You are currently browsing the category archive for the ‘Avtalsrätt’ category.

”Är det sant? Får han 11 miljoner kr extra på grund av en felskrivning? Det är ju helt sjukt!”

Så där lät reaktionerna efter Resumes avslöjande att Sydsvenskans förra vd fick en, i vart fall enligt Resume, betydligt fetare fallskärm än vad man tidigare trott.

(Kan en fallskärm vara fet, för resten? Kan den vara smal? Kan det vara så att jag använder för många metaforer i samma mening? Moving on…)

Värre blev det av att den extra feta (jaja) överenskommelsen egentligen inte var ett resultat av underskrivarnas vilja. Det var tvärtom ett rent misstag.

Så här skriver Resume:

Men när Johan Ståhl i början av 2009 granskade det bonusavtal han skrivit med Jonas Bonnier fann han att han märkligt nog hade rätt till en saftig bonus.
 
Avtalet sade att hans bonus skulle beräknas på skillnaden mellan budgetmål och uppnått resultat. Inte tvärtom som vore det logiska: uppnått resultat minus budgetmål.
 
Ju större förlust, desto större bonus alltså. Å andra sidan ingen bonus om Sydsvenskan skulle gå med vinst. Det gjorde den emellertid inte de närmaste åren heller.

Tvärtom gick Sydsvenskan dåligt. Och det dåliga resultatet medförde då högre bonus för Ståhl.

Enligt Resume. Andra branschmedier ger upphov till ifrågasättande av bilden.

I vilket fall har nyheten givit upphov till både förstämning och fundering.

Förstämningen hänger samman med att Sydsvenskan liksom många andra tidningar idag lever under ekonomiskt pressade förhållanden. Man kan föreställa sig att det inte är så kul att arbeta i en organisation som plågas av sparbeting och åtstramningar bara för att få höra att 11 miljoner flyter ut ur kassan till följd av ett rent misstag. 11 miljoner anställer både en reporter och en traffic och köper dessutom ganska mycket fikabröd.

Funderingen hänger samman med språkets betydelse. Kan en felskrivning verkligen få dessa konsekvenser? I SvD:s språkspalt tas historien om misstaget upp som ett exempel på språkets betydelse i avtalsskrivning: ”oavsett vad som är sant visar detta på den nästan obehagligt stora roll som språkliga formuleringar spelar i juridisk text”.

Det juridiska språkets formalism skapar obehag.

Denna berättelse illustrerar en vanlig uppfattning om juridikens normssystem, att det är formalistiskt på gränsen till det absurda. Ska Ståhl få 11 miljoner kronor extra enbart på grund av en uppenbar felskrivning? Det är ju helt sjukt.

Jo.

Fast så sjuk är nu inte juridiken, inte ens avtalsrätten. Ett lästips kan vara avtalslagens 32 §, första stycket.

Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget.
 

Om man skriver fel och mottagaren insåg det, eller borde ha insett det, så är man alltså inte bunden. Det är, myten till trots, inte texten som står för juridikens magi. Det är viljeförklaringen.

Vid felskrivningar av detta slag, om det nu stämmer att det är en felskrivning, så felar förklaringen. Den överensstämmer inte med viljan. Och si, då fungerar juridiken så snillrikt att den bortser från det missvisande uttrycket. Viljeförklaringen är inte giltig i ett sådant fall.

Sedan kan det finnas tusen andra anledningar till att man inte vill göra en ogiltighet gällande – lägg ett ontologiskt raster över den juridiska prosan – men det har ju inte med juridiken att göra.

Den obehagliga stämningen som uppstår när en krisande organisation väljer att stå fast vid ett avtal ingen avsåg kan kanske ha förklaringar i affärsmässiga överväganden av olika slag. Eller psykologiska eller ha många andra skäl.

Men juridiken surrar inte fast någon vid uppenbart oavsedda viljeyttringar.

Svenska dagbladet skriver om barn till bedragare. I korthet är problemet följande.

En förälder till ett barn vill sko sig på det allmänna bidragssystemet. Alltså påstår föräldern, som ju företräder barnet, i barnets namn och felaktigt att barnet är sjukt och behöver få assistans eller vård. Försäkringskassan bifaller ansökan och utbetalar medel till barnet, som dock – eftersom en underårig inte kan själv hantera avtal (man säger att en underårig saknar rättshandlingsförmåga) – i praktiken går till föräldern. Föräldern anställer sedan i barnets namn sig själv, vilket är möjlig eftersom man velat ge föräldrarna möjlighet att själva vårda sina barn istället för att behöva anlita någon annan för jobbet.

Märk att hela historien igenom det är barnet som är den sökande och som formellt sett får pengarna utbetalade till sig. Inte föräldern. Föräldern är dock den som företräder barnet, är barnets förmyndare, och som därför har möjlighet att fuska och möjlighet att tillskansa sig de felaktigt utbetalade pengarna från Försäkringskassan.

När nu bedrägeriet uppdagas, är den som formellt sett varit den som fått pengarna, barnet, inte föräldern. Försäkringskassan har förstås ingen annan möjlighet än att kräva tillbaka pengarna från den som skall anses ha fått dem, alltså barnet. Allt annat skulle ju vara som att jag lånar pengar av banken och banken sedan vänder sig till min dotter för att få tillbaka sina pengar: har jag fått pengarna (eller, i det fall som Svenska dagbladet skriver om, har barnet fått pengarna) är det förstås jag (barnet) som skall betala tillbaka pengarna.

Detta problem är inte nytt. Det har tidigare uppdagats när det gällde obetalda räkningar för vården, där nyblivna 18-åringar plötsligt yrvaket märker att de är skyldiga flera tiotals tusen eftersom föräldrarna struntat i att betala barnens vårdräkningar. Jag bloggade om detta här och var då ganska skeptisk till att problemet skulle gå att lösa. Under tiden har jag ändrat uppfattning.

Inom civilrätten finns som sagt begreppet rättshandlingsförmåga. Med detta begrepp betecknas förmågan att själv gestalta sina rättsliga mellanhavanden, alltså att ingå avtal och annat. Den som saknar rättshandlingsförmåga – underåriga, folk som har förmyndare – kan inte själv ingå avtal, utan måste ha en företrädare, förmyndaren, för att ingå sina avtal. Förmyndaren handlar därvid som en sorts fullmäktig. En fullmäktig är någon som företräder någon annan och som genom sitt handlande förpliktar och berättigar endast den företrädda personen; fullmäktigen själv blir inte bunden av det hon gör. Om jag alltså skickar en fullmäktig att ingå mitt avtal, blir jag direkt bunden av det som fullmäktigen gör, medan fullmäktigen inte har några förpliktelser mot den som hon valt ut som min motpart. Detsamma gäller för förmyndare: det är inte förmyndaren, det är den som företräds av förmyndaren, som blir bunden. Därav alltså problemet för barnen till bedragare: det är barnen, inte föräldrarna, som anses uppträda gentemot Försäkringskassan, och det är därmed barnen som blir bundna att betala tillbaka felaktigt utbetalda belopp.

En viktig skillnad mellan fullmäktig och förmyndare är dock att en fullmäktig utses av den företrädda personen själv, medan en förmyndare alltid förordnas direkt genom lag (i barns fall) eller av domstol (vid förmyndarskap för vuxna). Medan man alltså gott kan säga att den som väljer en olämplig fullmäktig får skylla sig själv om fullmäktigen gör dumheter eller håller på med bedrägerier, kan man inte säga det om förmyndare. Däri ligger enligt min mening nyckeln till lösningen, som tekniskt sett inte borde vara svår att åstadkomma.

Man kan fortsatt anse att förmyndaren företräder barnet eller den vuxna som har förmyndare förordnat, så att pengar som utbetalas tillkommer barnet eller patienten direkt. Man kan dock samtidigt säga att när det ansvar för felaktigheter i uppgifterna eller bedrägerier endast är förmyndaren som är ansvarig. Man skulle alltså skilja mellan förmånstagaren och uppgiftslämnaren: uppgiftslämnaren får ingen rätt till pengarna eller avtalet, utan endast ett ansvar för felaktigheter.

Jag skulle till och med säga att ett sådant synsätt antagligen inte ens nödvändigtvis kräver en lagändring, även om en lagändring skulle vara välkommen av den enkla anledningen att det blir klarare vad som gäller. Även utan lagändring skulle man dock kunna lägga till grund ett synsätt som man hämtar från avtalsrätten, att nämligen den som saknar rättshandlingsförmåga inte heller kan göra sig skyldig till felaktiga uppgifter som har rättsliga effekter. Det skulle innebära att den som saknar rättshandlingsförmåga inte kan bli ansvarig när något gått snett. Nu är förvaltningsrätt – till vilken Försäkringskassans verksamhet hör – inte avtalsrätt, men jag ser inget principiellt hinder emot att låta avtalsrättsliga argument få verkan även inom förvaltningsrätten, i synnerhet eftersom reglerna om rättshandlingsförmåga är skyddsregler till barnets eller patientens förmån. Om vi skall skydda den som saknar rättshandlingsförmåga mot att hon ingår avtal som är oförmånliga för henne, måste vi rimligtvis också säga att hon över huvud taget inte kan handla med rättsligt bindande verkan. Vi kan fortfarande göra henne till mottagare av förmåner – det finns inget hinder mot det – men vi kan anse att hon inte kan blir rättsligt bunden av felaktiga uppgifter som lämnas i hennes namn.

Det avtalsrättsliga resonemanget kan förlängas. Enligt 25 § avtalslagen är en fullmäktig som handlar på ett sätt som inte stämmer överens med fullmakten, och som därför inte kan binda sin uppdragsgivare gentemot en avtalsmotpart, skyldig att ersätta avtalsmotparten den skada denna lider genom fullmäktigens obehöriga handlande. Denna regel torde också utan större problem kunna tillämpas på förmyndare, som med stöd av en sådan tillämpning (en såkallad analogi) skulle bli ansvarig gentemot Försäkringskassan för de felaktigt utbetalda medlen.

Jag tror alltså att man mycket väl på civilrättsliga grunder kan argumentera för att Försäkringskassan skall vända sig mot förmyndaren – mot föräldern – med sitt återbetalningskrav, istället för att vända sig mot barnet. Jag ser inget större hinder mot det. Om någon vill klaga på att hon görs ansvarig för sina bedrägerier, kan hon väl göra det: jag vill se den förälder som går till domstol med påståendet att barnet skall bli återbetalningsskyldigt istället för henne själv, när det är föräldern som gjort sig skyldig till ett bedrägeri. Även om någon förälder kanske skulle ha den fräckheten, anser jag alltså att Försäkringskassan kan argumentera på ett sätt som ger förvaltningsdomstolarna möjlighet att göra rätt part ansvarig. Det enda som krävs är dels lite principfasthet (att nämligen de juridiska reglerna är ett sammanhängande helt, och att förvaltningsrätten inte är i grunden skild från civilrätten), lite kreativitet, och lite mod.

Ännu bättre vore det förstås om regeringen tog sig tid att klargöra läget genom en lagändring. Men till dess så sker tror jag inte att Försäkringskassans händer är bundna.

I anledning av något jag läste i morse funderar jag på äktenskapets juridiska klassificering. Det jag har att erbjuda är tankar, inga svar: jag har funderat på detta lite till och ifrån under ganska lång tid, men jag har aldrig haft och kommer nog inte heller att få tid att göra något mera systematiskt av det. Se det här som inbjudan till ett samtal om juridiska klassifikationer.

Äktenskapet har traditionellt sett som en form av status. Var man gift, fick man vissa skatteförmåner, ens barn behandlades på ett särskilt sätt och man fick ett visst socialt anseende som man inte hade annars. Man fick ha sex med sin make eller maka utan att råka ut för straffrättsliga påföljder. Den tiden är svunnen.

Äkta makar beskattas var för sig. Barn utom och inom äktenskap behandlas lika. Särkullbarn – som i sig kan vara födda inom eller utom äktenskap – behandlas alltmer lika, även om ännu vissa skillnader finns kvar (såsom att särkullbarn kan få ut sitt arv genast efter sin förälders dödsfall och inte behöver vänta till dess den nya maken eller makan också avlidit). Det sociala anseendet är nog borta: jag vet ingen som längre tisslar och tasslar för att något par samlever och har barn som inte är gift. Den våldsfria sexualiteten är i stort sett straffrättsligt irrelvant och i vart fall inte längre kopplad till huruvida sexet förekom inom eller utom äktenskapet.

Senast sedan homosexuella äktenskap införts, har äktenskapet heller inget med barnalstring längre att göra. Heterosexuella äktenskap har sedan länge frivilligt eller ofrivilligt kunnat vara barnlösa, och detsamm gäller homosexuella äktenskap. Homosexuella har alltid haft möjlighet att utanför den trångsynta lagstiftningens ram skaffa sig barn, och detta faktum har i tilltagande utsträckning även juridiskt erkänts av den svenska lagstiftaren.

Det som finns kvar, är äktenskapets ekonomiska dimension. Makar har ett underhållsansvar gentemot varandra. De presumeras ha egendomsgemenskap, men denna kan upphävas genom äktenskapsförord (som i sig inte kräver några vidare formaliteter). Ifall de bidragit till varandras förvärv av exempelvis fastigheter, behandlas de närmast som ett enkelt bolag, där den tillskjutande maken eller makan som inte står som ägare kan hävda dold äganderätt.

Även i andra avseenden liknar äktenskapet ett ekonomiskt avtal. Det kan sägas upp med omedelbar verkan: endast om gemensamma barn under 16 års ålder finns, gäller en lagstadgad uppsägningsfrist (man kan också begära den, men det kräver alltså ett initiativ av parterna).

Det som fortfarande utgör status, är statusen att vara barn, som medför arvsrätt och vissa anspråk gentemot föräldrarna. I vissa avseenden trumfar barnstatus äktenskapet, såsom exempelvis som nämnt vid äktenskapsskillnad, där föräldrarnas vilja att skiljas alltså temporärt får ge vika för barnets intresse av en försoning mellan makarna, eller när det gäller arvsrätten, där särkullbarnet får ut sitt arv även när den ena makan eller maken ännu är livet.

När man väger ihop allt detta, uppstår enligt min mening verkligen frågan om man inte skall juridiskt behandla äktenskapet som ett avtal i stort sett vilket som helst. Det skulle förvisso vara ett speciellt avtal med speciella regler, men sådana finns ju en del utav: fastighetsköpet med sina formaliteter är ett, ett gåvoavtal som skall fullgöras i framtiden ett annat. Om vi inte har några problem att klassificera fastighetsköpet eller gåvan som ett avtal, varför skall då inte äktenskapet definieras som ett avtal?

Omklassificeringen skulle ha vissa följder. Man skulle kunna fundera på i vilken utsträckning makarna har möjlighet att med rättsligt bindande verkan stipulera särskilda avtalsvillkor för sitt äktenskap. Avtalslagens ogiltighetskapitel och jämkningsbestämmelser skulle kunna bli aktuella. Den dolda äganderätten skulle kunna bli ett mera naturligt inslag i äktenskapsavtalet (i analogi med bestämmelserna om enkla bolag).

Detta skulle också medföra att avtalsfrihetens princip skulle få viss verkan på äktenskapsområdet. Detta skulle i sin tur kunna leda till att den diversifiering av fenomenet ”familj” som redan är ett socialt faktum skulle kunna få juridiskt erkännande i det att man skulle behöva behandla varje familj som en individuell avtalskonstellation. Förhållandet till barn – både gemensamma och särkullbarn – skulle kunna hanteras enligt reglerna om avtal till förmån för tredje man.

Min känsla är att en omklassificering av äktenskapet från status till avtal skulle bättre återspegla både de rättsliga och de sociala förhållandena i dagens samhälle. Eftersom jag dock är långt ifrån någon expert på familjerätt, hoppas jag på kvalificerade kommentarer: ligger det något i det jag säger, eller är jag ute och cyklar? Jag är medveten om att det kan finnas rättspolitiska önskemål om att bevara äktenskapets karaktär av status, men hur ser det ut med systematiseringen av de bakomliggande juridiska reglerna och sociala fenomenen?

Är äktenskap som status fortfarande en korrekt beskrivning av juridikens normer och sociala fakta, eller är den beskrivningen numera endast utflöde av rättspolitiska önskemål?

Redan igår publicerade Dagens Nyheter denna artikel, av vilken det framgår att kvinnor nu också börjat skuldsätta genom sms-lånen sig på ett sätt som innebär ruin. Tidigare har männen varit ledande på den fronten: nu har jämställdheten kommit ikapp.

I sig är detta inget fenomen att orda om på en juridikblogg – sms-lånen och privatekonomi är ju en långkörare i debatten -, men ett inslag i artikeln får mig att reagera. Kronofogdemyndighetens företrädare Cecilia Fredholm citeras med följande uttalande:

Vi vet också att man inte tar sms-lån för lyxkonsumtion, utan det handlar mer om att klara vardagen. Man har dragit på sig höga fasta kostnader i form av olika avbetalningar.

För mig verkar av detta framgå att sms-lånen är en symptom på, inte orsaken till, problemet. ”Olika avbetalningar” – det implicerar att den skuldsatta redan köpt på kredit och därmed bundit upp sin ekonomi till att avbetala dessa tidigare krediter. Sms-lånen används nu, inte för att unna sig något extra, utan för att klara dessa avbetalningar.

Krediter utgör konsumtion idag av medel som jag tjänar i morgon. Om jag tar en kredit om, säg, 5 000 kr., innebär detta att jag idag konsumerar 5 000 kr. som jag tjänar i framtiden (plus att jag förstås indirekt konsumerar den summa i form av ränta som jag måste betala för att någon skall avstå från sin nuvarande konsumtionsförmåga). Den som alltså tar många krediter, konsumerar redan idag en stor del pengar som hon kommer att intjäna i morgon. I värsta fall tar man så många krediter att man konsumerat allt som man tjänar i morgon, och då finns i morgon inga medel kvar att betala ens det nödvändigaste.

Entrat sms-lånen. Dessa lätta krediter som kostar dyra pengar utökar alltså min budget idag för att kunna betala det nödvändigaste, dock till pris av att jag intecknar ännu en del av mina framtida intäkter. I värsta fall kan jag på sådant sätt lyckas konsumera hela mitt livs förtjänster på några få år.

Detta är onekligen ett problem. Den djupaste anledningen till problemet är att folk i allmänhet tycks ha en skrämmande dålig finansiell bildning. Alltså konsumerar man kläder, datorer, andra elprylar, renoveringar av villan, bilar och en mängd andra saker som man inte har råd med. När det hela sedan börjar rämna, tar man sms-lån. Därefter är den sista sträckan fram till konkurs rak och fin.

När vi identifierar orsaken till överskuldsättningen, är detta en ointressant övning om vi inte avser att göra något åt problemet. Vi måste alltså försöka att vara noga med vår verklighetsbeskrivning och identifiera det centrala problemet som skall åtgärdas för att överskuldsättningen skall minska.

För mig förefaller i denna övning sms-lånen inte vara det centrala problemet. Om inga sms-lån fanns, skulle folk inte få ihop sin vardagsekonomi några månader eller år tidigare än med sms-lånen, vilket kanske skulle minska överskuldsättningsgraden en aning. Överskuldsatta tycks de dock vara i alla fall, annars skulle de ju enligt Kronofogdemyndighetens företrädare inte ta sms-lån. Alltså ligger problemet i de tidigare kreditköpen, inte i själva sms-lånen, och vi kan inte komma åt överskuldsättningen genom att reglera eller förbjuda sms-lån.

Överskuldsättning kan man försöka komma åt på flera olika sätt. Man kan avskaffa eller hårdreglera krediter till vanliga konsumenter. Detta är principiellt möjligt, men problemet ligger i att det är stor fara att man över- eller underreglerar. Om man överreglerar, dödar man också krediter som folk borde få, och då kan vi bara vänta på klagomålen att unga inte kan köpa bostäder längre eller att standarden på våra villor sjunker. Om man underreglerar, kvarstår problemet med överskuldsättning. Dessutom kommer det att kosta att övervaka och implementera sanktioner för brott mot sådana förbud eller hårdregleringar.

Man kan också peka fingret på kreditinstituten och ålägga dem att göra bedömningar av vad kredittagaren har råd med. Detta innebär då en delvis omyndigförklaring av kredittagaren: en banktjänsteman som har Finansinspektionen eller Konsumentombudsmannen flåsandes i nacken kan på goda grunder antas bli försiktig med kreditgivningen i överkant, vilket då kommer att ha samma effekt som en överreglering. Dessutom kan – och bör – man förstås ha synpunkter på själva omyndigförklaringen av röstberättigade medborgare: om folk inte kan anförtros att sköta sin privatekonomi, är det märkligt att de skall anförtros att genom röstsedel sköta statens angelägenheter. Om vi vill ha en demokratisk styrelseform där alla vuxna medborgare får delta i statens styre, måste vi nog acceptera att dessa medborgare också kan fatta dumma beslut. Om vi vill bestämma i medborgarnas ställa hur de skall spendera sina pengar, får vi i konsekvensens namn också införa tester för att få rösta.

Det fundamentala problemet tycks mig vara den dåliga finansiella bildningen. Med andra ord är den på lång sikt förmodligen mest verkningsfulla åtgärden att införa privatekonomi som obligatoriskt ämne i skolan. Inget ont om slöjd, men jag kan vara förvånad över att vi tydligen tycker att det viktigare att folk vet hur man täljer i trä än att de vet hur ränta fungerar.

Inte heller obligatorisk utbildning i privatekonomi kommer dock att ändra på det faktum att det alltid kommer att finnas folk som fattar beslut som inte ligger i deras eget intresse. Vi kan för all del frånta dessa personer rätten att fatta sina egna beslut, men då bör vi vara säkra på att den som vi sätter i personens ställa fattar bättre beslut. Med tanke på alla situationer i vilka tjänstemän historiskt fattat dåliga beslut åt enskilda (fosterhemsplacering, sterilisering, tvångsvård med mera) är det ett optimistiskt antagande att något blir bättre genom en generell omyndigförklaring av befolkningen.

Min slutsats är att juridiska regler inte kommer att lösa just problemet överskuldsättning: lättsinne är en aspekt av att vara människa. Vi kan och bör kanske dämpa fallet för de som råkat illa ut, men vi kan inte förhindra att folk faller. Vi kan dock kanske minska antalet personer som snubblar på sin väg genom den ekonomiska snårskogen.

Men då måste vi tillåta att våra problembeskrivningar är så komplexa som verkligheten kräver, istället för att gripa efter den lätta lösningen och peka på sms-lånen som bov i dramat.

 

Nyhetstjänsten OUT Law uppmärksammar mig på denna dom av engelska High Court som rör skadeståndsberäkningen vid obefogad hävning av ett avtal. Bakgrunden kan snabbt beskrivas som följer.

Bolag A hade ett avtal med bolag B om franchise: A hyrde ut sin affärsmetod till B. En anställd hos B uppträdde olämpligt och detta tog A som anledning att häva avtalet med B. B stämde A med påstående om att hävningen varit obefogad och krävde skadeståndsersättning. Den intressanta frågan i målet var den om beräkningen av detta skadestånd: B hade endast fört fram en beräkning som baserade sig på förluster genom att själva bolaget B skulle vara mindre värt efter än före den obefogade hävningen; A anförde att detta inte kunde vara rätt beräkning och ansåg att ersättningen borde beräknas som inkomstförlust istället.

Flaux J fann att hävningen varit obefogad och att B i princip hade rätt till skadestånd, men underkände helt beräkningsmetoden (se stycke 81 och följande i domen). Han ansåg att en skadeståndsberäkning som baseras på att själva företaget minskat i värde förutsätter att företaget upphört vara aktivt. Om, som var fallet i målet, offret för den obefogade hävningen finns kvar och är verksamt, måste skadeståndsberäkningen avse förlorad vinst, inget annat. Eftersom käranden inte yrkat ersättning för förlorad vinst, fick hon bara ett nominellt skadestånd (en figur i engelsk rätt som innebär att käranden förvisso får en summa pengar, men att denna endast visar att käranden utsatts för en orätt: den normala summan – som inte framgår av domen som den refereras – är 1 £).

Mig förefaller detta vara ett skarpsinnigt och starkt resonemang. Någon i läsekretsen som kan argumentera för en annan åsikt?

Genom ett nyhetsbrev uppmärksammas jag på Svea hovrätts dom i mål T 6367-10 (som vanligt anser jag mig förhindrad att här lägga upp en dom av vilken framgår personuppgifter), som rör frågor inom avtalsbundenhetens gränsmarker. Tvisten är komplicerad, så jag skall här bara nämna det viktigaste.

A hade en fastighet på en skärgårdsö. Denna fastighet överläts till A:s bror B. Fastigheten var vid överlåtelsen pantsatt till Handelsbanken och panträtten stod kvar efter det att B förvärvat fastigheten: B hotades alltså av utmätning för A:s skulder om A inte erlade sin skuld till Handelsbanken. Det blev strax efter försäljningen osämja mellan bröderna.

Genom en räcka avtal vars närmare karaktär här inte behöver förklaras såg A till att hans advokat C fick kontrollen över skulden och över pantbreven till fastigheten. Domstolarna fann sedermera att hela upplägget mellan A, C och Handelsbanken endast syftade till att försvåra för B att få tag i pantbreven och att avstyra hotet om utmätning.

Så småningom fick dock B både fordringen och pantbreven överlåtna på sig, varmed panträtten upphörde (en ägare kan ju inte ha pant i sin egen fastighet), men fordringen mot A kvarstod (ett krav upphör ju inte bara för att en säkerhet som ansluter till kravet upphör). B begärde först att A skulle flytta från fastigheten – vilket så småningom skedde genom avhysning, alltså Kronofogdemyndighetens försorg – och krävde sedan, sex år senare och antagligen efter det att förhållandet mellan bröderna surnat ännu mer, betalning av A:s skuld som ursprungligen tillhört Handelsbanken. A anförde dels att skulden redan var betalad, dels att det skulle vara oskäligt att B skulle få göra skulden gällande.

Tingsrätten fann att B:s agerande – han väntade ju sex år efter avhysningen till dess han kom på att kräva A på betalning – visade att han ville göra fordringen gällande endast i repressaliesyfte, eller på ren svenska, för att jävlas med sin bror, och jämkade därför med stöd i förarbetena till 36 § avtalslagen betalningsskyldigheten.

Hovrätten gick en annan väg. Domstolen fann att upplägget genom vilket advokat C fått kontroll över skulden och pantbreven, och genom vilket sedermera B fick skulden och pantbreven överlåtna på sig, framstår som konstruktioner vilka endast syftade till att få kontroll över pantbreven. Hovrätten uttalade:

Utan att i övrigt ta ställning till i vilken omfattning som bankskulden har reglerats konstaterar hovrätten att omständigheterna vid avtalens tillkomst och i övrigt är sådana att hela den ursprungliga bankskulden inte skäligen bör få göras gällande mellan parterna (36 § avtalslagen). De dispositioner som parterna har gjort och som rör denna skuld framstår som konstruktioner utan något skyddsvärt syfte.

Detta är enligt min mening ett besynnerligt uttalande. Jag ser två tolkningsmöjligheter, men ingen övertygar.

a) Man kan anse att hovrätten här underkänner de avtal som ledde till att B fick kontrollen över skulden och pantbreven, eftersom det utgör ”konstruktioner”, med vilket torde menas något liknande skenavtal. Detta underkännande är begränsat i sin verkan till att avse parterna (alltså rimligen A och B), ingen annan. Med andra ord är överlåtelsen från Handelsbanken och fram till B giltiga, men skulden kan inte göras gällande mellan A och B, och detta för att avtalen framstår som skenavtal.

Men varför det? Det här är ju tydligen inte någon avtalsrättslig fråga, eftersom avtalet ju i princip är gällande (har rättslig verkan), eftersom annars alla överlåtelser av skulden och pantbreven skulle behöva underkännas – även om avtalen alltså utgör ”konstruktioner”, är de inga skenavtal, eftersom skenavtal saknar all giltighet.

Alltså är det en fordringsrättslig fråga. Hovrätten hade kunnat säga att fordringen inte kan göras gällande, eftersom den inte var avsedd att kunna göras gällande mellan förvärvaren av skulden (B) och skuldens gäldenär. Detta hade man kunnat motivera med att A och B implicit eller uttryckligen slutit avtal om att skulden inte skulle få göras gällande. Men det är inte det som hovrätten gör. Domstolen frånkänner avtalen verkan endast mellan parterna i målet. Det verkar vara en nyhet i svensk rätt.

b) Man kan också tro att hovrätten jämkade avtalet mellan A och B, eftersom det dyker upp en kryptisk hänvisning till 36 § avtalslagen i citatet. Frågan är dock i så fall vad man jämkade och hur. 36 § första stycket avtalslagen (som här är relevant, trots att hovrätten hänvisar till hela bestämmelsen) har följande lydelse:

Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.

Märk att det sägs att villkorET skall vara oskäligT: det rör sig om ett villkor som kan jämkas. Om villkoret har stor betydelse för avtalet, kan sedan resten av avtalet jämkas. Det är inte så att hela avtalet kan jämkas utan vidare motivering.  Jag undrar alltså vilket villkor hovrätten jämkat i första taget och hur domstolen därifrån gick vidare till att underkänna hela avtalet. Om det är jämkning som hovrätten är ute efter, måste jag nog ändå tycka att domen är illa motiverad (för att uttrycka mig hövligt).

Det hela visar på något som enligt min mening börjar bli ett problem i svensk rätt, nämligen dåligt motiverade domar, där rättsreglerna används lite med vänster hand och rekvisiten för deras tillämpning inte ordentligt gås igenom. Jag har ingen åsikt om det kanske etiskt eller moraliskt berättigade i hovrättens dom: det kan hända att domen är enligt dessa måttstockar tillfredsställande. Men jag har en åsikt om att en hyggligt motiverad tingsrättsdom ändras på ett sätt som inte ens en forskare i avtalsrätt kan följa.

Domar skall vara ordentligt motiverade, och denna dom är inte det. Avtalsbundenheten kanske inte längre har det värde som den en gång ansågs ha – vi har satt någon dunkel form av ”rättvisa” (eller formellt ”skälighet”, vad det nu är) över principen att avtal skall hållas. Men om man nu avviker ifrån avtalsbundenheten, skall man åtminstone göra sig mödan att göra det med juridisk skärpa. Domar av den typen som Svea hovrätt här levererat leder bara till att parterna inte längre kan bedöma de rättsliga verkningarna av sina handlingar och att de behöver en domstol för att i efterhand avgöra vilken bundenhet, om någon, måhända uppstått. Någon förutsebarhet kan man då inte längre tala om, vilket också i längden tenderar till att ifrågasätta det rättsstatliga i civilrättens tillämpning. I synnerhet när man befinner sig i extrema gränsområden för ett rättsområde, måste motiveringarna vara genomtänkta och klart redovisade. Här brister det i denna dom, och tyvärr också i många andra.

Jag hoppas att domen överklagas och Högsta domstolen åtminstone sätter en klar och hållbar motivering bakom domslutet.

Att stifta lag är en komplicerad sak. Det finns inte ett korrekt sätt att reglera en viss fråga och många gånger kan det vara nog så svårt att avgöra om lagstiftning över huvud taget ska införas: är lagstiftning verkligen rätt verktyg för att åtgärda problemet? För att vända och vrida på lagstiftningsproblematiken tillsätts diverse utredningar för att analysera olika frågor och problem. För att utredarna ska veta vad det är för fråga de ska analysera ger regeringen direktiv med instruktioner: vilka frågor som är föremål för utredningen och vad utredningen särskilt ska ta hänsyn till när frågorna analyseras. Direktivet fyller således en dirigerande funktion avseende utredningsarbetet. Frågan är dock hur ingående och preciserat ett direktiv ska, alternativt bör, vara: kan regeringen kräva vad som helst av en utredning? Finns det en gräns för hur snävt direktivet kan utformas utan att gränsa till ett beställningsjobb med visst förutbestämt innehåll? Nedan ger jag en kort redogörelse för ett fall i lagstiftningsprocessen som jag tycker balanserar på gränsen till ett sådant beställningsjobb.

Nyligen presenterades en ny SOU avseende konkurrenssituationen inom fjärrvärmebranschen (SOU 2011:44). Fjärrvärmeförsäljning har – precis som elförsäljning – varit en aktuell fråga den senaste tiden, främst på grund av att kunderna anses inta en svag position i förhållande till leverantören. Försäljning av fjärrvärme har visserligen många likheter med försäljning av el men det finns också en stor skillnad: el säljs på en marknad i vilken kunden kan välja med vem kunden vill ingå avtal medan fjärrvärmekunden inte kan välja mellan olika avtalsparter. Anledningen till att elkunden kan välja avtalspart är att el distribueras i ett (inter)nationellt infrastrukturellt nät (elnätet) att fjärrvärme distribueras i lokala infrastrukturella nät (rörledningar nedgrävda i marken). I elnätet finns många distributörer av el men i varje enskilt lokalt fjärrvärmenät finns endast en distributör. Dessutom är det inte möjligt att byta fjärrvärmenät eftersom fjärvärmeleveransen är fysiskt knuten till en viss fastighet och byggnaderna på den fastigheten. Således, eftersom kunden genom fastighetens belägenhet är knuten till ett visst fjärrvärmenät och det endast finns en distributör per fjärrvärmenät så följder att kunden måste avtala med denna leverantör om kunden vill ha fjärrvärme levererad. Visserligen kan man argumentera att kunden för all del kan byta uppvärmningsform helt och hållet: man måste ju inte ha just fjärrvärme. Problemet är dock att det är mycket kostsamt att byta uppvärmningsform; så kostsamt att bytet inte anses utgöra en reell möjlighet. Av förståeliga skäl har denna situation ansetts problematisk och för (bland annat) att stärka kundernas position gentemot fjärrvärmedistributörerna infördes år 2008 en särskild lag för att reglera fjärrvärmebranschen: fjärrvärmelag (2008:263) (fjärrvärmelagen).

I utredningsarbetet till fjärrvärmelagen ingick bland annat uppgiften att utreda möjligheten till ett lagstadgat ”tredjepartstillträde” (TPA) (Dir. 2002:160). Lagstadgat TPA innebär att det inte står ägaren av fjärrvärmenätet fritt att avgöra vem som ska få använda nätet; nätägaren tvingas alltså att acceptera andra användare av nätet än sig själv. Kontraheringsplikt avseende användandet av ägarens egendom, om man så vill. Tanken bakom ett sådant lagstadgat TPA är att försöka bryta monopolet genom att tvinga fram möjligheten för fler än nätägaren att distribuera fjärrvärme i det enskilda nätet och på så vis ge kunderna möjligheten att välja mellan flera olika distributörer inom samma nät. Vad som här särskilt ska noteras är att det i direktivet för utredningen sägs att utredaren ska ”…analysera om det är lämpligt att införa tredjepartstillträde på fjärrvärmemarknaden och, om det bedöms lämpligt, föreslå regler för detta.” (Dir. 2002:160)(min kursivering). Utredaren kom sedermera fram till att lagstadgat TPA inte skulle leda till bättre konkurrens och inte skulle vara bättre för miljön och således inte heller skulle införas i lagstiftningen (se SOU 2005:33, särskilt avsnitt 4.7). När fjärrvärmelagspropositionen ett par år senare röstades genom i riksdagen infördes i enlighet med utredningsarbetet inte något lagstadgat TPA. Regeringen meddelade dock att frågan skulle utredas närmare (se prop. 2007/08:60, avsnitt 5.7). Och nu börjar vi närma oss den i rubriken ställda frågan!

Bara ett halvår efter fjärrvärmelagens ikraftträdande sjösatte regeringen en ny utredning, denna gång med huvudsakligt fokus på frågan om lagstadgat TPA (Dir. 2009:5). Inget konstigt med det kan tyckas: det låg ju helt i linje med vad som aviserats i fjärrvärmelagspropositionen. MEN, vid en noggrann läsning av instruktionerna i direktivet ser man att uppgiften inte längre endast var att utreda och analysera förutsättningarna för lagstadgat TPA och presentera ett lagförslag om det ansågs lämpligt. Utredningen var i stället bunden att presentera ett lagförslag! Och detta alldeles oavsett vad utredningen kom fram till i sin analys. Utredningen var alltså tvungen att snickra ihop ett lagförslag som innebar lagstadgat TPA.

Som kuriosa kan jag härvid flika in att jag under en branschträff för fjärrvärmebranschen i februari i år fick ta del av dels den nationalekonomiska delutredningen, dels huvudsekreterarens egna synpunkter i frågan i allmänhet. Båda gav intrycket av hopplöshet. Ansvarig för den nationalekonomiska utredningen menade på att det var mycket osäkert om lagstadgat TPA skulle vara bra för konkurrensen och huvudsekreteraren påpekade flitigt det faktum att utredningen var tvungen att presentera ett lagförslag, även om det vore så att utredningen egentligen skulle vilja avråda från sådan lagstiftning.  Mot bakgrund av de formella källorna avseende utredningens lagförslag och den mer informella informationen avseende hur delar av utredningsgruppen såg på själva uppdraget kan jag inte annat än att uppfatta processen som besynnerlig. Är det verkligen rimligt att direktiv om utredning utformas på ett sätt så att utredningen är mer eller minder bunden vid vissa resultat i förväg? Är det rimligt att regeringen kräver att utredningen presenterar ett lagförslag även om utredarna kommer fram till att det inte är lämpligt med lagstiftning? Hur långt kan regeringen i så fall gå när man preciserar direktivinstruktionerna?

Dubbelt konstigt blir det när utredningen presenteras i ett pressmeddelande, i vilket det sägs:

”I betänkandet ges förslag till ett nytt regelverk för fjärrvärmeverksamhet vilket innebär att det ges förutsättningar för konkurrens på fjärrvärmemarknaderna.” (se http://www.regeringen.se/sb/d/14679/a/167387).

Mitt intryck, om jag bara läste detta pressmeddelande och inte visste om bakgrunden, vore sannolikt att utredarna förutsättningslöst kommit fram till att lagstadgad TPA är en bra lösning. När informationen sedan kommer ut i media hade till exempel DN följande rubrik: ”Fjärrvärmen konkurrensutsätts” (http://www.dn.se/ekonomi/fjarrvarmemarknaden-avregleras). En sak som slog mig (och kanske skrämde mig en aning) är att den rubriken kunde DN haft alldeles oavsett vem som skött utredningen och vad utredningen kommit fram till: ett lagförslag innebärandes lagstadgat TPA var ju tvunget att presenteras!

I förrgår avkunnade Högsta domstolen en dom om jämkning enligt 36 § avtalslagen som jag tycker leder till intressanta följdfrågor. Målet handlade om en frisörsalong som enligt det centrala kollektivavtalet var skyldig att teckna försäkring för sina arbetstagare hos ett visst försäkringsbolag (bolag A). Av kollektivavtalet framgick också att arbetsgivare som inte tecknade försäkring ändå skulle vara tvungna att betala premier för försäkringen från och med det datum då kollektivavtalet trädde i kraft. Kollektivavtalet försökte alltså att ta bort incitamentet för en arbetsgivare att helt enkelt strunta i dess skyldighet att teckna försäkring hos bolag A. Till saken hör också att försäkringsvillkoren hos bolag A, om försäkring hade tecknats där, innehöll en bestämmelse om att tvister avseende försäkringen skall lösas genom skiljenämnd, vilket innebär att en vanlig domstol normalt inte är behörig att slita tvister om avtalet.

Frisörsalongen ville teckna försäkring hos ett annat försäkringsbolag och stämde av detta med fackföreningens lokala avdelning som inte hade några invändningar. Bolag A förde nu talan mot frisörsalongen om skyldighet att enligt kollektivavtalet betala avgifter till bolag A, trots att alltså någon försäkring hos bolag A inte hade tecknats. Frisörsalongen anförde att detta var oskäligt, eftersom försäkring ju hade tecknats hos ett annat bolag: en skyldighet att betala avgifter till bolag A skulle bara leda till dubbla försäkringspremier för frisörsalongen. Frisörsalongen yrkade alltså att dess skyldighet att teckna försäkring hos bolag A skulle jämkas.

Högsta domstolen för ett komplext resonemang i domen. Det första som domstolen gör är att göra en skillnad mellan själva kollektivavtalet och ett enskilt rättsförhållande som uppkommer mot bakgrund av kollektivavtalet. En bestämmelse i ett kollektivavtal kan inte lätt jämkas, det är både lagstiftaren och den juridiska expertisen överens om. Kollektivavtalet är dock något annat än avtalet mellan en enskild arbetsgivare och dennas anställda och andra som kan härleda rättigheter från kollektivavtalet (som bolag A). Detta senare avtal – alltså det enskilda avtalet – kan visst jämkas, och den försiktighet som gäller avseende jämkning av kollektivavtalet gäller inte detta enskilda avtal.

Den andra ribban som domstolen tar sig över är skiljeklausueln i de försäkringsvillkor som gällde för de relevanta försäkringarna hos bolag A. Domstolen anser sig vara behörig att ignorera denna klausul, eftersom ingen av parterna åberopat den. Detta innebär att invändningar mot domstolens behörighet när det finns en skiljeklausul måste åberopas av parterna och att domstolen inte självmant (ex officio) prövar invändningar mot sin behörighet. Samtidigt är det dock det som Högsta domstolen gör i målet genom att resonera om skiljeklausulens betydelse: det ligger enligt min mening en viss självmotsägelse i denna punkt i domen.

Slutligen kommer domstolen till kruxet, till själva jämkningen som frisörsalongen begärt och som domstolen efter ganska långa resonemang anser sig kunna göra i princip. Som sagt grundade frisörsalongen sitt jämkningsyrkande på dels beskedet från den lokala fackföreningsavdelningen, dels på dubbelkostnaden.

Avseende beskedet från den lokala fackföreningsavdelningen säger domstolen bara kort och gott att det beskedet inte har avtalsverkan, utan att närmare motivera det. Bakgrunden ligger nog i att den lokala fackföreningsavdelningen inte har rätt att efterge kollektivavtalsenliga skyldigheter för arbetsgivarna, eftersom kollektivavtalet inte är slutet av den lokala avdelningen.

Avseende det andra beskedet säger domstolen – vilket förefaller mig vara riktigt – att merkostnaden i sig inte kan utgöra skäl för jämkning, eftersom man i annat fall skulle behöva jämka kollektivavtalsenliga skyldigheter för varje arbetsgivare som valde att ignorera kollektivavtalet och att istället teckna försäkring hos något annat bolag. Det skulle med andra ord medföra att arbetsgivaren i strid med kollektivavtalets lydelse skulle få valrätt avseende var hon vill teckna försäkring, och den konsekvensen är domstolen inte beredd att acceptera. Frågan är dock om inte detta innebär att det i praktiken ändå blir lika svårt att jämka ett enskilt förhållande som har sin bakgrund i kollektivavtalet som det är att jämka själva kollektivavtalet: problemet att man riskerar att underminera själva kollektivavtalet finns ju alltid.

Detta lämnar oss alltså med ett antagligen rätt litet bolag som försökt göra rätt för sig och frågat den lokala fackföreningsavdelningen om lov innan det tecknade försäkring hos någon annan försäkringsgivare än som angivits i kollektivavtalet. Den lokala avdelningen hade inga invändningar, men kunde inte befria bolaget från sin kollektivavtalsenliga skyldighet att teckna försäkring hos ett visst bolag. Jämkning kan inte heller ske, eftersom avdelningens besked tekniskt sett inte utgör något avtal. Bolaget sitter alltså nu – till synes helt utan att ha haft för avsikt att kringgå sina skyldigheter – med en merkostnad som ytterst förorsakats av den lokala fackföreningsavdelningen (som nog i sammanhanget antagligen måste anses utgöra den starkare parten vis-à-vis bolaget). Konstigt.

Men nu kommer det intressanta. Högsta domstolena avslutar nämligen med orden (i stycke 16):

När det gäller beskedet från [den lokala avdelningen] sammantaget med kostnaden för den försäkring som tecknats med anledning av detta, står det naturliga rättsskyddet att finna på skadeståndsrättens område. Bestämmelsen i 36 § avtalslagen bör då inte tillämpas.

Med andra ord anvisar Högsta domstolen frisörsalongen att föra ännu en process, den här gången mot den lokala fackföreningsavdelningen, och att göra det på skadeståndsrättsliga grundvalar. Den enda grund som jag kan tänka mig skulle kunna anföras är att avdelningen vårdslöst tillfogat frisörsalongen en ren förmögenhetsskada. Sådana skador ersätts inte rutinmässigt i svensk rätt, utan en dom på ersättning anses normalt behöva anföra särskilda skäl för varför den rena förmögenhetsskadan skall ersättas. Frågan är hur man skall hantera Högsta domstolens avslutande ord.

Högsta domstolen kan knappast genom denna skrivning anses ha bundit sig till någon viss bedömning om målet i sin skadeståndsrättsliga form skulle dyka upp hos den igen, utan bedömningen i den andra processen kommer att behöva göras på de grunder som anförs då. Än mindre har Högsta domstolen bundit upp lägre instanser. Domstolen inbjuder alltså en förlorande part att ännu en gång ge sig in i en process vars utgång alltid är osäker.

Dessutom är fråga efter rättegångskostnaderna. Dessa ser i den publicerade domen inte ut att ha varit särskilt höga, men vi vet inget om den förlorande partens (frisörsalongens) egna kostnader för advokater m.m. Skulle frisörsalongen i förekommande fall kunna få ersättning av den lokala fackföreningsavdelningen också för sina rättegångskostnader i detta första mål, som alltså tydligen enligt Högsta domstolen på fel grund gick mot fel part? Jag är ingen kausalitetsexpert (tjena, Mårten!), men jag har svårt att tro att så skulle vara fallet.

Med andra ord ser det ut som om Högsta domstolen inbjuder en part som just förlorad en antagligen inte helt oväsentlig summa pengar att återfå en del av dessa pengar genom en ny process mot en annan part, och att därvid riskera att förlora ännu mer pengar, nämligen om frisörsalongen skulle förlora också målet mot den lokala avdelningen.

Jag är tveksam till om jag vill beteckna denna inbjudan som särskilt lämplig.