trots att varken regeringsformen eller någon annan svensk lagstiftning stadgar att brott mot bestämmelsen ger rätt till ersättning, och trots att man normalt antar att det krävs uttryckligt lagstöd för att ersättning för ideell skada – Pettersson gjorde inte gällande någon ekonomisk skada – ska kunna utdömas. Allt detta har konstitutionella och skadeståndsrättsliga implikationer och leder till följdfrågor, men de lämnar jag till någon annan att bena ut.

Vid en läsning av domen har jag nämligen också uppmärksammat något annat, nämligen att Högsta domstolen styr skutan rakt in bland statsrättsfilosofins blindskär, och att jag inte är säker på att skutan inte åtminstone får någon grundkänning. Så här skriver domstolen i styckena 7 och 8:

7. Medborgarskapet kan sägas representera det formella medlemskapet i det svenska samhället. Det utgör själva grunden för folkstyrelsen. Enligt 1 kap. 1 § regeringsformen utgår sålunda all offentlig makt från folket. Folkstyrelsen bygger på en allmän och lika rösträtt. Medborgarskapet spelar här en avgörande roll, eftersom det utgör den grundläggande förutsättningen för den enskildes rätt att delta i val till riksdagen (jfr 3 kap. 4 §) och därmed för den enskildes möjlighet att påverka hur den offentliga makten ska utövas av de folkvalda. Medborgarskapet är också en förutsättning för sådana offentliga anställningar och uppdrag som utgör de mest påtagliga delarna av statens maktutövning, såsom polis- och domaryrkena. Det är alltså ytterst medborgarna som såväl beslutar som tillämpar samhällets grundläggande formella regler. Som även följer av folkrättsliga principer är medborgarskapet ett rättsligt förhållande mellan den enskilde och den svenska staten. Detta rättsliga förhållande innebär rättigheter och skyldigheter för båda.

8. En överträdelse i ett enskilt fall av förbudet i 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen betar den drabbade de rättigheter som följer av medborgarskapet. Den innebär att staten bryter mot den grundläggande skyldigheten i det rättsliga förhållande som medborgarskapet utgör. En sådan överträdelse har skadeverkningar som inte låter sig värderas efter en allmän måttstock. Även om bestämmelsen i första hand riktar sig till lagstiftaren och myndigheter, utgör en överträdelse av den ett sådant avsteg från statsskickets grunder att överträdelsen även bör kunna åberopas av den enskilde som grund för skadeståndsskyldighet för staten.

Här liknas medborgarskapet genom texten vid olika saker.

Först ut är medborgarskapet som ett slags klubbmedlemskap. Har du svenskt medborgarskap, är du med i klubben. Då har du också rätt att delta i årsmötet (folkstyrelsen). Om du dessutom vill ha förtroendeuppdrag eller vissa funktioner i klubben, måste du också vara medlem (medborgare). Men sedan kommer något mera, mot slutet av stycke 7.

Klubben och dess medlemmar är egentligen samma sak, sägs det: medlemmarna beslutar om klubbens regler, däribland reglerna för medlemskapet. Detta är dock tydligen inget självständigt argument, eftersom det genast leder vidare till det tredje argumentet.

Folkrätten anger att medborgarskapet är ett förhållande mellan medborgaren och staten. Här är alltså klubben och dess medlemmar inte längre identiska, utan de utgör olika saker. Dessutom har i detta förhållande både staten och medborgaren både rättigheter och skyldigheter. Det är ganska tydligt det sociala kontraktet som avses här, alltså den gamla idén om att medborgarna på något sätt slutit avtal med varandra om att fondera sin individuella suveränitet hos staten. Detta är i grunden en avtalsrättslig idé som ligger till grund för mycket av den moderna politiska filosofin, och utgör bland annat en av grundvalarna i den moderna naturrättsliga ideologi som kallas rättighetstanken.

Sedan kommer stycke 8, där ett det avtalsrättsliga tänkandet verkar drivas ännu ett snäpp längre. Eftersom det här alltså rör ett förhållande med ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, kan man bryta mot förhållandets regler: man kan så att säga begå avtalsbrott. I Blake Petterssons fall är detta avtalsbrott så fundamentalt att det ifrågasätter hela det sociala kontraktet: klubben berövar i strid med reglerna en enskild medlem sitt medlemskap i klubben. Även fast bestämmelsen om klubbmedlemskap ”i första hand” riktar sig till lagstiftaren och myndigheter (utgör 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen något slags regel avseende medlemsregistret?) föreligger alltså något som man med avtalsrättslig terminologi skulle kunna beteckna som ett väsentligt avtalsbrott. När ett sådant avtalsbrott föreligger, måste det finnas sanktioner som medlemmen kan göra gällande mot klubben – och alltså egentligen mot sig själv, eftersom klubben och medlemmarna ju nyss sades vara samma sak.

Det här tycker jag är spännande: det finns säkert inte många mål där Högsta domstolen fått nysta i förhållandet mellan medborgare och stat. Jag hoppas verkligen att någon begåvad kollega inom den konstitutionella rätten eller rättsfilosofin tittar närmare på det här och kanske utvecklar några tankar runt det hela.

Jag har nämligen känslan av att detta auktoritativa uttalande från högsta instans kan ha rätt långtgående konstitutionella implikationer.

Inlägget nedan postade jag tidigare på min egen blogg, men efter anmodan blir den nu dubbelpostad även hit.

Idag gavs Bo Svenssons utredning Ersättning för polisbevakning ut. Jag har inte hunnit läsa den i sin helhet, men tänkte iallafall försöka dela med mig av mina första reflektioner.

Jag har sett det kommenteras att Svenssons utredning är ett ”beställningsuppdrag”. Det är ett ganska nedlåtande uttryck, men samtidigt var direktiven till utredningen väldigt strama. Han skulle lämna ett förslag som gör att idrottsaktiebolag även i fortsättningen får betala för polisbevakning, men att kostnaderna för dessa ska minskas. Det är också ett sådant förslag som lämnas, kostnaderna ska minskas med hälften.

Anledningen till att kostnadsansvaret ska finnas kvar, enligt Svensson, är ganska häpnadsväckande. Det är för att idrottsaktiebolagen annars inte skulle ta sitt ansvar. Samtidigt konstateras i andra delar av utredningen att de flesta ordningsstörningarna sker på områden där klubbarna inte har möjlighet att påverka. Han skriver också att om klubbarna inte får betala så kan de välja att inte ta dit tillräckligt med ordningsvakter. Det är ett konstigt argument, för i tillstånden kan ju polisen ange hur många ordningsvakter klubben ska ha vid tillställningen.

Bo Svensson skriver i utredningen att den rättsliga regleringen kring betalningsansvaret enligt ordningslagen är juridiskt oklanderlig. Det är en anmärkningsvärd skrivning, särskilt med tanke på att dessa mål fortfarande ligger hos domstol. Det finns, som jag ser det, framför allt två juridiska frågor som inte ännu fått sin lösning. Den första är om avgifterna egentligen är att betrakta som en skatt. Om det har jag tidigare skrivit här på Juridikbloggen. Mer om det nedan. Den andra frågan är om poliskostnaderna är att se som ett olaga statsstöd (till de klubbar som inte debiteras). Den första frågan väntar fortfarande på prövningstillstånd hos Högsta förvaltningsdomstolen, den andra frågan har ingen domstol ens berört hittills. Frågan om det är ett olaga statsstöd har dessutom väckt EU-kommissionens intresse, som ställt frågor till regeringen för att kunna avgöra det. Att då säga att regleringen är oklanderlig är närmast häpnadsväckande.

Bo Svensson försöker sig också på att själv försöka avgöra om kostnaderna är en skatt eller en avgift. Försöket imponerar dock inte. Vad Svensson, förvaltningsrätten och kammarrätten verkar ha missat är att frågan måste besvaras ur ett konstitutionellt perspektiv, dvs. hur ska begreppen skatt och avgift definieras utifrån grundlagarna (varför detta är viktigt att definiera beskrev jag som sagt tidigare här på Juridikbloggen). Hur begreppet avgift definierats i en avgiftsförordning är således betydelselöst. Att hänvisa till avgiftsförordningen är i stället att göra sig skyldig till ett cirkelresonemang – för en sådan är ju också beslutad av regeringen. Regeringen kan väl aldrig ”rädda” en grundlagsvidrig förordning genom ett beslut i en annan förordning!

Bo Svensson vill försöka få en bred acceptans för sitt förslag. Så står det i utredningen. Det är i och för sig en fin ambition, men jag anmäler redan nu min avvikande åsikt.

Dagens stora europeiska nyhet är den cypiotiska engångsskatten. I det ekonomiska krisläge som Cypern befinner sig i har man fattat beslut om att beskatta medel på bankkonton i landet vid ett enskilt tillfälle.

Det är oklart vem som egentligen ligger bakom beslutet, men det har i vilket fall tagits emot med rynkade pannor, irritation och ilska.

Anledningen till det är att denna form av skatteuttag skaver mot grundläggande föreställningar om vad som gör skatteuttag legitimt. Skatteuttag ska vara förutsebara, vilket innefattar ett förbud mot retroaktiva beslut, och till sin karaktär allmänna.

Det kan i sammanhanget finnas anledning att påminna om att det inte var så länge sedan svenska staten gav sig ut på en skatteutflykt liknande den som Cypern nu vinglar iväg på. Engångsskattemålet.

Engångsskattemålet beskrivs så här i en artikel i Nordisk Försäkringstidskrift av Jan-Mikael Bexhed och bakom de försiktiga ordalagen anar man en skattekonstruktion som i retrospektiv är häpnadsväckande:

”Det var i december 1986 som riksdagen beslutade att en engångsskatt skulle betalas av livförsäkringsbolag, pensionsstiftelser och vissa understödsföreningar. Skatten reglerades i lagen (1986:1225) om tillfällig förmögenhetsskatt för livförsäkringsbolag, understödsföreningar och pensionsstiftelser (engångsskattelagen), vilken trädde i kraft den 23 december 1986. I lagtexten rubricerades skatten som en förmögenhetsskatt. Beskattningsunderlaget utgjordes i princip av marknadsvärdet den 31 december 1986 på de skattskyldigas samtliga tillgångar hänförliga till livförsäkring efter avdrag för finansiella skulder.

Engångsskatten utgick för livförsäkringsbolag med 7 procent på beskattningsunderlaget. För den del av tillgångarna som var hänförliga till kapitalförsäkring (skattekategori K), dvs. annan försäkring än pensionsförsäkring(skattekategori P), reducerades beskattningsunderlaget till 71 procent. Förfarandemässigt följde skatten i allt väsentligt reglerna för punktskatter och prisregleringsavgifter. I realiteten var emellertid engångsskatten varken en punktskatt eller en förmögenhetsskatt. Syftet med engångsskatten var att retroaktivt beskatta den goda avkastningen från åren närmast före det att skatten beslutades. Anledningen till att engångsskatten tekniskt konstruerades och rubricerades som en förmögenhetsskatt motiverades inte uttryckligen.

Det torde dock stå klart att bakgrunden var att regeringsformen, som är en av Sveriges grundlagar, förbjuder retroaktiv skattelagstiftning. I den proposition som föregick engångsskatten antyddes ingen tveksamhet till detta förfaringssätt. Tvärtom konstaterades utan reservation att eftersom skatten skulle beslutas före riksdagens juluppehåll 1986 och med förmögenheten den 31 december samma år som bas, så skulle skatten inte stå i strid mot förbudet i 2 kap. 10 § andra stycket regeringsformen mot retroaktiv skattelagstiftning.”

Här kan man läsa mer av Bexhed och en analys av Jakob W.F. Sundberg finns här.

När är man egentligen dömd? Det låter så enkelt. Svaret måste väl vara när någon fällts till ansvar i en domstol. Men frågan är inte så enkel.

Ämnet aktualiserades med anledning av attentatet mot tidningen Dispatchs redaktör Lars Hedergaard. Det rapporterades  att Hedergaard, offret alltså, tidigare varit ”rasismdömd”. Vad som avsågs var att Hedergaard dömts till straffansvar av en dansk hovrätt för ett brott som motsvarar (delvis i alla fall) vårt hets mot folkgrupp-brott. Det finns dock ett problem. Hedergaard friades nämligen i Högsta domstolen.

För egen del kan jag tycka att det är ganska ofräscht att  dra fram gamla domar mot brottsoffer alldeles oavsett om de ändrats eller inte. I detta fall används den gamla domen som en insinuation – mordförsöket ställs bredvid Hedergaards förflutna – på ett osmakligt sätt. Om detta vet vi ingenting än, eftersom gärningsmannen inte gripits. Men det är principfrågan som framgår av rubriken som är mest intressant. Här har alltså en person dömts i en underinstans och blivit friad av den högsta instansen. Någon lagakraftvunnen fällande dom finns alltså inte mot Hedergaard. Är han då dömd?

Att vara dömd tror jag för de flesta innebär att ha blivit fälld till ansvar för ett brott, i ett brottmål. För jurister kan termen nog antas täcka även vissa andra saker. I vart fall skadeståndsansvarsdomar som grundar sig på brottslig gärning. (T.ex. där någon som menar sig vara utsatt för brottsligt förtal driver målet själv men enbart som ett tvistemål.) Möjligen kan vissa jurister använda uttrycket också för ”normalt” civilrättsliga domar. Eller vad säger ni, jurister? Är jag dömd om jag blir ålagd att betala tillbaka pengar jag erhållit efter att ha sålt en felaktig sak? Kanske, kanske inte.

Men fallet Hedergaard illustrerar det kanske vanligare fallet att det finns en dom som sedan blivit ändrad till den åtalades fördel. Är den friade personen dömd? Det är självklart så att den friade personen har rätt att betraktas som oskyldig, åtminstone av samhället men moraliskt även av oss medmänniskor – som utgångspunkt om inte annat. Samtidigt. Frågan är inte så enkel.

För en tid sedan hörde jag en radiointervju med Johan Asplunds föräldrar. Johan Asplund är ett av de offer som tillskrivits Thomas Quicks seriemördarkarriär, som idag framstår som uppdiktad. Föräldrarna fick frågan om det inte kändes svårt att nu, när Quick hade fått resning i målet, inte veta vem som dödat Johan. Föräldrarna svarade att de har vetat det hela tiden. Det var en annan misstänkt, som dömdes av en tingsrätt för att ha fört bort Johan, efter att föräldrarna själva drivit ett mål (enskilt åtal). Han friades i hovrätten. I många sammanhang har jag sett denne person beskrivas som dömd. Är det fel?

I en mening är det ju helt adekvat att kalla en tidigare dömd, men därefter friad, för just dömd. Den tidigare domen har inte gått upp i rök. Den finns kvar, med sina domskäl och sitt domslut. Den finns kvar som dokument och som mening. Domen vann inte laga kraft. Men att den inte vann laga kraft betyder inte att den är ett ingenting.

Så. Rättssäkerhetsresonemang (i vid bemärkelse) talar för att betrakta en person som friats efter att ha fällts till ansvar som, s.a.s., o-dömd. Praktiska och semantiska resonemang talar i alla fall understundom emot.

Frågan är inte enbart akademisk (om än kanske främst). Frågan om huruvida påståendet ”NN är dömd för brott” är sant eller falskt kan ha rättslig betydelse. Det är välkänt att förtal i Sverige inte står och faller med om en uppgift är sann eller falsk – även sanna uppgifter kan vara förtal. Men sanningsvärdet kan ha betydelse vid en bedömning av om en i och för sig kränkande uppgift var försvarlig. Är det då sant att säga att någon är dömd om hen senare friats?

Det här tangerar också en aspekt av integritetsskyddet, det som numer ofta beskrivs som ”the right to be forgotten”. Fällande domar från förr kan utgöra en integritetsrisk för den som dömts. Rättsstater utgår från tanken att alla har rätt till en andra chans, efter att ha avtjänat ett straff. Vissa menar t.o.m. att det finns ett egenvärde i att glömma. Skärningspunkten av ett Internet som aldrig glömmer och domar som ändrats i överrätt illustrerar hur fragil denna aspekt av integritetsskyddet är. En TT-rubrik om att någon dömd kan sätta sig betydligt djupare i informationsstrukturerna än faktumet att domen aldrig vunnit laga kraft. Bör det påverka hur vi använder ordet ”dömd”?

Jag har inget svar. Men ett vet jag som aldrig dör och det är domar som hamnat på Internet.

Jag är republikan. Jag är republikan till den milda grad att jag är medlem i Republikanska föreningen. Samtidigt undviker jag gärna diskussioner om huruvida vi skall ha republik eller bör fortsätta med att ha en monarki. Diskussionen är så enormt fruktlös: lika fruktlös ungefär som diskussioner mellan ateister och gudstroende. Jag misstänker dock att vi på något konstigt sätt talar förbi varandra och att diskussionen skulle kunna vara långt mera givande om vi var eniga om vilken fråga vi diskuterar.

Martin Loughlins briljanta och mästerliga Foundations of Public Law får mig tro att vi faktiskt skulle kunna uppnå enighet i vad det är vi diskuterar. Jag skall alltså här försöka att formulera frågan på ett sådant sätt att det är klart varför åtminstone jag anser att vi bör ha republik. Jag hoppas dels att många republikaner kan känna igen sig i problemformuleringen, dels att många monarkister kan känna igen frågan och framföra förnuftiga svar.

Frågan om monarki eller republik är en fråga om legitimitet. Frågan är vilken legitimitet vi menar, och där tror jag det centrala missförståndet ligger. Den offentliga rättens legitimitet kan nämligen analytiskt uppdelas i två olika sorters legitimitet. Dels har vi frågan om regeringsmaktens legitimitet: varför är det legitimt att regeringen utöver makt över medborgarna? Dels har vi dock också frågan om själva statens legitimitet: varför är det legitimt att det finns en inom folkrätten suverän enhet som kallas Sverige, vars makt utövas av en regering? Medan alltså de två sakerna hänger ihop, är de olika. Regeringen och den offentliga förvaltningen utövar den makt som är Sveriges; detta måste ske på ett legitimt sätt. Frågan är dock också varifrån staten Sveriges makt kommer, vad som gör dess makt (sådan den är) legitim.

Nu är det så att i Sverige båda former av legitimitet delvis har sin ideologiska grund i demokratin (hur man nu förstår detta luddiga begrepp). Staten Sverige anses legitim för att den är uttryck för svenska folkets implicita eller explicita solidaritet med varandra och dess identifiering med det territorium som utgör Sverige. Den regeringsmakt som utövas i Sverige är legitim eftersom de ämbeten som förvaltar regeringsmakten tillsätts genom demokratiska val. (Notera att den legitimitet som uppbär staten Sverige är långt mera metafysisk och kvasireligiös än den legitimitet som uppbär regeringsmakten i Sverige.) När alltså monarkister och republikaner tvistar om huruvida Sverige kan betecknas som demokratiskt givet att vi har ett monarkiskt statsskick är det viktigt att klargöra huruvida vi talar om den demokrati som legitimerar staten Sverige eller den demokrati som legitimerar regeringsmakten. Det sker dock sällan.

På republikanernas klagan att Sverige inte är demokratiskt svarar nämligen monarkister ofta att kungen ju inte har någon politisk makt. Eftersom republikanerna själva inte är säkra på vad de pratar om, hänvisar de då gärna till den informella makt som kungen har, vilket förstås är ett rätt hopplöst argument, på samma sätt kan hänvisas till Wallenbergarnas informella makt för att avskaffa stiftelser och bolag som juridisk form. Varken det ena eller det andra kommer att fungera: informell makt kan sällan avskaffas genom förändringar i formell juridik.

Jag tror dock att republikanernas poäng egentligen är en annan. Problemet för republikanerna är inte att regeringsmakten i Sverige inte skulle vara demokratiskt legitimerad – det är den – utan att själva staten Sverige inte är enbart demokratiskt legitimerad. I själva verket har vi för republikaner irriterande rester av monarkisk legitimitet kvar. Att staten delvis är monarkiskt legitimerad innebär att monarkens person åtminstone delvis är källan och ursprunget för själva statens suveränitet och makt (jämför Republikanska föreningens kampanjbild hur en statschef utses här i landet).

Här tror jag att republikanerna har ett argument som inte är helt enkelt att bemöta för monarkisterna, även om den monarkiska principen numera inte längre är helt ensam rådande som legitimerande princip för staten. Den monarkiska principen uttrycks i att monarken står över lagarna (jämför 5 kap. regeringsformen): detta kan bara förklaras med en kvarvarande rest av föreställningen att monarken är själva källan till lagarnas legitimitet och alltså står över lagarna. Även de särskilda högmålsbrott som framgår av 18 kap. brottsbalken (och som för närvarande diskuteras i juristkretsar) kan bara förklaras genom att monarken anses vara själva personifieringen av Sverige. Båda innebär att folket, medborgarna, i själva verket inte är den legitima källan för lagarnas bindande kraft och att folket inte är suveränen. Sverige och dess legitimitet som en fokus för politisk makt har med monarkin som system sitt ursprung i monarken och dess blodslinje, inte i folkets sammanslutning.

Denna monarkiska princip krockar alltså skarpt med den legitimitet som härleds från folket och dess frivilliga sammanslutning. Drastiskt uttryckt är vi medborgare när det gäller att utse den regering som utövar den statliga makten, men undersåtar när det gäller frågan var den makt som regeringen utövar har sitt ursprung.

Det kanske är ”osvenskt” eller till och med ”icke-nordiskt” att ställa en politisk och juridisk fråga på det principiella sätt som jag gör här. Jag tror dock att frågan, ställd så här principiellt, kanske kan diskuteras på ett något mera givande sätt än som sker för närvarande. Frågan är mycket fundamentalt huruvida vi vill helt igenom vara medborgare eller om vi tycker att det är ok att vara medborgare i den dagliga politiska processen, men att i sista förlängningen förbli undersåtar.

Och nu ser jag fram emot svaret från monarkisternas sida.

Sajten Avpixlat har lagt ut en film där ett antal unga män har sex med en flicka, som av bilderna att döma är kraftigt påverkad av alkohol eller något annat. Filmen har tagits bort så jag har inte kunnat se den. Jag är inte så sugen på att se den ändå. Jag gillar inte att se filmer på övergrepp. Men filmen har föranlett några principiella frågor, av central betydelse för synen på den personliga integriteten. Två av dessa frågor är: 1) Är det acceptabelt att lägga ut en sådan här film? 2) Kan man rättsligt komma åt den som bidragit till att sprida filmen?

Svaret på den första frågan har inte med juridik att göra. Låt mig spara den och först säga något om rättsläget. Svaret på den andra frågan är att det förmodligen inte finns några rättsliga möjligheter att angripa spridningen av filmen, med möjligt undantag för en regel som inte många verkar ha tänkt på i sammanhanget. Svaret beror dock på hur det som sker på filmen skall tolkas. Om det tolkas som en våldtäkt, eller det kan framstå som en våldtäkt, finns det några möjligheter.

Den regel som man i första hand associerar till är förtal. Det har i vissa sammanhang ansetts utgöra förtal att sprida bilder/filmer på en person som har sex. Denna möjlighet är dock ett undantag: Enbart om upptagningen ger intryck av att den person som skildras kunde antas ha avsett att filmen skulle spridas kan det utgöra förtal. Det kan inte anses som förtal mot offret att sprida en film som visar hur någon blir våldtagen. Det är inte klandervärt att vara ett brottsoffer, eller – för att använda lagens språkbruk – ägnat att utsätta henne för andras missaktning. Möjligen kan situationen i sin helhet påverka bedömningen, t.ex. att hon framstår som berusad, men det är knappast troligt att en frivillig berusning i sig är tillräckligt för att hon skall betraktas som ett brottsoffer under förtalsreglerna.

Det kan däremot utgöra förtal mot de som utför handlingarna. Framstår det som att de begår brott så kan det vara en ärekränkande uppgift. Det är dock inte så troligt. Om inte filmen är manipulerad så är det sanna uppgifter som kommunicerats (ett litet avigt sätt att uttrycka att filmen återspeglar verkligheten). Det kan i ett sådant läge vara försvarligt att sprida dem. är det försvarligt uppstår inget förtalsansvar. Ja, om filmen faktiskt återspeglar ett övergrepp som inte har varit föremål för rättsväsendets ingripande kan den ju bidra till att polis och åklagare engagerar sig, vilket förstås i sådana fall är bra.

En möjlighet – det här må vara ett long shot – kan vara att filmen ska betraktas som olaga våldsskildring. (Nu har jag som sagt inte sett filmen – och jag har fått litet olika redogörelser för dess innehåll – så det beror ju på.) Brottsbalken 16 kap. 10 c stadgar: ”Den som i bild skildrar sexuellt våld eller tvång med uppsåt att bilden eller bilderna sprids eller som sprider en sådan skildring, döms, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig, för olaga våldsskildring till böter eller fängelse i högst två år.” Regeln förknippas främst med filmcensuren och har mig veterligen inte använts på bilder som avspeglar verkliga övergrepp. Ordalydelsen fångar i och för sig in en sådan här händelse också, om nu handlingen betraktas som en skildring av sexuellt våld eller tvång. Brottsbalkskommentaren förtydligar vad som omfattas: ”skildringar av sadistiska eller likartade förfaranden som är ägnade att uppfattas så att någon mot sin vilja blir utsatt för kränkande eller nedvärderande behandling. Departementschefen uttalade, i prop. 1986/87:151, att bestämmelsen även ska omfatta den situationen att modellen har avbildats på ett sätt som av betraktaren är avsedd att uppfattas så att den betvingande eller förnedrande behandlingen är njutbar.”

Om filmen antas utgöra en olaglig våldsskildring kan såväl den som filmar och den som sprider filmen. Detta faller i så fall under allmänt åtal och om filmen kvalar in under denna regel är i en mening skyddet starkare: Rättsväsendet mobiliserar den offentliga makten på ett annat sätt än vid förtal, som ofta förutsätter aktivitet från den förtalade, inte sällan får hon dra hela det processuella lasset själv. Men det finns en undersida med om filmer som dessa enbart faller under regeln i 16 kap. 10 c §. Och det är att den som filmas inte är ett brottsoffer. Hon är inte skyddad. Det är inte ett brott som begåtts mot henne.

Hur är det då med den första, moraliska, frågan om det är acceptabelt eller inte. Själv tycker jag inte att det är acceptabelt, av flera olika anledningar. Ingen av mina anledningar har att göra med att det är just Avpixlat som står för spridandet- jag är lika kritisk mot när exempelvis kvällspressen publicerar material från övergrepp. (En av mina särskilda hang-ups är därvid den intervju med ett ungt brottsoffer i Tungelsta som Aftonbladet gjorde för att ett antal år sedan, precis efter att hon utsatts för ett av de hemskaste brotten jag läst om.) Det är helt orimligt både att det är accepterat att filma och att sprida filmer där det tydligt framgår att en person blir förnedrad eller utsatt för brott. Både den kränkande fotograferingen/filmandet och spridandet av fotografiet/filmandet borde vara förbjudet, om det kränker ett brottoffers integritet på detta sätt.

Frågan är inte ny. Den har disktuterats intensivt under senare tid. Rättsligt är frågan komplex. Ett fullgott skydd för brottsoffers integritet i en situation liknande den nu aktualiserade förutsätter olika rättsliga reformer, bland annat förändringar i tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna. Den utredning som nyligen gjorde en översyn över dessa lagar fann att någon sådan reform inte borde göras. Utredningens ordförande Göran Lambertz hade en avvikande uppfattning. Han tog bland annat upp Europadomstolsfallet Peck som ett exempel. Peck hade i ett psykiskt kristillstånd försökt ta livet av sig medelst kniv framför en övervakningskamera, men räddades. En tid senare visades filmen på Pecks självmordsförsök på tv. Engelsk rätt – det här var i England – innehåll ingen rätt till upprättelse för Peck. Europadomstolen fann att detta utgjorde en brist och att Pecks rätt till ett skyddat privatliv kränkts.

På samma sätt ligger det till här, men som den aktuella filmen illustrerar är det än värre. Brottsoffers integritet saknar ett skydd i dessa situationer. Det är ett juridiskt fattigdomstecken om ni frågar mig.

Ett steg framåt är att gå vidare med de förslag om förbud mot kränkande fotografering som tagits fram (även om inget av de liggande förslagen är optimala). Det vore ett litet steg på vägen. En sådan kriminalisering skulle träffa den som filmar eller fotar en person som utsätts för t.ex. en våldtäkt. Däremot träffar det inte de som publicerar eller på annat sätt sprider sådana filmer eller fotografier. Även med en sådan reform är skyddet därmed alltför svagt för brottsoffers integritet.