You are currently browsing the category archive for the ‘Civilrätt’ category.

Grekland är i fullt kaos: den såkallade trojkan av långivare ställer – efter många skönmålningar och tomma löften från den grekiska regeringens sida, skall tilläggas – allt tuffare krav på landet. De som står i skottlinjen verkar denna gång vara statsanställda och folk som jobbar i reglerade – läs skyddade – näringar: den ena kategorin kommer att uppleva uppsägningar i stor skala, den andra ovälkommen priskonkurrens. Pensionärer får sig också en släng av sleven: deras pensioner minskas med upp till 20 procent. Reaktionen blir strejker och ytterligare ekonomiskt kaos.

Den svåra situationen för flera länder i Europa, men i synnerhet för Grekland, har Jonas Sjöstedt tagit till anledning att kräva kommissionsordförandens avgång för bevisad inkompetens. Eftersom Sjöstedt är intresserad av att bli ordförande i (V), lägger han förstås till några slängar om att det är de illvilliga bankerna som påverkar kommissionen, och att det alltså i slutändan är bankerna som är bovarna i det europeiska och globala finansdramat.

Han har rätt och inte rätt, och beskedet till grekerna måste tyvärr bli att problemet inte enbart ligger hos bankerna, utan också hos dem själva, att de levt över sina tillgångar. Europeiska kommissionen må vara inkompetent – det kan man ha olika åsikter om – men försöket att rädda bankerna är inte den punkt där dess inkompetens bevisas.

Den globala finanskrisen tog sin omedelbara början i en politisk önskan om att fler personer i USA borde bli husägare, eftersom eget ägande av boendet antogs ha positiva effekter på den sociala samhörigheten och samhällsklimatet i stort. Alltså såg politikerna i USA till att folk som egentligen inte hade råd genom statliga institutioner fick lån att köpa hus: till grund för detta låg antagandet (som också vi i Sverige historiskt gjort oss skyldiga till) att fastigheter bara ökar i värde. När de statliga instituten hade börjat ge högrisklån, drog den privata sfären med och tog det hela ett steg längre, genom avtalskonstruktioner som till och med skribenterna nu i efterhand medgivit att de inte förstod. Incitamentet – anstiftan, om man så vill – kom från den politiska sfären, själva brottet begicks av den privata sfären.

När huspriserna föll och låntagarna inte längre kunde betala, gjorde olika investerare allt större kreditförluster, vilket i sin tur ledde till att en stor bank – Lehman Brothers – gick i väggen, med påföljd att många andra gjorde kreditförluster, med påföljd att till slut ingen vågade ge kredit längre, eftersom ingen längre visste vem som satt med vilken kreditrisk. För att över huvud taget få kredit, var låntagarna tvungna att betala svindyra räntesatser.

Dessa svindyra räntesatser påverkade också ekonomin hos de stater som finansierar sina löpande utgifter helt eller till största delen genom att uppta lån. När dessa stater – däribland Grekland – belastades med allt högre lånekostnader, raserades deras statsfinansiella korthus: man kom till en punkt där man inte längre ens kunde betala räntorna på sina många lån, än mindre amortera på dessa lån . Men märk väl: medan alltså den höga räntesatsen var ett utflöde av privatekonomiska kasinoekonomier, var det faktum att flera stater hamnade i statsfinansiell kris huvudsakligen ett resultat av politiska beslut, nämligen att erbjuda medborgarna en välfärdsstat för vilken landet självt inte kunde betala, utan för vilken man var tvungen att låna.

Det hela gjordes värre av att flera stater kom till en punkt där man ansåg att man var tvungen att rädda bankerna. Jag är ingen stor fan av bankernas beteende under och efter krisen, jag är starkt kritisk mot köp av egna aktier och mot att bonus betalas på intäkter som levererats genom skattefinansierade räddningspaket, men:

Bankerna har en central ställning i den moderna ekonomin. Moderna investeringar går i all regel inte längre att betala genom att idogt spara ihop till dem. De kräver att de som har pengar över (och alla som har pengar på banken och vill ha ränta på dem, liksom alla som äger aktier eller dylika instrument, har pengar över) lånar till dem som vill investera. De som har pengar över och de som investerar möts i den finansiella sektorn: utan banker, börser och andra finansiella institutioner skulle investeringsvilliga företagare inte hitta pengar att investera. Om alltså en bank fallerar, händer flera saker.

De som har pengar i den banken gör förluster, som dock täcks genom insättningsgarantier, alltså av staten. De som har givit banken pengar för att låna dessa pengar vidare till någon annan som har mera omedelbar nytta av pengarna (alltså, igen, vi alla som har någon form av sparande utanför rena bankkonton) får inte sina pengar tillbaka, utan tar förlusten. Om den som lånat en bank pengar själv är en bank, riskerar den processen att få en upprepning: ännu en bank fallerar, med samma konsekvenser. Är det en stor bank som fallerar (som Lehman Brothers), är denna risk större än när det är en liten bank (som HQ Bank) som fallerar. I slutet riskerar vi att stora delar av finansmarknaden slås ut, att viktiga investeringar därför – i brist på lånekapital – uteblir och att därför den reella ekonomin tar skada, med arbetslöshet och andra otrevligheter som följd.

Alltså: jag har ingen åsikt om Jonas Sjöstedts tal om kommissionens inkompetens – det är en möjlig läsning av det som skett. Men att argumentera mot bankräddningar, är att argumentera för en finansiell och ekonomisk kris av än större omfattning än vi redan har. Att påstå att roten till det onda enbart ligger i den privata sektorn, är historieförfalskning: politikerna i olika länder har haft och har sin beskärda del i skulden för krisen.

Jag håller med Sjöstedt om att den finansiella sektorn måste regleras hårdare, och jag är rätt förtjust i det engelska förslaget att skilja konsumenttillvända banker från investeringsbanker, då det kan ge oss en möjlighet att förhindra att banker blir too big to fail. Hårdare kapitalkrav är säkerligen också en bra idé.

Men de finansiella, ekonomiska och juridiska sammanhangen är alldeles för komplicerade för att rättfärdiga Sjöstedts något infantila rop efter kommissionens avgång. Det ropet kan som sagt vara rättfärdigat på andra sätt, men inte med påståendet att kommissionen skulle ha ansvar för nuvarande kris.

Marie Karlsson-Tuula har haft tekniska problem och har därför bett mig att under min användaridentitet publicera följande inlägg (som alltså är skriven av henne, inte av mig):

Det är frapperande att se att hur ett så stort företag som Saab bedriver sin verksamhet på sätt som sker nu. Bolaget har inga pengar i kassan och de medel som kommer in lägger kronofogdemyndigheten snabbt vantarna på. Kronofogden är ombud för flera leverantörer som inte fått betalt av Saab. Enligt medierna är kraven uppe i 45 miljoner kronor. Det har inte bedrivits någon som helst produktion i Saab sedan i april månad i år och de anställda har inte fått sina löner utbetalda. Jag ställer mig frågan hur denna kapitalförstöring får lov att fortgå? Jag kan svårligen se att detta är förenligt med vår lagstiftning. Men det får väl en eventuell potentiell rekonstruktör, eller om det blir konkurs, en konkursförvaltare anmäla till åklagarmyndigheten om det skulle befinnas misstanke om brott mot t.ex. borgenärer i 11 kap. brottsbalken. Misstankegraden om att brott har begåtts är låg och det räcker med att det kan misstänkas att brott har begåtts.

Nu höjs det röster om att Saab åter ska bli föremål för företagsrekonstruktion i enlighet med lagen om företagsrekonstruktion. Hur är det möjligt att styrelseordföranden går ut i media och säger att han måste skydda Saab genom att inleda en företagsrekonstruktion. De man ska skydda sig från är de borgenärer- leverantörer- som har fordringsanspråk på Saab. Har han ingen juridisk rådgivare i närheten som kan ta honom i örat?  En företagsrekonstruktion ska bara beviljas av domstol om det finns möjligheter att återfå lönsamheten i bolaget och inte som ett skydd mot att slippa betala sina fordringsägare.

Den förra rekonstruktionen blev ett spel för galleriet. Men då fanns det möjligheter att rekonstruera Saab på ett sådant sätt att det åter skulle kunna bli bärkraftigt. När man talar om rekonstruktion så genomför man det på två sätt. Det ena är en genom en finansiell rekonstruktion, i vilken alla de oprioriterade borgenärerna, d.v.s. bl.a. leverantörerna, får sina fordringar nedskrivna med en viss procent, ett s.k. offentligt ackord. Det andra är sättet är att rekonstruktionen sker i sak. Man tittar då på den verksamhet som bedrivs, om och hur den kan förändras, för att åter bli lönsam. Denna del av rekonstruktionen är det mest viktiga för att företaget åter ska bli lönsamt och lyckas driva verksamheten vidare i fortsättningen. Gör man bara en finansiell rekonstruktion, så visar mina empiriska studier, att man snabbt är tillbaka på ruta ett, d.v.s. befinner sig inom tre till nio månader i samma ekonomiska läge eller till och med i ett sämre ekonomiska läge än när man för första gången ansökte om företagsrekonstruktion. Det är just detta som är det mest problematiska för Saab att man bara gjorde den finansiella rekonstruktionen. Det gjordes ingenting åt verksamheten, produktionen, marknadsföringen, antalet anställda, etc.  Resultatet har vi sett för länge sedan. Det tog inte lång tid efter det att den första rekonstruktionen var avslutad förrän nya pengar behövdes. Den kortsiktiga finansieringen är ett problem för Saab. Under tiden som jag skriver detta får jag upplysningar av en journalist att en finansiär från Kina ska satsa pengar i Saab. I miljardklassen. Är det så, och det beror naturligtvis också på hur stor och omfattande denna finansiering är, kan det kanske finnas en liten möjlighet att rädda Saab genom en företagsrekonstruktion om det nu finns någon som ställer upp och tittar på ärendet. Frågan kvarstår dock om Saab inte har begått brott genom vidaredriften eller på annat sätt. Det som händer under de närmaste dagarna tror jag dock blir helt avgörande för vad som händer med Saab. Men det kan avslutningsvis konstateras att jag aldrig som expert har stött på något liknande och det är väl bra. Någonstans finns det nog, enligt min mening, en hund begraven……Detta kan inte gärna bara vara politik………. Eller? Replikera gärna….

Trafikverket varnar redan nu för nytt tågkaos i vinter, skriver Svenska dagbladet (under en rubrik, för övrigt, som borde leda till att någon rubrikredaktör på tidningen får en kraftig spark i ändan). Tidigare SJ-ordförande Ulf Adelsohn är skeptisk till avregleringen av järnvägen och anser att man bör titta på erfarenheterna i Storbritannien och Nya Zealand, där järnvägen delvis, respektive helt, återreglerats. Trafikverket fördelar skulden för problemen på spåren så att 50 procent landar på dåligt underhåll och 50 procent på operatörerna. Någon som vill ha en tågbiljett för en resa i januari?

Jag tror i motsats till Ulf Adelsohn att våra problem är långt mera komplexa än den avreglering som skett. Vad gäller erfarenheterna i Nya Zealand har jag nyligen sökt pengar för ett projekt om järnvägsreglering som – om pengarna beviljas, vilket kommer att visa sig i december – kommer att föra mig dit för den närmare titt som Adelsohn efterfrågar. Den bild som för mig växer fram när jag tittar på de olika delarna, är dock följande.

Under årtionden har makthavare utgått ifrån att bilismen och flygtrafiken skulle göra tågresor obsoleta. Man såg helt enkelt inte särskilt stor mening i att underhålla och förbättra en järnvägsinfrastruktur som inom överskådlig framtid inte längre skulle behövas. Makthavarna var inte ensamma i sin bedömning, utan denna delades av akademiker och för all del även en betydande andel av befolkningen. Först igenkorkade motorvägar och det nymorgnade miljöengagemanget, dess motstånd mot ständigt nya vägar och dess preferens för masstransportmedlet tåg, lyckades ändra på detta. När sedan indikationerna på att den globala uppvärmningen åtminstone delvis är förorsakad av människan hopade sig, blev det ojämförligt mest miljövänliga transportmedlet tåg ännu mera intressant och man började aktivt arbeta för att få folk att ta tåget istället för bilen eller flyget.

Vid det laget var dock infrastrukturen dels i ganska ruttet skick, dels fanns inte tillräckligt mycket infrastruktur för att nu bära all den trafik som numera efterfrågas. Vi har alltså här att göra med notan för flera decenniers försummelse. Ser man på de mest uppseendeväckande tågstoppen de senaste åren – föranledda av igenfrusna växlar och brustna kopplingsledningar – är dessa att räkna till underhållsproblem avseende själva infrastrukturen. Det kommer – vilket Trafikverkets rapport visar – att kosta ofantliga pengar att bygga upp infrastrukturen till acceptabel nivå.

Detta utgör alltså enligt Trafikverket 50 procent av problemen. Resten anses ligga på operatörerna. Problemen där kan vara allt från att tåg inte underhålls på rätt sätt till att personal saknas eller man inte bokat avisningshallar för tiden då det är som kallast. Till en del kan detta förstås bero på att privata entreprenörer svälter verksamheten för att kunna få så stor utdelning som möjligt, men jag tror inte att det är hela problemet.

Den i Sverige överlägset största operatören på resenärssidan är SJ. Detta statliga bolag har ett vinstkrav på 10 procent på eget kapital över en konjunkturcykel på sig. Det är mycket, i synnerhet för en mogen industri som järnvägsresor. Jag anser att – såvida man håller fast vid att det skall finnas konkurrens inom tågtrafiken – ett vinstkrav av konkurrensneutralitetsskäl bör finnas (privata operatörer måste ju ha ett vinstkrav), men 10 procent slår mig som väldigt högt. Med tanke på SJ:s omsättning och eget kapital torde varje procentenhets sänkning av vinstkravet frigöra ett runt antal miljoner som kan investeras i den rullande materielen. Det finns ingen anledning att negativt särbehandla SJ i jämförelse med privata aktörer heller.

Sedan konkurrensen. Konkurrens är på järnvägsområdet faktiskt ett ganska oskarpt begrepp. Dels betyder konkurrens att olika aktörer kan få köra tåg eller planera tågresor. Jag har svårt att se på vilket sätt detta skulle bidra till tågkaoset, i synnerhet eftersom det antal bolag som kör tåg i Sverige ändå är ganska begränsat (inalles ligger det runt 30 aktörer i hela tågtrafiken). Det räcker med en operatör som inte sköter sina tåg så att de stannar mitt på ett viktigt spår och korkar igen trafiken: skulle SJ vara ensamt, skulle inte det automatiskt betyda att underhållet av tågmaterielen blir bättre och sådana fadäser undviks. Skulle bolagens likviditet efter aktieägarutdelning vara ett problem, kan man enkelt ställa ett likviditetskrav som villkor för licens och skapa mekanismer som innebär att licensen dras in vid ihållande likviditetskriser.

Det som jag nog snarare tror är problemet är att hela järnvägsmarknaden numera är uppdelad på många olika aktörer. Vissa äger tågset. Andra kör dem. Åter andra (i princip endast det statliga bolaget Jernhusen) äger stations- och terminalbyggnader. Avisningshallar ligger på olika aktörer.

En tidigare monolitisk marknad där allt fanns inom samma statliga verk och dess olika avdelningar har alltså fragmenterats. Detta innebär automatiskt en större omgång i transaktionerna. Istället för att ringa till kollegan på stationsförvaltningen och hota denna med att gå till chefen om hon inte gör som hon blir tillsagd, måste man nu föra avtalsförhandlingar och sluta avtal med inte bara en, utan många olika aktörer. Organisationen av tågtrafiken och den kringgärdande logistiken har blivit långt mera komplex än tidigare, vilket tydligen också inneburit att kommunikationsproblem uppstått som aktörerna upptäcker först när tåget väl står stilla (som att stationsbyggnader stänger trots att ett tåg med flera hundra passagerare fastnat precis utanför). Aktörerna på järnvägsmarknaden har helt uppenbarligen svårt att hantera denna komplexitet, och om vi skall behålla konkurrensen, måste man väl närmast fundera på hur man skapar regler för att den fragmenterade marknaden skall fungera smidigt. Det intrycket består trots att det på många håll inom järnvägssektorn är lite sisådär med konkurrens (trots liberaliseringen; jämför denna artikel).

Samtidigt kan och bör man – som Adelsohn är inne på – också fundera på om vinsterna som uppstått genom att fragmentera och liberalisera järnvägsmarknaden överväger de kostnader som varit en konsekvens. När man gör det, bör man dock komma ihåg att SJ inte precis var exemplariskt skött: anledningen till reformerna sedan 1990-talet har varit att staten tröttnat på att gång på gång rädda detta illa omtyckta och delvis misskötta verk. Det är alltså inte någon given lösning att återgå till det gamla, utan man måste i så fall tänka nytt.

Jag tror att konkurrensen kan fås att fungera. Flygtrafiken är en förebild. I likhet med järnvägen innebär också denna ett naturligt monopol (nämligen vid start och landning: förvisso kan flygplanen ta många olika vägar till sin destination, men de måste komma ner på landningsbanan också, och då skall denna helst vara fri från andra flygplan). Den som cirklat över Heathrow eller omdestinerats till någon gudsförgäten flygplats i Ryssland vet förvisso att inte heller den trafiken är helt utan problem, men vi ser inte det kaos som vi sett inom tågtrafiken, och det trots att flygtrafiksmarknaden också är fragmenterad efter att tidigare ha varit monolitisk. Det verkar alltså gå.

Problemet förefaller mig vara att vi är klämda mellan en sort fundamentalister som anser att liberalisering oavsett negativa externitaliteter har ett värde i sig och en annan sorts fundamentalister som tror att järnvägsmarknaden som genom magi kommer att bli underbar bara ett statligt verk ensamt får sköta den. Sanningen ligger med stor sannolikhet någonstans mellan dessa poler.

Men i det upprörda bullret om järnvägsmarknaden är det svårt att föra ett sansat samtal.

Dagen efter det stora attentatet i Norge må det vara fjuttigt att skriva om det allmännas avtalshantering, men så gräslig som den norska attacken är, kommer livet ändå att fortsätta i sina gamla spår. Avtalshanteringen hos det allmänna är i längden viktig, den också, även om den kanske just idag inte känns lika angelägen. Jag skriver därför några rader om Helene Hellmark Knutssons ord avseende övervakning av entreprenörer.

Det finns en vanföreställning bland mina borgerliga meningsfränder, och den består i att privatiseringar eller ökad konkurrens (”avreglering”) skulle minska behovet av byråkrati. Så är inte fallet. En avreglering är ingen avreglering, utan en omreglering, och att lägga ut en verksamhet på entreprenad minskar inte behovet av att övervaka verksamheten. Jag skall illustrera mina påståenden huvudsakligen med tågtrafiken som exempel, eftersom jag råkar vara rimligt påläst om denna.

Vi börjar med avregleringar. Avregleringen av tågtrafiken innebar att man lyfte ut verksamheten från myndighetssfären och gjorde den privaträttslig. Man avreglerade tågtrafiken i så måtto att man tog bort regler som hindrade att privata aktörer kunde köra tåg. På den sidan tog man alltså bort regler: man tog bort regler om att bara ett allmänt verk fick köra tåg och man tog bort de regler som utgjorde själva verket (ett verk i sig är ju inget man kan ta eller titta på – ett verk är en uppsättning regler som får oss att tro att en mental konstruktion, verket, agerar på samma sätt som en människa). Avreglering, med andra ord.

Men å andra sidan måste man införa andra regler när man öppnar en tidigare stängd verksamhet för flera aktörer. När nämligen olika verksamhetsgrenar inom ett och samma företag eller ett och samma verk arbetar ihop, kan det hela hanteras på sätt som inte avspeglar sig i den offentliga lagstiftningen. Man har interna instruktioner, chefshierarkier, rutiner, vanor. När efter en avreglering de olika verksamhetsområdena skall samverka trots att de utgör olika företag, försvinner denna möjlighet till relativt informell hantering. Nu måste de olika företagen samarbeta mera formellt, framför allt genom avtal. Avtalstvister måste slitas, ibland genom särskilda instanser (som Trafikstyrelsen). I den mån de olika företagen hanterar känsliga områden – som spårsäkerhet, driftskontroller och annat – måste de också få regler för vad de får och inte får göra. Fler regler behövs, med andra ord.

I vissa lägen måste dessutom ett försök göras att förhindra att vinstorienterade företag beter sig på ett farligt eller skadligt sätt. Det behövs alltså i vissa fall regler för vem som får hålla på med någon viss verksamhet (har man exempelvis en historia av tveksamma ekonomiska engagemang, får man inte bedriva järnvägstrafik), man behöver särskilda regler för bokföring och redovisning (exempelvis för att förhindra konkurrensskadande korssubventionering med skattemedel mellan olika dotterbolag till samma koncern), man behöver regler för vilka tekniska instrument som får användas (för att det sammanhållna tekniska systemet järnvägsnät skall fungera). Fler regler.

Avregleringen blir med andra ord en omreglering, och omregleringen betyder ofta att det behövs fler regler för verksamheten, inte mindre. Där man tidigare var tvungen att reglera ett verk, måste man nu reglera flera olika verksamheter, flera olika företag. Det är med andra ord ett misstag att tro att man genom att konkurrensutsätta en verksamhet minskar antalet regler och mängden byråkrati.

Detsamma gäller entreprenader, och det är väl det som Hellmark Knutsson är inne på. Vitsen med en entreprenad kan endast vara att sänka priset för verksamheten: istället för att det allmänna – vars företrädare inte är och inte bör vara tränade i att på billigast möjliga sätt bedriva verksamhet – erbjuder renhållning eller vårdtjänster, gör någon annan som får ut mera av sekinerna för samma sak. I mina ögon ligger det inget fel, utan endast fördelar i det.

Problemet uppstår dock, som Hellmark Knutsson mycket riktigt påpekar, när man inbillar sig att det allmänna jämte sitt ansvar för själva verksamheten också gjort sig av med ansvaret för hur verksamheten bedrivs. Det är fortfarande en allmän tjänst som utförs, en tjänst som politiken valt att erbjuda på skattebetalarens bekostnad. Det är alltså fortfarande det allmänna som dels har ansvaret för att det som politiken beslutat skall erbjudas också verkligen erbjuds, och för att skattebetalarens pengar går till den verksamhet som entreprenören lovat bedriva och inte till något annat. Med andra ord måste det allmänna, på samma sätt som ett privat företag som lägger ut delar av sin verksamhet på underleverantörer, kontrollera vad entreprenörerna håller på med.

Detta kräver byråkrater, folk som kontrollerar den inköpta verksamheten, som går igenom bokföringen hos entreprenörer, som reagerar när det blir fel, som i förekommande fall driver processer. Med andra ord måste all verksamhet som det allmänna står för – även om det allmänna bestämt att verksamheten skall bedrivas av någon annan – ha en tillhörande byråkrati. Allmän verksamhet utan byråkrati är en omöjlighet.

Det som dock ofta – alltför ofta – händer när politiken kommer på att man kan spara pengar genom att låta någon annan bedriva verksamhet som det allmänna skall bekosta och för vars kvalitet det allmänna svarar, är att man öppnar verksamheten för privata aktörer utan att fundera på vilka samordningsproblem detta leder till (detta har vi sett inom flygtrafiken, inom järnvägstrafiken och inom flera andra ”avreglerade” verksamheter), dels att man inbillar sig att byråkraterna blir överflödiga i det ögonblick som man ”avreglerat” verksamheten. Inberäknat kostnader för övervakning av allmän verksamhet som bedrivs av privata aktörer och förvaltningen av det regelverk som behövs för att en splittrad verksamhet som tidigare sköttes av en organisation skall fungera, kan många ”avregleringar” misstänkas vara nollsummespel rent finansiellt sett för det allmänna, eller i värsta fall kostnadskrävande. ”Avreglering” är inget patentrecept mot slöseri med allmänna medel.

Det verkliga alternativet till allmän verksamhet är att låta bli att bedriva viss verksamhet från det allmännas sida: endast då har vi en verklig avreglering. I många fall vill vi dock inte ha det. Vi vill ett fungerande järnvägsnät, även när detta förvaltas och hanteras av många olika aktörer; vi vill ha garantier att just den sällsynta medicin som vi behöver finns på närmaste apotek; vi vill vara säkra på att läkaren vi går till har en kompetens som av något för oss själva inte fullt begripligt skäl tillfredsställt något anonymt kollektiv av byråkrater.

Om vi alltså inte är beredda att släppa vissa verksamheter, får vi leva med att de måste få kosta, inte bara omedelbart genom att de bedrivs av det allmänna, utan i förekommande fall också indirekt genom kostnader för övervakning, samordning och styrning. Det kan finnas andra skäl att lägga ut tidigare statliga verksamheter på privata aktörer eller att tillåta att privata aktörer blir aktiva på en tidigare statlig monopolmarknad: framgångssagan för den svenska godstågtrafiken (som inte – ännu – upprepats på persontågtrafikens område) är en illustration på detta; de numera låga flygbiljettpriserna en annan. Dessa fördelar är reella och enligt min mening ofta skäl nog att låta vem som helst som är så hågad bedriva viss verksamhet.

Men så länge det allmänna har det yttersta ansvaret för em verksamhet, är det allmänna enligt min mening skyldigt att också leva upp till detta ansvar. Hellmark Knutsson tycks ha förstått detta, i vart fall när det gäller de borgerliga partiernas tillkortakommanden i detta avseende.

Återstår att se om socialdemokratiska politiker när de i framtiden åter får chansen gör ett bättre jobb av det hela.

Frankfurter Allgemeine Zeitung skrev i förrgår om att Tyskland kommer att återlämna en sfinxskulptur till Turkiet. Inget av länderna kan visa att skulpturen ägs av det, och Tyskland har nu – enligt tidningens åsikt – låtit sig utpressas att lämna tillbaka föremålet. Det finns andra infekterade strider om kulturföremål som hålls av framförallt Västvärldens olika muséer: Grekland vill ha tillbaka Parthenonfrisen, Egypten Nofretetebysten. Jag funderar lite på tänkandet som ligger bakom dessa tvister.

I grunden ligger tydligen någon föreställning om äganderätt: Parthenonfrisen ägdes av Aten, alltså Grekland, och stals av av britterna. Nu skall det stulna lämnas tillbaka. Det verkar ju på något sätt intuitivt rimligt, men jag undrar huruvida det håller för intellektuell granskning och hur de närmare gränserna skall dras.

Om vi nämligen menar allvar med argumentationen måste allt som någonsin stulits någonstans ifrån lämnas tillbaka och alla föremål vars proveniens inte kan ledas i bevis bör då anses vara stulna. Med andra ord bör Sverige lämna tillbaka Silverbibeln, som stals när Prag plundrades av svenska trupper år 1648.  Italienarna bör genast lämna till Grekland alla antika statyer av grekisk härkomst som hittas på arkeologiska utgrävningar i Italien, då dessa numera inte kan bevisas vara köpta från Grekland, och därför måste anses vara stulna. Det låter väl absurd? Alltså kan vi inte riktigt mena allvar med de olika kraven som för närvarande förs fram kors och tvärs.

Frågan är vad vi menar istället. Tydligen anses det vara stötande även efter flera hundra år att någon nation innehar något som en annan nation anser vara viktigt för den och som togs under en tid då den tidigare ägaren inte hade möjlighet att fritt bestämma över föremålet eller under omständigheter som kan anses utgöra stöld. Men det lämnar ju en hel drös med frågor öppna.

Vad kvalificerar som viktiga föremål? Är Parthenonfrisen viktig för Grekland, som formligen svämmar över av antika föremål? Är Nofretetebysten viktig för Egypten? Vad kvalificerar som illegitima omständigheter? Grekland hade varit ottomanskt sedan flera hundra år tillbaka när Lord Elgin tog föremål från Akropolis i Aten: kan man verkligen säga att Grekland på den tiden var ockuperat ännu? Var då Finland ockuperat av svenskarna fram till 1809? Vad räknas som icke-ockuperat område? Är Skåne ockuperat (det togs ju med våld från Danmark efter att tidigare alltid ha varit danskt)? Skulle det innebära att Skåne måste återlämnas till Danmark och skånska kulturföremål som finns i Stockholm till Malmö?

En annan fråga är tidsaspekten. Den sfinx som Tyskland nu skall ge till Turkiet togs 1906 under oklara omständigheter. Parthenonfrisen togs med tillåtelse av de ottomanska myndigheterna i början av 1800-talet av Lord Elgin. Är det verkligen rimligt att anspråk skall kunna framföras sent och vidmakthållas under flera hundra år? Finns någon preskription? När inträder den? Kan den avbrytas?

Fråga är också vad som händer när föremålet inte kan lämnas tillbaka. Skall ersättning betalas? Skulle det innebära att Italien idag är i princip skadeståndsskyldigt mot Frankrike och andra länder i det antika romerska imperiet för skatter och plundrade föremål som togs av Caesar?

Jag tycker att det här är en sörja. Det verkar inte finnas någon bortre gräns för vilka anspråk som framförs och vad de får avse. Taget till sin absurda slutpunkt borde vi försöka följa tillbaka mänsklighetens historia fram till dess homo sapiens uppstod i östra Afrika och ”lämna tillbaka” alla föremål som någonsin tagits med våld. Om vi vill undvika denna absurda slutpunkt, måste vi fundera på någon begränsning, någon avvägning mellan den ursprungliga ägarens anspråk och anspråket hos den som nu har ett föremål i sin besittning.

Ett förslag skulle kunna vara att införa en preskriptionsfrist, säg – för att täcka ett mycket långt mänskligt liv – 100 år. Det skulle innebära att Parthenonfrisen förblir där den är, liksom Silverbibeln. Om man tillämpade denna preskriptionsfrist även på privata anspråk, skulle det också innebära att det börjar bli bråttom för dem som vill få tillbaka föremål som stulits eller plundrats under och strax efter Andra världskriget. Effekten av en preskription skulle vara att orätt efter 100 år blir rätt, att den som lyckas hålla ett tidigare stulet föremål tillräckligt länge skulle få behålla det. Kanske skulle man behöva göra undantag för processer som börjas före fristens utgång, men när den relevanta processen är avslutad genom en lagakraftvunnen dom, skulle äganderättsanspråket upphöra.

Som det är nu, lämnar vi inte det förflutna i fred. Vi är upptagna med oförrätter som ägt rum för mycket länge sedan och inbillar oss att vi kan lösa de problem som historiska händelser givit upphov till med juridikens hjälp. Men, som sagt, om vi menar allvar med det, skulle vi behöva återställa väldigt mycket och det utan bortre gräns, då lösningen av en oförrätt ju inte påverkar andra, tidigare oförrätter.

Låt det förflutna vara det förflutna. Det smärtar kanske någon att Königsberg numera är Kaliningrad, att Parthenonfrisen hänger i London, att en indianmumie finns på något museum i Chicago.

Det är dock ogörligt att vrida klockan tillbaka och vi bör enligt min mening inte ens försöka.

Engelska The Independent rapporterar att British Bankers’ Association, efter att ha förlorat i High Court, ger upp sina försök att få ogiltigförklarad en föreskrift från Financial Services Authority [FSA] som innebar att det skulle bli mycket svårare att sälja såkallad Payment Protection Insurance [PPI] till sina kunder (domen finns här, men den är MYCKET lång). Att föreningen accepterar sitt nederlag innebär att bankerna nu måste sätta åsido flera tiotals miljarder kronor för att ersätta kunder som köpt PPIs utan att vara medvetna om det. En storseger för kunderna, kan man säga.

Jag har inte läst hela domen, men det behövs inte heller för att göra min poäng. Min poäng här är att ingripandet från FSA utgör ett offentligrättsligt ingripande mot avtal vars civilrättsliga giltighet också hade kunnat ifrågasättas. Med andra ord hade bankernas kunder två möjligheter, nämligen dels att gå till domstol och försöka att få sina avtal ogiltigförklarade i relevanta avseenden, dels att gå till FSA och se till att myndigheten ingriper mot bankerna. Det som alltså nu skett, är att FSA ingripit: den avtalsrättsliga vägen verkar inte ha testats i någon större omfattning. Varför? Varför skall en myndighet ingripa mot privata avtal?

Min käpphäst i detta sammanhang är att tvingande avtalsrätt ofta inte hjälper dem som skall skyddas om inte också ingrepp görs i processrätten. Det hela är egentligen ganska lätt att förstå. Om jag som privatperson måste gå till domstol, riskerar jag att förlora, eftersom inget juridiskt anspråk någonsin är helt vattentätt. I både England och Sverige gäller den såkallade loser pays rule, alltså att förloraren i en process måste betala både sina egna och motpartens rättegångskostnader. Om jag alltså förlorar i domstol, kommer jag att sitta med en ganska dryg räkning för advokatkostnader med mera. Risken att jag blir sittande med denna räkning är ofta så stor att jag inte har anledning att ta den: det krav som jag försöker genomdriva är långt mycket mindre värd än risken att behöva betala två parters processkostnader.

Därtill kommer att jag måste föra min process själv. Det innebär att jag antingen måste anlita en advokat eller själv sätta mig in i den relevanta juridiska materian. I båda fallen måste jag investera tid och möda: antingen måste jag få mitt ombud att förstå mina klagomål och sedan lita på att hon gör ett bra jobb av att företräda mig, eller så måste jag föra min egen talan och hoppas att jag förstått alla relevanta regler (inte bara de avtalsrättsliga, utan även de processrättsliga reglerna). Detta ökar min börda och gör det än mer osannolikt att jag kommer att föra process.

Får jag däremot en myndighet att agera i mitt ställe, tar det allmänna alla risker och kostnader. Jag kan luta mig tillbaka och invänta processens utgång. Förlorar jag, har kanske mitt förtroende för rättsapparaten skadats, men jag har åtminstone inte gjort någon ytterligare finansiell förlust.

För den enskilda är alltså vägen via en myndighet långt mera attraktiv än den egna vandringen till domstol. Vill man att tvingande avtalsrätt verkligen skall bli effektiv, innebär detta att man måste backa upp den genom offentligrättsliga ingripanden och därmed genom att lägga processrisken på någon annan än den som egentligen klagar. Detta i sin tur innebär att det allmänna – åtminstone om det menar allvar med att genomdriva tvingande avtalsrätt, och inte bara vill öka feel good-faktorn hos befolkningen – måste investera skattebetalarens pengar i att å enskildas vägnar föra deras processer.

Detta är förstås långt mindre attraktivt än att lagstifta om avtalsrättsliga rättigheter till höger och vänster och sedan strunta i huruvida dessa också får genomslag i praktiken. Det kostar, och ingripandena blir kraftfulla. Detta är inget som jag ideologiskt förespråkar. Min bestämda känsla är dock att sådana ingripanden och de därmed förbundna kostnader är absolut nödvändiga om all den konsumentlagstiftning vi har också skall få genomslag i praktiken.

Min slutsats är att less is more. Istället för allsköns konsumenträttslig lagstiftning som konsumenterna inte har möjlighet att verkligen hävda, vore det bättre att koncentrera sig på frågor som verkligen upplevs som centrala och där göra kraftfulla ingripanden med den därmed förenade byråkratin. Att tro på renodlad civilrätt som medel för att stärka någon parts juridiska position tycks mig dock bottna i en föreställningsvärld som inte stämmer överens med själva grunden för konsumentlagstiftningen, nämligen föreställningen att folk kan gå och går till domstol för att hävda sin rätt. Om folk kunde det, skulle vi inte behöva någon särskild konsumentlagstiftning i någon större omfattning.

Kanske bör konsumenträtten vara offentligrätt, istället för att vara civilrätt.

Samebyarna vann mot fastighetsägarna i det såkallade Nordmalingmålet eller renbetesmålet (se Svenska dagbladet och Dagens Nyheter; domen finns här). Fastighetsägarna får finna sig i att samerna har rätt till vinterrenbete på deras mark, och får använda sig av den i renbeteslagen förutsedda ersättningsmekanismen för att få skador på sin skog ersatta (se också hos Dagens Nyheter). Jag har några få kommentarer, som dock tar mycket plats.

Som förväntat är markägarna missnöjda och anser att domstolen inte hade någon annan möjlighet än att böja sig för den politiskt korrekta opinionen. Det tycker jag är fullkomligt gripet ur luften. Markägarna vann på några punkter i målet, och dessa punkter hade kunnat vara avgörande, om nu markägarna hade haft någon bevisning som höll.

Samerna ansåg nämligen till att börja med att den såkallade bevisbördan skulle vara omvänd i målet. Att någon har bevisbördan innebär att det är upp till den parten att bevisa sitt påstående, annars lägger man till grund för domen motpartens påstående (förenklat sagt). Enligt en vanlig och mycket förenklad tumregel har den bevisbördan som påstår något positivt. I grunden låg alltså i målet bevisbördan hos samerna: de påstod att sedvanerätt till vinterbete fanns, och det var de som skulle bevisa att så var fallet. Samerna tyckte nu att detta skulle vändas, så att det skulle åligga fastighetsägarna att bevisa att någon rätt till vinterrenbete inte fanns. Icke, sade Högsta domstolen: båda parterna har lika svårt att bevisa sina påståenden och då fanns ingen anledning att frångå de vanliga reglerna för bevisbördan – samerna skulle bevisa sitt påstående.

Nåväl, tyckte samerna, låt oss då få en bevislättnad. Det vanliga i tvistemål är att ett påstående måste vara ”styrkt” (i brottmål måste påståendet vara styrkt ”bortom allt rimligt tvivel”). Detta innebär enligt en vanlig (om än missvisande) beskrivning att domstolen måste vara 75 procents säker på partens påstående: det finns alltså utrymme för tvivel, men det bevisade påstående skall vara tre gånger så antagligt som det alternativa påståendet. Kommer den part som har bevisbördan endast upp i 55 procents säkerhet – alltså att hennes påstående ter sig mera antagligt än motpartens påstående, men inte mycket mera antagligt – har hon inte styrkt sin sak och skall förlora målet. Samerna ville alltså att den säkerhet som de behövde uppnå skulle ligga under 75 procent. Icke, sade Högsta domstolen: samerna får föra samma bevisning som alla andra.

Det är egentligen endast en rent rättslig punkt där markägarna förlorade. Enligt gamla jordabalken fanns bestämmelser om ”urminnes hävd” till mark, och de var synnerligen svåra att bevisa eftersom kraven på obruten besittning till mark var höga och besittningen skulle ha varat i minst 90 år. Fastighetsägarna ville att den bestämmelsen skulle tillämpas på samernas påstående (riktigt med vilken argumentation, är lite oklart i domskälen), men Högsta domstolen gick inte med på det: lagtext som reglerar renbete använder inte och har aldrig använt begreppet ”urminnes hävd”. För en jurist är detta ett tecken på att lagstiftaren menar något annat än ”urminnes hävd” när renbetesrätten regleras: om lagstiftaren menade ”urminnes hävd” hade hon nog använt just de orden. Det är alltså inte särskilt överraskande att markägarna förlorade på den punkten.

Sammanfattning: markägarna förlorade på en punkt där deras argumentation inte förefaller ha varit särskilt stark, och samerna förlorade på två punkter. Samerna satte alltså med bevisningens Svarte Petter och fick ”styrka” att de ”sedan gammalt” haft vinterrenbete i de omstridda områdena.

Bevisningen själv kan i domen vara sållad, då svenska domstolar ofta har ovanan att inte i domen diskutera all bevisning som parterna anfört. Men såsom framgår av domskälen verkar fastighetsägarna endast ha anfört några lagar från 1700-talet till stöd för sitt påstående att vinterrenbete i deras område inte förekom. Dessa lagar anvisade samerna vissa områden där de fick vistas och som inte inkluderade Nordmaling. Därav ansåg markägarna följa att samerna inte varit i Nordmaling.

Detta visar att markägarna (eller deras ombud) grundligt missförstått vad en sedvanerätt är. En sedvanerätt kan mycket väl uppstå i strid med lagstiftningen: om ingen bryr sig om lagstiftningen och alla gör på ett annat sätt, skapas fakta på marken, och företeelsen ”sedvanerätt” är just tänkt att fånga upp förhållandena på marken. Lagstiftning kan alltså på vissa (långt ifrån alla) områden lätt bli överspelad av sedvanerätt (vissa lagar, som exempelvis avtalslagen, möjliggör till och med uttryckligen för detta). Att anföra lagar från 1700-talet (då staten fick för sig att kommendera om många ting utan att kunna kontrollera att folk också följde befallningarna) för att motbevisa sedvänja från 1800-talet är nog tecken på vissa hantverksmässiga brister, måste jag tycka (och genast göra förbehåll för att jag läst endast domen, inte sett processhandlingarna).

Den övriga bevisningen tycks styrka samernas påstående (förstås, eftersom Högsta domstolen med ledning av den visar varför den gick på samernas linje). Markägarna försökte påstå att frånvaron av tvister om renbetet skulle visa att renbete inte förekommit i deras område. Men detta förutsätter en hel drös med andra antaganden, såsom till exempel att även en bonde på sena 1800-talet (som nog brydde sig själva fanken om den skog som då ännu många bönder ansåg som värdelös) skulle ha gjort sak av att en vinter åter renar fanns på hennes område. Frånvaron av protester kan innebär antingen att inget problem fanns för att inga renar fanns i området, eller att inget problem fanns för att alla förstod och ingen tyckte att det var konstigt att det fanns renar i området. Jag förstår inte hur markägarnas ombud trodde sig kunna få gehör för påståendet att frånvaro av protester nödvändigt implicerar frånvaro av renar.

Av domen att döma var alltså markägarnas sak förlorad långt före de inledde processen. Det är dock tur att de var beredda att gå hela vägen till Högsta domstolen, eftersom vi alltså nu har ett prejudikat som kanske åtminstone i vissa trakter äntligen klargör läget mellan samerna och markägarna.

Det finns dock en liten detalj till i den här domen som bör uppmärksammas, och det är stycke 20 i domen:

Samebyarna har uppehållit sig utförligt vid nationella och internationella regler om samernas rättigheter som minoritet och ursprungsfolk. De har också gjort gällande att exploatering av naturresurser i Norrland har inkräktat på samernas möjligheter att bedriva renskötsel på traditionellt sätt inom de områden där så brukat ske. Detta ger anledning att framhålla att statens eventuella tillkortakommande i dessa hänseenden inte kan tas till intäkt för att, i tvistemålet mellan samebyarna och fastighetsägarna, till förmån för samebyarna beröva fastighetsägarna någon civil rättighet som tillkommer dem. Att samerna behöver behålla sin rätt till vinterbete för att kunna bedriva renskötsel kan inte vara ett argument i detta mål, som gäller just om samerna har den rätt till vinterbete som de påstår.

Högsta domstolen säger här att samernas rätt som ursprungsbefolkning är en rätt mot staten, inte mot enskilda fastighetsägare. Med andra ord kunde samerna inte använda sin status som ursprungsbefolkning som argument mot enskilda fastighetsägare, eftersom fastighetsägarnas rätt inte negativt påverkas av att staten har vissa förpliktelser mot samerna. Om alltså samerna hade förlorat målet, hade de kanske kunnat klaga mot staten som inte garanterat dem sina rättigheter: mot en annan privatperson kan dock det faktum att Sverige som stat åtagit sig att skydda samerna som grupp inte användas som argument i en tvist om huruvida rätt till vinterbete funnits ”sedan gammalt”.

Jag tycker att domen ser helt igenom rimlig ut. Den låter en ganska hög ribba ligga kvar för påståenden om eventuella samiska rättigheter, den underkänner just de politiskt korrekta argumenten som nu markägarna klagar på (men som alltså inte godkändes av Högsta domstolen) och den visar att den som vill vinna sitt mål nog bör anföra lite mer bevisning än gammal lagtext.

Det ser ut att vara en väldömd dom.

Länsförsäkringar har hamnat i blåsväder. Främst på Twitter och Facebook. Anledningen är ett beslut rörande ersättning ur överfallsskyddet för en person som blivit misshandlad i tunnelbanan. Försäkringsbolaget beslutade sig för att inte utge ersättning, eftersom den misshandlade personen ökat risken för att bli skadad. Så här beskrivs det på den Facebook-grupp där kritiken mot försäkringsbolagets beslut kanske drivits hårdast: ”

När en kvinnlig vän kysste en annan kvinna på tunnelbanan blev de av en man verbalt kränkta och filmade med en mobil ca 10 cm från deras ansikten. När de efter ett flertal gånger bett mannen sluta puttar de undan mobilen så att den åker i golvet, och mannen attackerar då min vän med knytnävsslag så att hon bland annat bryter näsan.”

Kärnan i kritiken mot Länsförsäkringar har varit att bolagets beteende återspeglar en homofobisk inställning. Bolagets beteende består dels i beslutet i sig, dels i hur beslutet kommunicerats. Härvid är det förstås beslutet som är viktigast. Men när jag läser beslutet ser jag inga tecken på homofobi. Tvärtom ser jag ett helt korrekt beslut, så som villkoren är formulerade.

Försäkringsbolaget menar – och det tycks inte finnas tvivel om det – att två kvinnor kysste varandra i tunnelbanan. I samband med det filmades de med mobiltelefonen av en främmande person. Filmanden uppfattades som påträngande. Den som senare blir misshandlad ber personen att sluta filma och när det inte sker slår hon telefonen ur handen på den som filmar. Filmaren slår då till kvinnan som blir skadad. Den skadade kvinnan begär ersättning ur sin hemförsäkring som liksom alla andra hemförsäkringar innehåller ett överfallsskydd. Överfallsskyddet ger bland annat ersättning för just den som misshandlats.

Försäkringsbolaget utger inte ersättning eftersom den som skadats inte uppfyllt de aktsamhetskrav som försäkringen ställer upp. (Villkoren för den vanliga hemförsäkringen finns i pdf här.) Såvitt jag känner till ställer alla hemförsäkringar på den vanliga försäkringsmarknaden upp sådana krav. Så här formuleras de i Länsförsäkringars hemförsäkringsvillkor:

”Du ska agera så att du undviker att utsätta dig för risken attskadas. Du bör till exempel inte

• själv tillgripa våld eller hot om våld,

• ge dig in i situationer där bråk uppstått eller hotar att uppstå,

• uppträda provocerande i tal eller handling,”

Om det händelseförlopp som försäkringsbolaget beskriver gått till på det sätt som där sägs är det uppenbart att aktsamhetskraven överträtts. Som försäkringstagare måste man ibland hellre fly än illa fäkta, även om det moraliskt eller till och med straffrättsligt vore fullt legitimt eller även berömvärt att fäkta. Även om det således är helt ”lagligt” att ingripa mot filmningen så kan det fortfarande vara så att ingripandet innebär att försäkringsersättning inte kan utgå. Beslutet verkar helt i sin ordning.

Om det gått till som försäkringsbolaget säger är det dessutom så att det inte är säkert att slaget mot mobiltelefonen var ett tillåtet avvärjande. Bara förra veckan aktualiserades frågan om huruvida ett filmande kunde anses som kränkande på ett sådant sätt att det kan utgöra ofredande. Det var i samband med domen avseende de poliser som ingrep mot en mobilfilmande journalist i tunnelbanan. (Skrev några rader här.) I samband med det skrev jag så här: ”För att ett ofredande ska anses ha inträffat krävs att beteendet var ”hänsynslöst”. Att fotografera någon kan endast i extrema fall anses hänsynslöst – i realiteten tror jag att det är svårt att anse att ett fotograferande någonsin kan anses som ofredande med mindre kameran trycks upp i ansiktet och rent fysiskt angriper personen.”

Stämmer försäkringsbolagets beskrivning av förloppet kan det alltså mycket väl vara så att den kvinna som slog till telefonen själv begick ett brott. Men, och det är förstås helt självklart, det rättfärdigar inte på något sätt det våld som hon sedan utsattes för. Vem som är offer ochvem som är bov i Länsförsäkringars beskrivning är uppenbart. Men rättsligt sett framstår det inte som otroligt att händelserna skulle klassificeras som:  1) Fotande = ej ofredande, utan lagligt (men obehagligt); 2) Slag mot kamera = brottsligt angrepp, men ett ringa brott; 3) Slag mot näsan = Brottsligt angrepp, men i nödvärn – dock ett kraftigt övervåld som går utöver nödvärnsrätten. Det här är förstås spekulationer, men spekulationer som kan bidra med att sätta händelserna i ett annat ljus.

När Länsförsäkringar nu beslutat sig för att utge ersättning till försäkringstagaren så görs det synbarligen med bortseende av villkorens undantag. Det är inget konstigt i sig. Försäkringsbolag gör så ibland, betalar ut ersättning utan att det egentligen krävs av försäkringen. Det kan finnas andra skäl som motiverar ett sådant beslut, som affärsmässiga eller kommunikativa. När nu Länsförsäkringar ändrar på sitt beslut är det nog främst sådana skäl som ligger bakom, även om bolaget i o f s säger att de omvärderat händelsen i sig.  

I vilket fall tycks det som att många inte riktigt förstår att man kan nekas försäkringsersättning även om man är ett brottsoffer och även om skadestånd dömts ut i domstol. Bedömningsgrunderna är helt annorlunda. Vid bedömningen av bovens ansvar tar man hänsyn till handlingen och de skador den medfört. När man bedömer om försäkringsersättning ska utgå måste man bedöma om skadan faller under de villkor som man som försäkringstagare skrivit under.

Även behjärtansvärda fall kan hamna utanför försäkringen.

På sistone har det mest varit jag själv och Jakob Heidbrink som skrivit på Juridikbloggen. Litet nytt blod är därför efterlängtad. Några nya deltagare är förhoppningsvis på väg in och redan idag har jag glädjen att presentera Marie Karlsson-Tuula som skribent. Marie beskriver sig själv så här på hemsidan:

Docent och universitetslektor i civilrätt vid Juridiska Handelshögskolan vid Göteborgs universitet. Jag har arbetat som polischef, extra åklagare, varit adjungerad ledamot i hovrätten för västra Sverige och är nu verksam som forskare och lärare på juristprogrammet på Handels i Göteborg. Jag disputerade vid Stockholms universitet den 2 mars 2001 och blev docent vid Handelshögskolan i april 2004.

Välkommen, Marie!

Ekot rapporterar att justitieministern aviserar ett förslag 0m lagstiftning som skall göra det straffbart att genom fotografering avsiktligen kränka annans integritet. Förlaget bygger enligt uppgift på ett gammalt förslag i liknande riktning som integritetsskyddskommittén lade fram för tre år sedan (och som alltså borde finnas här, se s. 303 ff.). Ekot länkar ingenstans, och jag kan inte heller hitta det nu aktuella förslaget på regeringens eller justitiedepartementets hemsida (Uppdatering: Mårten har hittat och har – självfallet – också åsikter i frågan: se här).

Jag vill här utgå ifrån att förslaget i sig, alltså att integritetskränkande fotografering skall förbjudas, är rimligt. Det finns säkert den som kan komma med vägande invändningar, men de rör inte den poäng som jag tänker göra här. Den poäng som jag tänker göra rör frågan om valet av system.

Som redan integritetsskyddskommittén var inne på (se det förslag jag länkat till ovan s. 298), kan man förbjuda fotografering på olika sätt. Man kan antingen förbjuda den direkt, i strafflag, vilket alltså nu tycks vara förslaget. Man kan också förbjuda den mera indirekt, genom att definiera integritetskränkande fotografering som en skada – vilket medför vissa systematiska problem för skadeståndsrätten, jfr Mårtens Schultz bok Kränkning, men det förbiser jag i förevarande fall – och låta den som fotograferats få ersättning i pengar av fotografen. I så fall skulle alltså förbudet ligga i att den som fotograferar i förekommande fall kan träffas av ett eventuellt högt skadeståndsanspråk.

Även om skadeståndsrättens funktion anses vara i främsta rummet reparativ – systemet är till för att ersätta skador som uppstått – kan det också anses ha en preventiv funktion: vetskapen om att man blir ersättningsskyldig om man beter sig på något visst sätt kan tänkas medföra att man undviker att bete sig på just det sättet. Straffrätten anses allmänt vara helt preventivt inriktad (vedergällningsfunktionen i straffrätten talar man ju så ogärna om): hotet om straff skall avhålla oss från vissa handlingar. Straff- och skadeståndsrätten överlappar varandra, utan att vara riktigt likadana i sina funktioner.

Varför väljer då förslaget straff- och inte skadeståndsrätten (och här utgår jag ifrån att integritetsskyddskommitténs överväganden överlevt in i det nya förslaget)? Jo, en grundläggande skillnad mellan straff- och skadeståndsrätten är i allmänhet (det stämmer inte i alla avseenden) att det för att göra sig skyldig till straff krävs att man haft uppsåt, medan det för skadeståndsskyldighet räcker att man varit vårdslös, samt att det för en fällande dom i ett brottmål krävs att straffansvarigheten är styrkt bortom rimligt tvivel, medan det för skadeståndsansvar räcker att ansvaret är styrkt.

Uppsåt översätts ofta med avsikt, men det stämmer inte riktigt. Uppsåt är mer. Den lindrigaste formen av straffbart uppsåt, likgiltighetsuppsåtet, innebär att man varit medveten om de konsekvenser som ens handling medför, men att man varit likgiltig inför dem och handlat ändå. Skjuter man skarpt på öppen plats där folk rör sig, inser de flesta att det finns en risk att folk dör. Skjuter man ändå för att man struntar i konsekvenserna – för att man varit likgiltig – och någon dör, har man haft uppsåt att döda.

Vårdlöshet är mindre än så. Vårdslöshet innebär mycket förenklat uttryckt att man borde ha fattat konsekvenserna av sitt handlande, men inte funderat. Skillnaden mellan uppsåt och vårdslöshet ligger alltså i medvetenheten om konsekvenserna: vid uppsåt har man insett konsekvenserna, vid vårdslöshet borde man ha insett dem.

Det hela har sin processuella sida, i det att alltså straffrätten kräver att bland annat uppsåt styrks bortom rimligt tvivel. Det är svårt. Hur kan man fastställa vad någon någon gång i det förflutna insett eller inte insett? Uppsåt är alltså svårt att bevisa över huvud taget och än svårare att bevisa på ett sådant sätt att inga rimliga tvivel finns kvar att gärningsmannen haft uppsåt. I tvistemålsprocessen – genom vilken också skadeståndsansvaret avgörs – räcker det med att saker och ting är styrkta, alltså med att det är rimligt säkert att den svarande borde insett konsekvenserna av sitt handlande. Det är en förhållandevis lätt match.

Det finns ännu en skillnad mellan straff- och skadeståndsrätt, och det är vem som får föra process. Brottmål kan i all regel – det finns några få undantag – endast föras av åklagare. Brottmålen administreras alltså av myndigheter, och det innebär att det går trögt. Det finns endast ett begränsat antal åklagare och poliser, och de skall alltså utreda och i förekommande fall lagföra alla typer av brott. En skadeståndsprocess kan däremot initieras av den som tror sig ha lidit en skada: det jag riskerar med en process jag förlorar, är att jag behöver betala motpartens kostnader för rättegången, inget mer. Detta är i och för sig ett starkt incitament att inte stämma, men om jag är hyfsat säker på att jag lidit skada och att det är just den motpart som jag valt som på ett vårdslöst sätt åsamkat mig denna skada, får jag stämma som jag vill.

Man bör påpeka att det i en brottmålsprocess också går att driva ett enskilt skadeståndskrav. Problemet med det är dock att skadestånd på grund av brott kräver att ett brott föreligger: först måste alltså bevisas att brott föreligger (brottet är en såkallad prejudiciell fråga), med alla de krav som följer av det, och endast om ett brott föreligger, kan det bli tal om skadestånd. I dessa fall är alltså skadestånd en funktion av brottet, och det grundläggande systemet är straffrättsligt.

Lägger man ihop dessa pusselbitar, blir det aviserade förslaget inte fullt så ingripande som det ser ut på Ekots sida. Den som fotograferats måste alltså, eftersom hon inte får driva process själv, vända sig till åklagaren, som skall utreda huruvida ett brott föreligger. Är åklagaren övertygad om att hon har bevisning som leder till fällande dom, skall sedan en brottmålsprocess initieras där det bevisas bortom rimligt tvivel att den fotograferande haft avsikt att fotografera på ett integritetskränkande sätt. Det kommer inte att bli många fällande domar, eller antagligen ens många processer, om integritetskränkande fotografering, är mitt tipps.

Detta kan ha goda skäl. Fotografering är en del av yttrandefriheten, och det skall inte vara lätt att förbjuda fotografering. Som integritetsskyddskommittén påpekar, måste medborgarna också veta vad som är och vad som inte är tillåtet när det gäller att få plåta. Det är alltså en svår avvägning det här handlar om, men den väg som man nu tycks ha valt innebär alltså det minsta tänkbara ingreppet i fotograferingsrätten.

Det doftar därför något litet av symbollagstiftning.