You are currently browsing the category archive for the ‘Familjerätt’ category.

Det här blev ett långt inlägg. Jag hoppas det ska vara värt det.

Jag uppmärksammades igår genom Facebook på att ett mål i vilket jag varit med om att ge prövningstillstånd, men inte om att ge dom, nu nått rikspressen: Dagens Nyheter skriver om det idag. Bakgrunden till målet är närmast tragisk och den juridiska bedömningen obekväm: målet illustrerar väl att vi börjar nå gränsen för vad vår familjerätt kan åstadkomma – successive småreformer har undergrävt bygget så till den milda grad att vi nog snart kommer att behöva ta ett större reformgrepp runt det hela.

Bakgrunden är följande. Ett lesbiskt par bestämmer sig för att skaffa barn tillsammans och inseminerar utan den allmänna social- och sjukvårdens hjälp privat med sperma som donerats av den ena kvinnans nära släkting. Inseminationen lyckas och en graviditet följer. Under denna graviditet når en könskorrigering (könsomvandling, förr i tiden) för den kvinna som inte ska bli mamma sitt juridiska mål: hon blir en han i juridikens ögon. Dessutom gifter sig paret. Med andra ord har vi, när barnet väl föds, i juridikens ögon att göra med en man och en kvinna som är gifta och får barn. Med andra ord slår faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § första meningen föräldrabalken till: mannen i paret antas vara barnets far. Någon verklighet frågar ingen efter.

Det går en stund och paret är inte lika förtjust i varandra som det fordom var. Skilsmässa följer och nu börjar det tragiska. Barnet – i praktiken mamman, men i de juridiska fiktionernas värld är det barnen som vänder sig till domstol – för talan mot den man som juridiken antar är hennes far med påståendet att antagandet bevisligen är falskt: den här mannen var ju inte man när barnet avlades och kan därför inte vara hennes far. Hon yrkar upphävande av faderskapspresumtionen.

Konsekvenserna om detta yrkande skulle bifallas är katastrofala för mannen: om han inte är far längre, har han ingen vårdnad om barnet och inte heller någon umgängesrätt – i så fall är han ju bara en släkting vilken som helst till den verkliga pappan. Men vanan under de gångna åren har ju gjort honom till social pappa! Han är ju pappa! Förvisso inte biologiskt, men socialt. Man kan misstänka att mamman ledsnat på pappan så till den milda grad att hon vill helt ha bort honom ur sitt liv. Men hon har tyvärr en stark poäng.

Eftersom i den allmänna debatten åtminstone av en försvarlig del av medborgarna det anses vara viktigt att de juridiska relationerna på familjeområdet stämmer överens med de biologiska, finns nämligen möjligheter att bryta faderskapspresumtionen (jfr 1 kap. 2 § föräldrabalken). Presumtionen är just en presumtion, ett antagande som kan motbevisas. I det här fallet är det inte mycket att bevisa: bevisläget är så klart det rimligen kan bli. Frågan är alltså renodlat rättslig: är det här ett fall där faderskapspresumtionen enligt föräldrabalken kan brytas?

Tingsrätten och hovrättens majoritet fann att så inte var fallet: pappan är pappa är pappa. En skiljaktig ledamot i hovrätten fann att så var fallet. Nu har tydligen fallet överklagats till Högsta domstolen, som slutligen måste ta ställning, antingen genom att inte ge prövningstillstånd och därmed bekräfta de längre instansernas dom eller genom att själv ta ställning i sak.

De centrala bestämmelserna i målet är 1 kap. 6 och 9 §§ föräldrabalken. Av bestämmelserna framgår en diskriminering av lesbiska kvinnor som med tanke på alla turer om olika moderna familjeformer enligt min mening måste anses vara avsiktlig. I 1 kap 6 § föräldrabalken stadgas nämligen att om en man ger samtycke till insemination av en kvinna med vilken han är gift eller sambo, den samtyckande mannen ska betraktas som far. I dessa fall kan alltså faderskapspresumtionen inte brytas. Problemet i det nu aktuella fallet är att den man som (åtminstone ännu så länge) betraktas som far inte var man när han – då hon – gav sitt samtycke till inseminationen: paragrafen är alltså inte tillämplig på honom och skyddar honom inte från att frånkännas sitt faderskap.

Den paragraf som närmast är tillämplig är istället 1 kap. 9 § föräldrabalken, som avser samkönade förhållanden mellan kvinnor. Också här ges en regel om att förälderpresumtionen inte kan brytas, men paragrafens tillämpning är beroende av att kvinnorna anlitat den allmänna sjukvården. Med tanke på att man alltså har en regel som avser förhållanden mellan kvinnor som motsvarar den som gäller mellan man och kvinna, men att det knappast kan ha undgått lagstiftaren att många lesbiska kvinnor inseminerar privat och med hänsyn till att regeln försöker att i imperialistisk anda göra det allmänna till förmyndare för lesbiska kvinnor som vill bli förälder, måste den diskriminering som framgår av dessa regler enligt min mening anses vara avsiktlig. Med andra ord kan enligt min mening den juridiska faderskapspresumtionen brytas och måste den brytas enligt 1 kap. 2 § föräldrabalken. Det tyckte också den skiljaktiga ledamoten i hovrätten, men inte tingsrätten och inte hovrättens majoritet.

Det som tingsrätten och hovrättens majoritet gör, är nu förstås den moraliskt riktiga lösningen, det tycker jag också. Jag kan dock inte komma ifrån – vilket de av hovrättens ledamöter som utgjorde majoriteten vet – att jag tycker att motiveringen som leder till det moraliskt riktiga slutet är krystad. Man måste alltså hoppas att Högsta domstolen nu tar sig an frågan och avgör huruvida domstolarna ska fixa lagen så att den överensstämmer med åtminstone min och några andras moraliska känsla, eller om man låter den diskriminering till vilken den suveräna lagstiftaren gjort sig skyldig bestå, så att den stackars man som nu under några år varit far till en dotter han av allt att döma djupt älskar berövas sitt faderskap. Som framgått, och som jag argumenterat i många andra sammanhang, tycker jag inte att det är domstolarnas uppgift att ingripa i lagstiftning de inte tycker om. Den här diskrimineringen kan starkt förmodas vara avsiktlig, och då har enligt min mening domstolarna inget mandat att sätta sin egen rättvisekänsla före lagstiftarens. Men det må vara som det vill. Det finns nämligen ett annat fundamentalt problem här om vilken jag egentligen vill skriva: den traditionella familjerätten har nått sina gränser.

I en tid då allt fler lever i fördom ovanliga samlevnadsförhållanden, då det allmänna slutat tvinga homosexuella till heterosexuella skenäktenskap, då vi börjat bli så gamla att det ”till dess döden skiljer oss åt” som uppfanns när folk dog vid 30 är en match som allt fler förlorar, blir det allt konstigare att tala om ”mamma, pappa, barn” med den implicita förmodan att mamma och pappa har gemensamma barn: konstellationerna kan verkligen vara vilka som helst. Detta har också lett till att Jonna Sima ropat efter lagstiftning som förenklar livet för ”stjärnfamiljer”. Simas analys är helt riktig, men det krävs nog mer än en reform av föräldrarätten.

Biologin spelar nämligen roll inte bara när det gäller föräldraskapet, utan också när det gäller bland annat arvsrätten. Biologiska barn har rätt till en såkallad laglott efter sina föräldrar, det vill säga till hälften av det de skulle få om den avlidna förälderns egendom delades lika mellan alla dennas biologiska avkommor. Ska vi möjliggöra stjärnfamiljer, måste vi nog avskaffa laglotten, som skulle bli väldigt konstig annars. Det skulle innebära en större frihet att skriva testamente, men hur gör vi när inget testamente finns? Vem ska då få vad?

Och hur blir det i följande fall: A har barn med B. De skiljer sig och A flyttar ihop med C. C blir i praktiken förälder till barnen, men efter tio år flyttar A och C isär och A väljer att åter gifta om sig, denna gång med D. Har barnen då föräldrarna A, B, C och D? Måste då alla fyra komma överens om allt som beträffar barnen (eftersom alla vårdnadshavare måste vara överens vid alla åtgärder avseende barnen), eller har man ett omröstningsförfarande? Kan C kanske frånkännas till föräldraskap när hen och A flyttar isär? Är förälder något man kan vara tillfälligt? Hur länge måste man förresten ha bott ihop för att C ska få rätt att bli förälder? Genast, när A samtycker, eller efter några år? Kan C bli förälder mot A:s eller B:s vilja?

Det här är inga lätta frågor, och fler svåra frågor finns. Kanske borde man omvandla hela familjerätten till någon form av avtalsrätt (jag har skrivit om den tanken här), men vilken bakgrundslagstiftning i stil med köplagen och andra lagar ska vi ha för det fall att parterna inte träffat något avtal? Kan man säga upp ett sådant avtal? Hur då?

Den traditionella familjerätten verkar vara vid vägs ände: äktenskapet och barnalstring hör inte längre ihop, och familjen är inte längre den ekonomiska enhet den en gång varit. Samtidigt finns dock inte ens övertygande konturer för en ny familjerätt, än mindre genomtänkta detaljer. Vi kommer alltså att fortsätta lappa och laga, med interna motsägelser mellan olika bestämmelser som följd.

Stackars de domare som måste fylla i där lagstiftaren utan att stort tänka efter följt en dagspolitisk övertygelse i den allmänna debatten. Det här fallet kommer inte att vara unikt så där värst länge till.

Justitiekanslern (JK) har kommit med besked: de som tvångssteriliserats i samband med ett könsbyte kommer inte att erhålla skadestånd av staten. Mot bakgrund av den vanligtvis inte precis lugna tonen i debatten runt frågor om sexualitet och/eller identitet kan man redan tänka sig vilken storm som kommer att blåsa nu.

Jag vill därför påminna om att JK är statens advokat. Det innebär att JK:s besked är ett partsbesked, ett uttalande från den som påstås vara skadeståndsskyldig att den inte känner sig skadeståndsskyldig. Det är inte rättsordningens sista ord: man kan vända sig med en stämningsansökan till tingsrätten och därefter kommer domstolarna att pröva frågan. JK:s besked är alltså inte rättsordningens sista ord.

Vad gäller själva frågan, är den inte så enkel att besvara: JK:s argumentation är inte helt utan poänger. Det är inte självklart att förändrade samhällsattityder – såsom de bland annat kommer till uttryck i lagstiftningen – ska kunna leda till att det uppstår en skadeståndsskyldighet i efterhand, att det som någon en gång i tiden gjorde i trygg förvissning om att det var ett acceptabelt handlande i efterhand ska anses vara vårdslöst och leda till skadeståndsskyldighet. Härvid spelar också roll att syftet med tvångssteriliseringen inte var att bestraffa eller skada den som genomgick en könsomvandling, utan att skydda barnen.

Att vissa – däribland jag – alltid tyckt att det var en befängd inställning, ändrar inte det faktum att det där och då var en form av statligt sanktionerad uppfattning. Det är inte uteslutet att någon form av ersättning ska utgå, men frågan – och det är endast den frågan som JK har att pröva – är om detta följer av juridiska regler, eller om det följer av politisk anständighet. I det senare fallet är det inte någon fråga för vare sig JK eller domstolarna, utan för politiken.

Därmed inte sagt att det skulle vara omöjligt att finna staten enligt juridiska regler skadeståndsskyldig. Därmed bara sagt att alla som nu frestas att spy galla över JK bör lugna sig.

Detta inlägg skall handla om kvinnojourer. Jag delar de flestas grunduppfattning att människor – och av statistiska skäl främst kvinnor – behöver skyddas när de är hotade eller utsatta för våld och mental påverkan som till sin effekt kan jämföras med misshandel. Och jag både tycker och inser att de ideella och privata kvinnojourerna gör mycket nytta.
Dock är det inte helt oproblematiskt. Först finns de principiella frågorna varför inte kommunerna ger detta skydd i egen regi och dels hur män (även om de är få) skall skyddas. Jag lämnar dem här.
En annan fråga som är viktig som jag också endast nämner men sedan lämnar är den totala bristen på tillsyn och insyn. Dessa tre frågor är i sig allvarliga och kan utgöra skäl för att sluta ge bidrag till dessa organisationer.
Den fråga jag vill beröra i detta gästinlägg är bristen på manlig närvaro på kvinnojourerna. Jag har ett minne av att endast två av alla Sveriges kvinnojourer anställer manlig personal. Övriga gör det inte och jag vet i vart fall några som inte heller tar emot volontärarbete från män. Jag utgår därför från att ingen utom de två nämnda tar emot frivilliga insatser från män.
Idéen tycks vara att att miljö skall vara helt enkönad. Jag kan se fördelar med detta men jag kan se andra och troligen större fördelar med att det finns goda manliga förebilder inne i kvinnojourerna. Dessa män kan också bli goda samtalspartner för de drabbade.
Nu till vad som fick mig att just i dag skriva av mig; jag trodde att myndigheter saknade kön. De gör de tydligen inte.
I samband med ett s.k. snabbyttrande inför interimistiskt beslut i fråga om barns boende besökte jag och min huvudman (han och inte hen!) socialtjänsten hos en kranskommun till Göteborg. Kvinnan har tagit barnet och försvunnit till någon kvinnojour.
Socialsekreteraren var man och konstigt nog ensam – de brukar alltid vara två. Han meddelade att samtal med mamman skulle hållas av en kollega och angav ett kvinnonamn. När jag frågade varför inte samma utredare talade med båda, vilket sannolikt skulle givit en bättre utredning svarade han – ja vaddå? Här har jag lust att skriva svaret uppochner längst ner på sidan så alla kan gissa!
Hans uppenbart självklara svar var att han var man och inte släpptes in på en kvinnojour!
Efter mötet ringde jag socialchefen i ”min” kommun som jag betraktar som en vän. Jag ringde också en rådman jag känner. Båda var lika förvånade som jag. Vi trodde inte att en myndighet kunde ha kön.
Johan Tisell, Sakförare

Det i och för sig uppfriskande liberala förslaget till idéprogram för Centern har lett till en ganska högljudd diskussion om månggifte: mitt Twitterflöde formligen svämmar över av kommentarer till just denna aspekt av förslaget. Det är i och för sig ganska trist att de juridiska formerna för samlevnad drar till sig mest uppmärksamhet, när det finns långt viktigare förslag om slopad skolplikt och fri invandring, men erfarenheten visar att varje politiskt förslag som med lite fantasi kan uppfattas som relaterat till sängkammaren alltid diskuteras mest. Men det skall jag klaga på här och nu. Min tanke är en annan.

Behöver vi verkligen något juridiskt äktenskap?

Vi har olika juridisk former för samlevnad, nämligen äktenskap och samboförhållande. Ett samboförhållande definieras i 1 § sambolagen som ett parförhållande med gemensamt hushåll. Det enda som verkligen framgår av detta avseende hur själva förhållandet skall se ut är att det måste röra sig om två personer, inte mer, inte mindre. Varför? Varför skyddas just tusamheten på detta sätt och inte mera komplexa förhållanden som till exempel samlevnad i ett bestående kollektiv där flera bidrar till det gemensamma hushållet?

Äktenskapet kan sägas vara en formalisering av samboförhållandet. Skillnaden mellan samboförhållanden och äktenskap ligger i huvudsak i arvsrätten: äkta makar ärver automatiskt efter varandra, sambor gör inte det, utan måste skriva testamente. Med andra ord ersätter det juridiska avtalet äktenskap behovet av en ensidig förklaring om hur en person vill att hennes egendom skall fördelas efter hennes död. Man kan ur det perspektivet anse att äktenskapet är ett slags standardformulär för testamenten. Med denna beskrivning blir frågan varför staten skall exklusivt tillhandahålla detta standardavtal? Kan inte det skötas på andra sätt?

Det borde ju vara relativt enkelt att skapa standardformulär för testamenten som leder till samma resultat som idag, att nämligen den efterlevande maken får en del av den avlidnas egendom i arv och den andra delen med full förfoganderätt. Slopar man dessutom barnens obligatoriska arvsrätt och överlåter till den avlidna själv att bestämma över sin egendom, blir detta än mer konsekvent. Det som vi idag inom arvsrätten gör med äktenskapet som juridisk figur, skulle vi gott kunna göra utan att ha något äktenskap över huvud taget. Varför alltså inte avskaffa det hela?

Dessutom finns ett försörjningsansvar mellan makar som inte finns mellan sambor. Men försörjningsansvaret blir aktuellt egentligen bara i två situationer, nämligen dels inom socialrätten – där man tar hänsyn till hela familjens inkomst när man bedömer rätten till försörjningsstöd – och dels efter äktenskapet om en av de före detta makarna har svårt att omedelbart stå på egna ben. Den senare varianten av underhållsansvar är närmast betydelselös idag och kan lätt ersättas med socialförsäkringsrättsliga regler: det kan inte rimligen göra någon större skillnad att vara beroende av staten och att vara beroende av den före detta äkta maken.

Vad gäller försörjningsansvaret inom socialrätten kan det lösas på så sätt att man anknyter till hushållet istället för äktenskapet. Vad ett hushåll är måste man ändå bedöma när man tillämpar sambolagen, så att problemet med att definiera ett hushåll tydligen inte utgör något större hinder. Då skulle man också kunna fånga samlevnadsformer som idag inte är formaliserade, vilket ur likabehandlingssynpunkt också skulle vara en fördel.

En gång i tiden hade äktenskap med barnalstring att göra. Barnen status som födda inom eller utom äktenskap innebar kännbara skillnader för barnen. Sex utanför äktenskapet var förbjudet i strafflag (som hor). Detta har vi på mycket goda grunder övergivit. Äktenskap har alltid frivilligt eller ofrivilligt kunnat vara barnlösa. Barnens status skall inte behöva ha att göra med vad deras föräldrar gör, utan barnen skall erkännas som människor med rättigheter alldeles oavsett sina föräldrars status. Numera har vi också äktenskap där parterna inte utan utomstående hjälp ens kan få barn även om båda är fruktbara och villiga att få barn, nämligen samkönade äktenskap.

Med andra ord har äktenskap som juridisk figur tömts på det mesta av sitt innehåll. Det som kvarstår av innehållet kan lätt regleras genom andra juridiska regler. Det finns egentligen inte mycket kvar som har med äktenskapet än just makens arvsrätt och försörjningsansvaret.

”Men det är ju inte det som föreslås! Det är ju månggifte som föreslås!”, hör jag nu i tanken någon säga. Det är jag inte säker på. Man kan säga att det är möjlighet till månggifte som föreslås, men om äktenskapet ingenting betyder (eftersom det också föreslås avskaffande av obligatorisk arvsrätt), spelar väl det ingen roll? Men man kan också tolka förslaget så att äktenskapet skall upphöra vara en juridisk figur, eftersom det sägs att staten inte skall lägga sig i sådana frågor: detta kan uppfattas som att juridiken – som utgör statens instrument i dessa frågor – inte bör ha någon definition på äktenskap längre. Med andra ord skulle staten över huvud taget inte ha någon uppfattning om vem som gifter sig med vem (eller vad, för den delen) – det skulle vara upp till medborgarna själva att gestalta sina samlevnadsformer.

Det innebär också att ingen skulle tvingas till månggifte, och om någon skulle tvingas till sådant, skulle detta inte ha några som helst juridiska konsekvenser. Det hela skulle helt och hållet handla om en sociala, inte juridiska, relationer.

Och det vore väl inte helt fel? Staten (juridiken) måste nog ha en uppfattning om vad som skall ske med avlidnas egendom för det fall att inget testamente finns. Men en sådan uppfattning har juridiken, och den ifrågasätts inte: alla barn får sin efter antalet barn beräknade andel. Finns testamente, gäller det. Föräldrars ansvar gentemot sina barn har inget med äktenskapet att göra. Försörjningsansvaret borde kanske ändå ligga på hushålls- istället för äktenskapsnivån och kan i övrigt lösas genom socialrätten. Och mer finns egentligen inte förknippat med det juridiska äktenskapet.

Ett avskaffande av det juridiska äktenskapet skulle för övrigt också skapa större frihet för olika samfund att göra som de vill. Om äktenskapet inte drar med sig några förmåner eller nackdelar, spelar det för staten ingen roll om något konservativt samfund endast vill tillåta äktenskap mellan en man och en kvinna och inte heller om något frisinnat samfund tillåter äktenskap mellan flera och/eller mellan människor och djur. Äktenskapet skulle endast beröra dem som tycker att något formellt löfte till den med vilken de vill leva har någon betydelse.

Personligen tycker jag att förslaget är mycket sympatiskt.

Osämja har uppstått. Det rör en fråga som alltid engagerar, nämligen frågan om hur barnlösa som vill ha barn skall hjälpas i sin strävan mot föräldrarskap.

Idag skrev företrädare för tre av Allianspartierna i en debattartikel att de ville tillåta insemination av singelföräldrar. I praktiken innebär det alltså att den skattefinansierade sjukvården ska bistå med detta. Kristdemokraterna är som enda parti i borgerligheten emot förslaget. Folkpartiledaren beklagar att konsensus inte kunde uppnås men någon öppning för överenskommelse verkar inte finnas.

Det finns mycket man kan säga om detta. Jag har själv förståelse och sympati för båda inställningarna. Det är ofta så med sådana här frågor om liv och död, att båda sidor har goda argument på sin sida. Den enda oacceptabla inställningen är inställningen att sådana här frågor är enkla.

Majoriteten i Alliansen förtjänar sympati för att de inser att en önskan att få barn kan vara en av de mest konsumerande känslor som finns. Den ofrivilligt barnlösa förtjänar all sympati. Samtidigt finns det goda argument som talar emot ett sådant här förslag. Distributiva rättviseargument kan göra det, t.ex. Är det verkligen rimligt att skattebetalarna skall betala för en sådan här åtgärd? Om man vill lösa det på egen hand så visst, gör det. Men annars borde kanske inte sjukvården belastas med kostnader för människor som inte är sjuka.

Mot det kan man invända att vården redan idag tar massor av kostnader som inte hänger direkt samman med sjukdom i ordets rätta bemärkelse. I ett sådant läga är det orättvist att inte sjuvården tar kostnaden för denna åtgärd när en massa andra, enbart delvis med sjukvård sammanhängande åtgärder, bekostas.

Ett annat argument som förtjänar respekt är att det ofta är önskvärt att ett barn får god kontakt med både en mamma och en pappa. Ibland är det inte önskvärt, men ofta. Rättsordningen bör inte skapa lösningar som institutionaliserar singelförälderskapet när det ofta är bra med två föräldrar. Å andra sidan: En riktigt god förälder kan många gånger vara lika bra som två dåliga. Och egentligen – ett barns uppväxtförhållanden handlar väl inte om antal föräldrar? I så fall borde man kanske skapa regler som möjliggör massor med föräldrar, även rent rättsligt. Men då…

Alla dessa argument är relevanta. Det här hör till de olösliga frågorna egentligen.

Men det finns ett argument som stör mig. Och det är det argument som framförs av Göran Hägglund, vars inlägg i övrigt var tänkvärt. Alla barn har rätt till en pappa, säger Hägglund. Han tar avstamp i Barnkonventionen för detta och skriver: ”FN:s Barnkonvention slår fast att varje barn har rätt till sina föräldrar”. Men det är en konstig inställning, oavsett vad Barnkonventionen säger.

Om man har rätt till något betyder det att man har ett legitimt krav på att det man har rätt till kan uppnås. Det betyder konkret, i varje fall när man som Hägglund talar om en rätt i kontexten av en föreslagen lagreform, att den som har rätten också kan kräva av den offentliga apparaten att det tillstånd som man har rätt att uppnå också kan uppnås. Kort sagt: Om ett barn har rätt till en pappa kan det inte betyda annat än att barnet med stöd av den offentliga makten ska få en pappa.

En sådan rätt är något helt annat än rätten att få veta vem som är ens pappa. Det är också något helt annat än att ha rätten att få vissa behov tillgodosedda av just sin pappa. Denna rätt tar sikte på själva grundfrågan: Att det skall finnas en pappa.

Men någon sådan ”rätt” kan förstås inte tas på allvar. Om A:s pappa går bort i en tragisk olycka har hon ingen ”rätt” att av staten få en ny pappa. Om fadern till ett barn är okänd och omöjligen kan identifieras har inte barnet rätt att få någon annan som pappa. Hon kanske får det ändå, men något legitimt krav gentemot staten på att den skall besätta den vakanta papparollen finns inte.

Nu skakar ni på huvudet. Ni vet ju att inte Hägglund menar detta. När han citerar Barnkonventionen så tänker han inte att det är fråga om en rätt på samma sätt som en äganderätt till ett hus eller rätten att slippa tortyr. Det är en annan rätt, en rätt som inte kan genomdrivas genom den offentliga makten. Det är mer en form av målsättning, en önskvärd sak att sträva efter i ett samhälle. Jag delar den inställningen på det hela taget.

Men jag har oerhört svårt för språkbruket. När man använder sig av ordet ”rätt” på det här sättet reducerar man begreppet i sin helhet och kollektiviserar rättighetstanken. ”Men det förstår du väl att vi inte menar att just DU har rätt att yttra dig misshagligt just på det här sättet – det är mer att vi strävar efter att folk ska få yttra sig, i allmänhet.”

Då kanske man kan säga att detta problem inte är Hägglunds fel, egentligen. Han citerar ju Barnkonventionen. Och det är delvis sant. (Om än bara delvis – hans tolkning är extensiv.) Men det är av skäl som dessa som jag menar att Barnkonventionen inte lämpar sig som svensk lag. Och Hägglunds artikel visar på riskerna med just Barnkonventionen och liknande texter.

Litet omärkligt smyger sig begreppsglidningen in i diskussionen genom att alla vill visa att de minsann står på barnens sida – vem gör inte det? – och att man därför bara måste kräva barnkonventionens införlivande i SFS. På köpet får man en diskurs som man inte gillar. Så är det ofta med paketlösningar.

Barnkonventionen är en paketlösning som lagstiftaren enligt min ringa mening borde undvika. Istället bör barnets rättigheter stärkas på de olika ställen där det behövs genom riktade åtgärder och de stolta målsättningsartiklarna, som den om att alla barn borde få kunskap om Barnkonventionen, kan lämpligen behandlas i sådana sammanhang där man tar upp allmänna målsättningar. I riksdagens talarstol till exempel.

Barn har inte ”rätt” till sin pappa. Däremot borde vi sträva efter, som människor men också tillsammans, att skapa förutsättningar för goda barn-pappa-relationer i de fall där sådana relationer är något positivt och det är de flesta fall (men långt ifrån alla, har jag kunnat iaktta i Brottsoffermyndighetens referatsamling).

Det finns något mer att sträva efter. Jag ser gärna att vi också strävar efter att inte urholka rättighetsterminologin när vi diskuterar dessa saker.

*

Idag onsdag fyller Hanne Kjöller på med fler tankar kring rättigheter i frågan. Och PJ Anders Linder skriver ledare i saken.

I Ronald Dworkins kioskvältare Law’s Empire tas ett berömt amerikansk rättsfall upp (och därmed görs rättsfallet än mer berömt). Fallet Elmer.

Elmer mördade sin farfar 1882 genom att förgifta honom. Genom mordet räknade Elmer med att få ärva sin farfader, i enlighet med det testamente som var skrivet. Elmer var orolig för att farfadern skulle ändra i testamentet eftersom han hade gift om sig. Mordet uppdagades och Elmer sattes i fängelse. Men frågan om arvet kvarstod. Enligt det vid tiden gällande regelverket fanns det inget som talade emot att Elmer inte skulle tilldelas egendomen – det fanns inget undantag för personer som ville rappa på successionen genom mord på detta sätt.

I Elmers fall fanns det andra legala arvingar än barnbarnet Elmer. Om inte testatementet hade funnits hade närmare bestämt Elmers döttrar ärvt honom. Döttrarna lät stämma Elmer och hävdade att egendomen istället borde tillfalla dem. Elmer hävdade å sin sida att lagen var klar: Han hade rätt till egendomen eftersom han var testatementstagare. Några regler som kunde ge ett annat resultat fanns inte.

Dworkin tar fallet som utgångspunkt för reflektioner kring tolkning och innehållet i gällande rätt. Majoritetens dom fick det resultat som jag gissar att alla moraliska människor, med möjligt undantag för vissa yngre jurister och formalister av kufigare slag, uppfattar som det enda rimliga. Elmer tilläts inte få egendomen. Den tilldelades istället döttrarna. Dworkin framhåller att domstolens majoritet gav uttryck för uppfattningen att en lag inte kunde förstås i ”historisk isolation” utan att den måste tolkas i ljuset av rättens generella principer. En författning måste förstås så att den i största möjliga mån står i samklang med de allmänna rättviseprinciper som rätten i övrigt vilar på. Man ska inte kunna mörda sig fram till ett arv, kräver rättvisan. Enligt Dworkin. Och jag håller förstås med.

I en DN-debatt-artikel har nu advokaten Svante Thorsell angripit laglotten. Thorsells argumentation påminner om fallet Elmer. Innan jag tar upp vad jag uppfattar som det starkaste argumentet i kritiken kanske det bör sägas vad en laglott är. Laglotten är är en rätt enligt lag för en bröstarvinge att ärva hälften av sin arvslott. Bröstarvinge är en persons barn och barnbarn (osv). Arvslott är vad man ärver enligt lag. Om en pappa enbart har två egna barn i sin familj så är barnen alltså bröstarvingar och barnen ärver enligt lag hälften vardera om pappan dör. Genom regleringen av så får barnet alltid hälften av sin arvslott, oavsett hur pappan vill disponera egendomen. Om pappan hatar sitt ena barn kan han skriva testamente till fördel för det andra barnet. Men det hatade barnet har ändå rätt till hälften av sitt arv, d.v.s. 25 % av den totala efterlämnade egendomen i vårt exempel.

Det är denna reglering som debattartikeln sätter i skottgluggen. Thorsell skriver så här: ”Även om barnet uppför sig mycket illa mot arvlåtaren har han/hon alltid rätt till laglotten. En bröstarvinge kan till och med utsätta sin förälder för allvarligt lidande, psykisk sjukdom, skända, ofreda, förtala eller misshandla sin förälder – ja till och med begå ett allvarligt brott mot föräldern – utan att barnet förlorar sin rätt till arvslott eller laglott. Barnet förlorar sin rätt endast om denne orsakat arvlåtarens död genom en brottslig eller annan allvarlig handling som direkt framkallat dödsfallet. Ett utdraget plågande av föräldern är inte en sådan handling. Döden utlöser här, paradoxalt, själva arvsrätten – men med vilken rätt, om någon, bör barnet då ha fördel av dödsfallet, av sitt onda handlande i exemplen? Svar: Ingen.”

Ord och inga visor. Elmer-fallet är alltså särreglerat. Men bortsett från situationen där barnet dödar sin förälder ligger arvet, i alla fall laglottsdelen av arvet, säkert. Detta menar Thorsell är fel. Och det har han naturligtvis alldeles rätt i. Alltså, det är väl så uppenbart rätt att det nästan framstår som banalt (om det nu inte varit för att lagen sett annorlunda på det). Om en person torterar sin gamla mamma som därför vill göra henne arvslös är det väldigt svårt att se goda skäl som talar emot att mamman ska få bestämma som hon vill. Om hon vill göra plågoanden arvlös borde hon ha rätt att göra det. Men principfrågan går bortom tortyrfallet. Att mamman ska ha friheten att bestämma själv kan legitimeras på olika sätt.

Äganderätten är en infallsvinkel. Laglotten skaver mot äganderätten kan anföras som ett argument mot regleringen. Det är ett bra argument. Men det finns en annan form av argument som kanske är än viktigare (och som i och för sig kan betraktas som ett korrelat till äganderättstanken om man så vill), nämligen att rättsordningen bör respektera arvlåtarens eller testatorns vilja. Laglotten innebär på detta sätt inte bara en begränsning i ägarens rätt att disponera över sin egendom. Den innebär också en begränsning i juridikens respekt för hennes vilja.

Ibland kan en vilja vara missriktad och grunda sig på bristande kunskaper eller härstamma ur ett grumligt medvetande. Oron för sådan missriktad vilja, eller snarare viljeyttringar som inte motsvarar vad man antar är personens verkliga vilja, kan nog vara en förklaring till laglotten. Man oroar sig för att den smöriga och manipulativa favoritdottern ska kunna utmanövrera sina syskon genom att dupera en senil förälder. Men sådant fulspel har vi redan regler för att hantera, många regler till och med, med vilka man kan åsidosätta rättshandlingar som inte anses ge uttryck för någon reell vilja. Men bortsett från dessa fall? Ja, då borde rätten respektera vår rätt att bestämma själva.

Nu kommer jag fram till en poäng som ligger i förlängningen på Thorsells argument. (Poängen är alltså min, jag har ingen aning om vad Thorsell anser om detta.)

Arvsreglerna vilar på olika värderingar. En värdering är att rättsordningen bör reglera hur egendomen ska fördelas efter ett dödsfall, om inte den döda själv uttryckt något särskilt, på ett sätt som kan antas överensstämma med vad den döda själv hade valt att göra om hon tänkt närmare på saken eller hunnit göra det innan hon dog. Att en sådan värdering tycks ligga i linje med vad många anser rimligt kan möjligen skönjas genom att det trots allt är ovanligt med testamenten som begränsar bröstarvingars enligt lagen tillkommande arv, om man ser i det stora hela. För att uttrycka det på ett annorlunda sätt: Default-reglerna i ärvdabalken uttrycker ett antagande om hur den döda i allmänhet hade önskat disponera sin egendom efter sitt frånfälle.

Jag säger inte att det är den enda förklaringen och jag säger inte att det alltid stämmer. Men jag hävdar att det är en förklaring av reglerna som mot bakgrund av mina antaganden om vad de flesta av oss anser stämmer rätt bra med hur de kommit till uttryck och det är en förklaring som dessutom får reglerna att framstå som sympatiska och – ordet måste användas när jag nu började med Dworkin – rättvisa. (S.k. konstruktiv tolkning.)

Men det finns anomalier. Anomalier där regleringen knappast kan antas ligga i samklang med en normal persons vilja. Och det rör allmänna arvsfonden.

Säg att A dör. Hon har inga nära släktingar. Inga barn, inga syskon, inga barnbarn. Hon har däremot kusiner. För att göra det litet mer intressant kan vi anta att hon hade ett nära förhållande till kusinerna, den enda familj hon hade kvar. Den nära gemenskap som bara kan uppstår ur en gemensam barndom och kvällar tillsammans framför Jack Vegas-maskinen på pizzerian bredvid äldreboendet. Eftersom A dog hastigt hade hon inte hunnit skriva något testamente. Vem bör i ett sådant fall ärva A? Kusinerna så klart. Vem kan man anta att A skulle vilja ärvde henne? Kusinerna så klart. Vem tar arvet? Staten. Eller närmare bestämt den allmänna arvsfonden.

I de flesta fall har vi väl inte så starka känslor för våra kusiners intresse av att ärva oss. Men i frånvaron av närmare släktingar ställer det sig annorlunda. Handen på hjärtat: Hur vanligt tror ni att det är att den avlidna personen, om hon fått fundera på saken innan hon gick bort, skulle tänkt att ”Hmm, jag skulle nog ändå föredra att lämna min egendom till den allmänna arvsfonden istället för Greta ”. Det kan säkert förekomma. Men vad tror ni är vanligast? Sannolikt att man velat låta egendomen gå vidare till kusinerna, säger jag.

Det finns därtill en dimension bortom den ekonomiska här. Dessutom är det ju inte sällan egendom som kan ha ett emotionellt värde för familjemedlemmar. Faster Kristas oljemålning kan ha ett stort värde för Greta som minns somrarna i Kristas trädgård. För arvsfonden är det bara ett värdelöst objekt. En stum sak. Genom att åsidosätta kusinser i dessa fall kan det till och med uppstå en värdeförstöring: Det värde som egendom kan ha för familjen omintetgörs genom att egendomen faller i händerna på en institution som ser egendom enbart som förmögenhet.

I fallet Elmer fann domstolen att regelverket skulle tolkas så att det främjar underliggande värderingar om rättvisa. Domstolen bortsåg från lagens ordalydelse och tolkade den dynamiskt. I svensk rätt gör vi inte så. I allmänhet i alla fall. Författningen är en monolit. Ska man ändra något på elmerskt vis krävs det lagstiftning. Och det i sin tur fordrar lagstiftare som bryr sig om arkaiska ideal som rättvisa. Och respekt för människors vilja.