Yttrandefrihet och upphovsrätt

De senaste månaderna har visat att slaget om yttrandefriheten inte är avgjort. Det visar sig genom dåd, diskussioner och inte minst genom avgöranden i domstol. En fråga som då kommit upp är frågan om relationen mellan yttrandefrihet och upphovsrätt. Är det rätt att fälla någon för upphovsrättsintrång när det handlar om publicering av bilder med stor betydelse från publicistisk synvinkel?

Grundproblemet kan sägas vara att upphovsrätten innebär en ensamrätt, i princip ett monopol, medan yttrandefriheten förutsätter att vi har rätt att sprida egna och andras tankar. Båda har sin bakgrund i tankegods från upplysningen och båda har en ställning som mänskliga rättigheter, vilket manifesteras i såväl FN:s deklaration om mänskliga rättigheter som i svensk grundlag. Detta gör att båda, samtidigt, är bland det viktigaste vi har.

Det finns flera exempel när kollisioner har hamnat i domstol och som ofta med frågor om mål som rör yttrandefrihet handlar många av dem om situationer som väcker många känslor. Vi har exempelvis målet om Hitlers Mein Kampf, NJA 1998 s. 838 och målet om Sveriges Flagga, NJA 1975 s. 679.

De potentiella kollisionerna mellan upphovsrätten och yttrandefriheten har identifierats av lagstiftaren, som gjort en del avvägningar mellan de båda för att minska risken för långtgående konsekvenser.

Bland de viktigaste åtgärderna är att upphovsrätten konstruerats till att inte omfatta idéer och tankeinnehåll som sådana. Det upphovsrätten skyddar är hur idéer och tankeinnehåll uttryckts. Den som vill sprida vidare själva idén kan alltså göra det, om denne bara ändrar hur idén är uttryckt. Ensamrätten, monopolet, gäller alltså inte informationen som sådan, vilket öppnar för att sprida den vidare.

En annan åtgärd är att upphovsrättslagstiftningen innehåller flera inskränkningar. Hit hör exempelvis citaträtten, vilket gör att vi kan citera ur offentliggjorda verk. Vi kan alltså ta fragment ur andras texter och använda dem ordagrant, för att exempelvis gå i polemik med någon.

Ett annat exempel på hur upphovsrätten förhåller sig till yttrandefriheten är frågan om parodier. Det anses generellt vara så att parodier är tillåtna, något som också varit föremål för prövning i EU-domstolen nyligen (EUD C-201/13).

Om nu lagstiftaren tänkt på allt detta borde väl problemen vara ur världen? Riktigt så är det dock inte. Och det är här som bilderna som Ekeroth tagit kommer in.

För den publicist som fick bilderna i sin hand var förmodligen det publicistiska beslutet enkelt. Det handlar om bilder med nyhetsvärde, som kunde belägga ett händelseförlopp som det måste anses vara av allmänintresse att vi diskuterar. Frågan är om de som fattade det publicistiska beslutet om att publicera ens tänkte på den upphovsrättsliga dimensionen.

Rent upphovsrättsligt, enligt svensk upphovsrätt, är det dock inte särskilt svårt att se att det är fråga inte riktigt passar in i de åtgärderna som lagstiftaren vidtagit för att minska kollisionerna mellan upphovsrätt och yttrandefrihet. Det går inte att ”ta om” bilden på ett annat sätt för att undgå upphovsrättsintrång, att använda bilder i sin helhet kan inte ses som ett citat och det går inte att se det som en parodi på ursprungsverket. Det är således ett intrång i upphovsrätten.

Hur ska denna konflikt lösas? En lösning är att låta allt vara som det är och att låta de som fattar de publicistiska beslutet helt enkelt bestämma sig för om det är värt att göra ett intrång i upphovsrätten. Det uppkommer då ett ansvar, men att betala någon tusenlapp i skadestånd får kanske anses vara värt det i vissa fall. En annan lösning skulle vara att införa det som kallas för ”fair use”. Denna, amerikanska, lösning har många gånger framhållits som nyckeln till lösningen på alla upphovsrättens problem. Riktigt så enkelt är det dock inte.

Christina Wainikka

Privata brottsutredningar

Under senare tid har det förts diskussioner om privata brottsutredningar. Det som har föranlett diskussionen är att upphovsrättsinnehavare, i praktiken associationer som företräder eller som har förvärvat rättigheter, låtit utföra egna utredningar om brott mot upphovsrätten.”Privata bolag gör polisjobb”, som SvD pregnant rubriksatte nyheten.

Som jag förstår det har rättighetsinnehavarna eller deras företrädare anlitat särskilda företag som utfört själva utredningen och sedan sammanställt material som antas dokumentera brottslighet. Personer identifieras i dessa utredningar som brottslingar. Dessa utredningar lämnas sedan över till rättsväsendet, som tacksamt tagit emot det färdiga materialet.

Detta har kritiserats. De kritiska argumenten har varit av olika slag.

1) Vissa säger: Den som drabbas av brottet har ett egenintresse i att brottslingen lagförs. Är inte det olämpligt?

2) Det kan väl inte vara rätt, menar andra, att privata företag låter utföra brottsutredningar? Det innebär ju att rika personer och företag eller andra associationer i praktiken kan ”köpa” rättvisa, eller i vart fall köpa sig en bättre chans till rättvisa än den fattiga – och det måste ju vara fel?

3: Ibland tycks de som utfört utredningen ”provocerat” fram brott genom att delta själva i torrent-delningarna. Är inte brottsprovokation otillåten?

4: Finns det inte risker med att människor åtalas och döms på material som tagits fram av personer eller företag som har ett egenintresse i att få fram fällande domar av bl.a. avskräckningsskäl?

*

Jag är nu ingen vän av att man drar åt tumskruvarna mot fildelare. Som många andra är jag tveksamt inställd till hur rättsordningen gjort avvägningar mellan upphovsrätt och andra intressen. Men kritiken mot de privata brottsutredningarna, som det beskrivs, delar jag inte.

Det är inte ovanligt att brottsoffer bidrar med information som kan fånga in brottslingen och som sedan kan bidra till grunden för en fällande dom. Att den som har ett egenintresse i att ett brott leder till en fällande dom bistår i utredningen kan inte gärna vara fel. Det är ju ofta en förutsättning. Den som utsätts för en stöld berättar om signalementet på tjuven, butiken lämnar över övervakningsfilmerna efter en snatterivåg, försäkringsbolaget låter kontrollera uppgifterna vid ett misstänkt försäkringsbedrägeri. Allt det här är förstås legitimt och inte sällan är det nödvändig input.

Är det då orättvist att rika företag har bättre möjligheter att säkra bevisning än fattiga personer? Ja, i någon mening är det väl orättvist. Allokeringen av samhällets rikedomar kan ofta te sig orättvis. Sådana orättvisor angrips ibland av samhällets institutioner, t.ex. genom omfördelningar och utjämningsåtgärder (vars legitimitet inte har med detta inlägg att göra även om jag vet att redan detta får det att rycka i tangenfingrarna på vissa av er). Men sådana orättvisor bör i första hand hanteras inom just distributiva rättviseformer, inte i enskilda fall av påstådda brott.

Jag har svårt att förstå rättvisesynen bakom åsikten att om X begår ett brott mot A så ska X inte bestraffas eftersom inte Y bestraffades när hon begick samma brott mot B. En sådan inställning vilar på en skruvad syn på rättvisa, enligt min mening. Rika människor kan i många sammanhang ha bättre möjligheter att nå upprättelse och främja en fällande dom när de utsätts för ett brott än den fattiga. Uppfattas detta som orättvist får man tillskjuta mer resurser till den offentligfinansierade brottsbekämpningen. Inte försämra den rikas möjligheter till upprättelse.

Är det fel att provocera fram brott på det här sättet? Det kan jag inte heller se, så länge inte bolagen lurar eller tvingar någon att begå brott.

I samband med en utredning som ett antal juriststuderande utförde för några år sedan rörande rasism i krogköer hördes ett liknande argument, i samband med processerna rörande diskriminering. ”De provocerade fram brottet genom att ställa sig i kön när de visste att de kunde utsättas för diskriminering. Hade de bara hållit sig borta hade det ju aldrig hänt!”

Men så kan man förstås inte se på det. Man ska aldrig behöva räkna med att utsättas för brott. Det kan inte vara förmildrande för brottslingen att offret gjort det lätt för henne att begå brott, eller att det framstått som särskilt frestande. Att det ligger försåtligt placerad choklad precis vid kassan gör det inte mer rätt för den godissugna kunden att stoppa en bit i fickan.

När det gäller polisens agerande finns det särskilda regler om provokation. Men här rör det sig inte om poliser och inte heller har bolagen som utfört utredningarna mig veterligen begått några brott utan tvärtom haft möjligheter som inte polisen har att hantera de verk som antas ha varit brottsobjekt.

Finns det då inte rättssäkerhetsrisker om rättsväsendet förlitar sig på material framtaget på detta sätt? Jo, det kan det förstås göra om inte rättsväsendet förhåller sig kritiskt till materialet och om det inte granskas ordentligt. Men så länge sådan granskning görs och materialet betraktas med samma skeptiska blick som all bevisning ska betraktas med av ett rättsväsende som värnar om oskuldspresumtionen så kan jag inte heller se detta som ett problem.

Min uppfattning är att man måste skilja på olika frågor. Även om man är kritiskt inställd till upphovsrättsregleringen som den ser ut idag finns det all anledning att försvara de rättighetsinnehavare som skyddas av det nuvarande rättsläget. Man bör värna om att brott beivras, även brott som man inte anser bör vara brott. Att inte gilla en kriminalisering eller de former den tagit sig är inte i sig ett särskilt starkt argument mot att rättsväsendet ska hantera dessa brott som alla andra brott, eller snarare: som alla andra brott borde hanteras.

IP-adresser som identifieringsverktyg

Sajten OUT-Law.com publicerar idag nyheten att en amerikansk domare förvägrat en rättighetsinnehavare möjligheten att utfå IP-adresser från en operatör.  Domaren (vars dom finns här) ansåg att vetskapen om den IP-adress genom vilken fildelning skett inte ger någon rimlig möjlighet att identifiera någon viss person som kränker en upphovsrätt genom fildelningen. Detta kan kanske stämma till eftertanke avseende både argumenten emot och argumenten för IPRED-lagen: frågan är om lagen verkligen hotar vår integritet i den utsträckning som ofta anförs – att den i praktiken inte varit särskilt effektfull, tycks det ju redan finnas anledning att förmoda.

Min kritik mot lagen att den är processrättsligt skev kvarstår oförändrad.

Kursändring i upphovsrättsfrågan

På DN-debatt skisserar idag Moderaternas rättspolitiska talesman Henrik von Sydow och partisekreterare vad som får beskrivas som en tydlig kursändring, om inte annat en retorisk kursändring, när det gäller upphovsrätten. Det är goda förslag som nämns och många av förslagen känns igen från de seminarier kring IT och rättspolitik som Henrik von Sydow bjudit in till under hösten. Faktum är att jag känner igen många av de saker som debattartikeln tar upp från de reformförslag som Juridikbloggens Nickls Lundblad tog upp på ett trevligt morgonseminarium för några månader sedan. Konkret föreslås således viktiga och enligt min uppfattning tämligen självklara reformer avseende s.k. föräldralösa verk och ökade möjligheter för upphovsmän att avsäga sig sina rättigheter. Om dessa förslag sedan räcker för att locka till sig yngre väljare är nog emellertid tveksamt.

Själv blir jag positivt överraskad av det tydliga konstaterandet att upphovsrätten inte är en äganderätt. I sak är det en självklarhet, men det är en självklarhet som politiker tidigare haft svårt att ta till sig. Jan Björklund har t.ex. explicit fastslagit att upphovsrätten är det samma som äganderätt och sedan fyllt på med att Folkpartiet alltid kommer att skydda denna äganderätt. Då har man redan förlorat all trovärdighet i upphovsrättsdiskussionen. Men att upphovsrätten inte är en äganderätt innebär inte att den inte är skyddsvärd. Moderaternas uttalande idag tyder på en mer nyanserad och klokare inställning än vad jag tidigare hört från något av regeringspartiernas ledning.

Hur kan ett operativsystem ta slut?

En av de saker som vi lärt oss i den digitala världen är att immateriella rättigheter kan kopieras i oändlighet, eller med andra ord immaterialrätter i den digitala världen är inte en ändlig resurs. Som få har missat lanserar Microsoft i dagarna den senaste inkarnationen av sitt operativsystem i form av Windows 7. Nu rapporterar bla IDG att potentiella köpare får vänta i tre veckor på sitt exemplar. Hur stämmer detta egentligen överens med det som jag skrev först? Ett operativsystem kan väl inte ta slut, egentligen?

Datalagringsdirektivet bör bara genomföras delvis nu

Justitieminister Beatrice Ask uppger för TT att det svenska genomförandet av det s.k. datalagringsdirektivet försenas ytterligare.  Regeringen har meddelat EU-kommissionen att frågornas komplexitet gör att det behövs mer tid. Samtidigt framgår tydligt av Asks uttalanden att det verkliga problemet är att direktivet i sig upplevs som politiskt känsligt.

Mark Klamberg har redan kommenterat här på Juridikbloggen, men jag vill gärna fylla på med några egna synpunkter.

Jag menar att det vore önskvärt att Sverige iställlet för att hänvisa till tekniska problem tog initativ till en prövning av direktivets förhållande till grundläggande regler om skydd för privatlivet t.ex. i Europakonventionen.

Att den datalagring som direktivet föreskriver innebär en begränsning i rätten till privatliv är uppenbart, likaså att en sådan begränsning kan vara tillåten om den sker för att bekämpa allvarlig brottslighet. Huvudfrågan är därmed om lagringsskyldigheten står i rimlig proportion till den aktuella begränsningen i rättet till privatliv.

Jag är personligen tveksam till om den masslagring av enskildas kommunikationsmönster som direktivet anvisar skulle klara ett proportionalitetstest i Europadomstolen eller EG-domstolen. Mot bakgrund av att direktivet är så i frågasatt på denna punkt bör vi avvakta med att genomföra fullt ut. Om en prövning slutligen skulle visa att lagringsskyldigheten i direktivet är förenlig med grundläggande  fri- och rättigheter kan detta å andra sidan bidra till att den svenska implementeringen uppfattas som mer legitim.

Samtidigt kan emellertid dagens rättsläge, som innebär att det inte finns några lagringsskyldigheter över huvud taget, också framstå som otillfredsställande. Jag tänker främst på internetmiljön där många operatörer efter införandet av de nya reglerna om informationsföreläggande (”IPRED”) har börjat radera loggar över vilken abonnent som har tilldelats en bestämd IP-adress vid en viss tidpunkt. Saknas sådana loggar blir det i praktiken omöjligt att utreda de flesta brott och intrång som sker på nätet.

Givetvis är även uppgiften om vilken abonnent som tilldelats en viss IP-adress en integritetskänslig uppgift (jfr t.ex. vad jag själv skriver här på sidan 10 f.). Den kränkning som det innebär att lagra denna typ av uppgift under en begränsad tid är emellertid betydligt mindre än den kränkning som sker när en persons hela kommunikationsmönster lagras på det sätt som direktivet anvisar.

Jag menar att en skyldighet för operatörer att  lagra uppgifter som möjliggör identifiering av en viss abonnent redan nu bör införas. Givietvis bör det finnas starka rättssäkerhetsgarantier för när och till vem dessa uppgifter får lämnas ut. Min tolkning av datalagringsdirektivet är att sådana uppgifter som tvångslagras bara får lämnas ut till behöriga nationella myndigheter, alltså inte direkt till t.ex. upphovsrättsinnehavare. (Hovrätten har har dock i det s.k. E-phone-målet funnit att datalagringsdirektivet inte begränsar utlämnandet av sådana uppgifter som inte har tvångslagras enligt direktivet.)

Att lagstiftningen ska försöka garantera att identifiering möjlig även vid brott på nätet följer också av internationella åtaganden. Medlemsstater kan enligt Europakonventionen ha skyldighet att aktivt agera för att skydda sina medborgares privatliv mot kränkningar som sker på nätet. Europadomstolen har t.ex. i ett relativt nytt fall (K.U. v. Finland, 2 decmber 2008) funnit att Finland inte skyddat en medborgares privatliv tillräckligt eftersom det enligt finsk rätt inte var möjligt att få ut uppgifter från en internetleverantör om vem som hade publicerat en kränkande annons på internet. Även internationella åtaganden på immaterialrättsområdet innebär att medlemsstater i EU är skyldiga att se till att det finns effektiva sanktioner vid intrång. Hur dessa ska vara utformade är dock i stor utsträckning upp till den enskilda medlemsstaten.

Mot denna bakgrund bör krav på datalagring för att möjliggöra identifiering av vilken abonnent som vid en specifik tidpunkt har tilldelats en viss adress eller ett visst nummer införas. Däremot bör direktivets mer omfattande skyldigheter att lagra medborgarnas kommunikationsmönster genomföras först när det är klarlagt att dessa krav är förenliga med grundläggande fri- och rättigheter.

(Länkar: SvD, SvD, SvD, IDG)

Två upphovsrättsreformister till Stockholm

Upphovsrätten har under de senaste åren seglat upp som ett av de mest omdiskuterade rättsområdena. I praktiken har det handlat om flera – sinsemellan sammanhängande – diskussioner.

Den s.k. fildelningsdebatten har handlat om huruvida ”fri fildelning” mellan enskilda användare ska tillåtas och i sådana fall om upphovsrättsinnehavarna ska kompenseras genom någon form av ”bredbandsskatt”.

En mer rättsligt präglad debatt har, med utgångspunkt i den befintliga ensamrätten, handlat om sanktioner i samband med olovlig fildelning  och hur det ska säkerställas att  gamla och nya sanktioner är rättssäkra och förenliga med grundläggande regler om  yttrande- och informationsfrihet samt med skyddet för den personliga integriteten.

I den akademiska världen – framför allt i USA – inleddes för över tio år sedan en mer fundamental debatt om upphovsrättens roll och funktionssätt i informationssamhället. Många debattörer ifrågasatte om upphovsrätten inte hade blivit för omfattande för att vara samhällsnyttig. Kritikerna var alltså inte riktad mot upphovsrätten som sådan, men förordade en ”back to basics”-approach. Under senare år har denna viktiga diskussion om upphovsrättens balanspunkter även nått Sverige och t.ex. resulterat i olika politiska initiativ i riksdagen.

Nu kommer två av de ledande internationella debattörerna som tidigt förespråkade en mer begränsad upphovsrätt till Sverige. Det rör sig om de amerikanska juristprofessorerna James Boyle och Lawrence Lessig.

James Boyle skrev redan 1997 boken ”Shamans, Software and Spleens : Law and the Construction of the Information Society” där han introducerade konceptet ”fri informationsekologi” och betonade värdet av en rik ”public domain” vid sidan av det som omfattas av ensamrätt. James Boyle kommer till Internetdagarna i början av november, där han håller en keynote om vad han kallar ”Cultural agoraphobia” samt diskuterar sin senaste book ”The Public Domain. Enclosing the Commons of the Mind” med mig och Mathias Klang.

En som inspirerades av Boyle var Lawrence Lessig. Efter att ha skrivit sin berömda bok ”Code and Others Laws of Cyberspace” 1999 tog sig Lessig på allvar an upphovsrätten i flera böcker. Lessig kommer till riksdagen i mitten av november inbjuden av Lage Rahm, riksdagsledamot (mp), Karl Sigfrid, riksdagsledamot (m) & Pelle Snickars, forskningschef KB.

(Mer aktuella inlägg om upphovsrätt: Johan på Juridikbloggen, Nicklas om TPB-målet på Juridikbloggen, Mårten om en liberal upphovsrätt på Neo, Sigge Eklund idag om Google Books i DN – ej på nätet, SvD om tvisten rörande boken Jorden vi ärvde och DN om samma sak.)