You are currently browsing the category archive for the ‘Avtalsrätt’ category.

Det här blev ett långt inlägg. Jag hoppas det ska vara värt det.

Jag uppmärksammades igår genom Facebook på att ett mål i vilket jag varit med om att ge prövningstillstånd, men inte om att ge dom, nu nått rikspressen: Dagens Nyheter skriver om det idag. Bakgrunden till målet är närmast tragisk och den juridiska bedömningen obekväm: målet illustrerar väl att vi börjar nå gränsen för vad vår familjerätt kan åstadkomma – successive småreformer har undergrävt bygget så till den milda grad att vi nog snart kommer att behöva ta ett större reformgrepp runt det hela.

Bakgrunden är följande. Ett lesbiskt par bestämmer sig för att skaffa barn tillsammans och inseminerar utan den allmänna social- och sjukvårdens hjälp privat med sperma som donerats av den ena kvinnans nära släkting. Inseminationen lyckas och en graviditet följer. Under denna graviditet når en könskorrigering (könsomvandling, förr i tiden) för den kvinna som inte ska bli mamma sitt juridiska mål: hon blir en han i juridikens ögon. Dessutom gifter sig paret. Med andra ord har vi, när barnet väl föds, i juridikens ögon att göra med en man och en kvinna som är gifta och får barn. Med andra ord slår faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § första meningen föräldrabalken till: mannen i paret antas vara barnets far. Någon verklighet frågar ingen efter.

Det går en stund och paret är inte lika förtjust i varandra som det fordom var. Skilsmässa följer och nu börjar det tragiska. Barnet – i praktiken mamman, men i de juridiska fiktionernas värld är det barnen som vänder sig till domstol – för talan mot den man som juridiken antar är hennes far med påståendet att antagandet bevisligen är falskt: den här mannen var ju inte man när barnet avlades och kan därför inte vara hennes far. Hon yrkar upphävande av faderskapspresumtionen.

Konsekvenserna om detta yrkande skulle bifallas är katastrofala för mannen: om han inte är far längre, har han ingen vårdnad om barnet och inte heller någon umgängesrätt – i så fall är han ju bara en släkting vilken som helst till den verkliga pappan. Men vanan under de gångna åren har ju gjort honom till social pappa! Han är ju pappa! Förvisso inte biologiskt, men socialt. Man kan misstänka att mamman ledsnat på pappan så till den milda grad att hon vill helt ha bort honom ur sitt liv. Men hon har tyvärr en stark poäng.

Eftersom i den allmänna debatten åtminstone av en försvarlig del av medborgarna det anses vara viktigt att de juridiska relationerna på familjeområdet stämmer överens med de biologiska, finns nämligen möjligheter att bryta faderskapspresumtionen (jfr 1 kap. 2 § föräldrabalken). Presumtionen är just en presumtion, ett antagande som kan motbevisas. I det här fallet är det inte mycket att bevisa: bevisläget är så klart det rimligen kan bli. Frågan är alltså renodlat rättslig: är det här ett fall där faderskapspresumtionen enligt föräldrabalken kan brytas?

Tingsrätten och hovrättens majoritet fann att så inte var fallet: pappan är pappa är pappa. En skiljaktig ledamot i hovrätten fann att så var fallet. Nu har tydligen fallet överklagats till Högsta domstolen, som slutligen måste ta ställning, antingen genom att inte ge prövningstillstånd och därmed bekräfta de längre instansernas dom eller genom att själv ta ställning i sak.

De centrala bestämmelserna i målet är 1 kap. 6 och 9 §§ föräldrabalken. Av bestämmelserna framgår en diskriminering av lesbiska kvinnor som med tanke på alla turer om olika moderna familjeformer enligt min mening måste anses vara avsiktlig. I 1 kap 6 § föräldrabalken stadgas nämligen att om en man ger samtycke till insemination av en kvinna med vilken han är gift eller sambo, den samtyckande mannen ska betraktas som far. I dessa fall kan alltså faderskapspresumtionen inte brytas. Problemet i det nu aktuella fallet är att den man som (åtminstone ännu så länge) betraktas som far inte var man när han – då hon – gav sitt samtycke till inseminationen: paragrafen är alltså inte tillämplig på honom och skyddar honom inte från att frånkännas sitt faderskap.

Den paragraf som närmast är tillämplig är istället 1 kap. 9 § föräldrabalken, som avser samkönade förhållanden mellan kvinnor. Också här ges en regel om att förälderpresumtionen inte kan brytas, men paragrafens tillämpning är beroende av att kvinnorna anlitat den allmänna sjukvården. Med tanke på att man alltså har en regel som avser förhållanden mellan kvinnor som motsvarar den som gäller mellan man och kvinna, men att det knappast kan ha undgått lagstiftaren att många lesbiska kvinnor inseminerar privat och med hänsyn till att regeln försöker att i imperialistisk anda göra det allmänna till förmyndare för lesbiska kvinnor som vill bli förälder, måste den diskriminering som framgår av dessa regler enligt min mening anses vara avsiktlig. Med andra ord kan enligt min mening den juridiska faderskapspresumtionen brytas och måste den brytas enligt 1 kap. 2 § föräldrabalken. Det tyckte också den skiljaktiga ledamoten i hovrätten, men inte tingsrätten och inte hovrättens majoritet.

Det som tingsrätten och hovrättens majoritet gör, är nu förstås den moraliskt riktiga lösningen, det tycker jag också. Jag kan dock inte komma ifrån – vilket de av hovrättens ledamöter som utgjorde majoriteten vet – att jag tycker att motiveringen som leder till det moraliskt riktiga slutet är krystad. Man måste alltså hoppas att Högsta domstolen nu tar sig an frågan och avgör huruvida domstolarna ska fixa lagen så att den överensstämmer med åtminstone min och några andras moraliska känsla, eller om man låter den diskriminering till vilken den suveräna lagstiftaren gjort sig skyldig bestå, så att den stackars man som nu under några år varit far till en dotter han av allt att döma djupt älskar berövas sitt faderskap. Som framgått, och som jag argumenterat i många andra sammanhang, tycker jag inte att det är domstolarnas uppgift att ingripa i lagstiftning de inte tycker om. Den här diskrimineringen kan starkt förmodas vara avsiktlig, och då har enligt min mening domstolarna inget mandat att sätta sin egen rättvisekänsla före lagstiftarens. Men det må vara som det vill. Det finns nämligen ett annat fundamentalt problem här om vilken jag egentligen vill skriva: den traditionella familjerätten har nått sina gränser.

I en tid då allt fler lever i fördom ovanliga samlevnadsförhållanden, då det allmänna slutat tvinga homosexuella till heterosexuella skenäktenskap, då vi börjat bli så gamla att det ”till dess döden skiljer oss åt” som uppfanns när folk dog vid 30 är en match som allt fler förlorar, blir det allt konstigare att tala om ”mamma, pappa, barn” med den implicita förmodan att mamma och pappa har gemensamma barn: konstellationerna kan verkligen vara vilka som helst. Detta har också lett till att Jonna Sima ropat efter lagstiftning som förenklar livet för ”stjärnfamiljer”. Simas analys är helt riktig, men det krävs nog mer än en reform av föräldrarätten.

Biologin spelar nämligen roll inte bara när det gäller föräldraskapet, utan också när det gäller bland annat arvsrätten. Biologiska barn har rätt till en såkallad laglott efter sina föräldrar, det vill säga till hälften av det de skulle få om den avlidna förälderns egendom delades lika mellan alla dennas biologiska avkommor. Ska vi möjliggöra stjärnfamiljer, måste vi nog avskaffa laglotten, som skulle bli väldigt konstig annars. Det skulle innebära en större frihet att skriva testamente, men hur gör vi när inget testamente finns? Vem ska då få vad?

Och hur blir det i följande fall: A har barn med B. De skiljer sig och A flyttar ihop med C. C blir i praktiken förälder till barnen, men efter tio år flyttar A och C isär och A väljer att åter gifta om sig, denna gång med D. Har barnen då föräldrarna A, B, C och D? Måste då alla fyra komma överens om allt som beträffar barnen (eftersom alla vårdnadshavare måste vara överens vid alla åtgärder avseende barnen), eller har man ett omröstningsförfarande? Kan C kanske frånkännas till föräldraskap när hen och A flyttar isär? Är förälder något man kan vara tillfälligt? Hur länge måste man förresten ha bott ihop för att C ska få rätt att bli förälder? Genast, när A samtycker, eller efter några år? Kan C bli förälder mot A:s eller B:s vilja?

Det här är inga lätta frågor, och fler svåra frågor finns. Kanske borde man omvandla hela familjerätten till någon form av avtalsrätt (jag har skrivit om den tanken här), men vilken bakgrundslagstiftning i stil med köplagen och andra lagar ska vi ha för det fall att parterna inte träffat något avtal? Kan man säga upp ett sådant avtal? Hur då?

Den traditionella familjerätten verkar vara vid vägs ände: äktenskapet och barnalstring hör inte längre ihop, och familjen är inte längre den ekonomiska enhet den en gång varit. Samtidigt finns dock inte ens övertygande konturer för en ny familjerätt, än mindre genomtänkta detaljer. Vi kommer alltså att fortsätta lappa och laga, med interna motsägelser mellan olika bestämmelser som följd.

Stackars de domare som måste fylla i där lagstiftaren utan att stort tänka efter följt en dagspolitisk övertygelse i den allmänna debatten. Det här fallet kommer inte att vara unikt så där värst länge till.

På konsumentdagarna i Örebro talade jag den 14 maj 2014 om ”Den rättsligt värdelösa konsumenträtten”. Titeln och mitt efterföljande Facebook-inlägg har tydligen väckt nyfikenhet, varför jag lägger ut mina slajds till allmän beskådan här.

Konsumentdagarna Örebro 2014 – Föredraget Jakob Heidbrink

I en (ganska rörigt formulerad, tycker jag) debattartikel i Svenska dagbladet ondgör sig KTH-doktoranden Rickard Engström över det som han uppfattar som brister i det svenska konsumentskyddet på finans- och telekommarknaderna. Artikelns budskap och rubriken (som författaren inte nödvändigtvis svarar för) går något isär, eftersom Engström inte tycks klaga över själva de regler som utgör konsumentskyddet, utan över de institutioner hos vilka man kan klaga när man känner sig illa behandlad som konsument. Det är alltså inte konsumentskyddet, utan tillsynen och processen som Engström tycks mena brister.

Problemet är enligt Engström att de statliga myndigheter som är satta att vaka över marknaderna – tillsynsmyndigheterna – inte fullgör sin uppgift, utan hänvisar till organ som Konsumenternas bank- och finansbyrå och Telekområdgivarna när konsumenter klagar. Dessa organ finansieras huvudsakligen av branschen själv, och medan Engström inte visar på något fall över huvud taget där de de facto behandlat konsumenter illa, tycks han mena att båda institutionerna är så uppenbart jäviga att de inte kan behandla konsumenterna korrekt. Det är lite mycket att påstå utan att man kan visa på konkreta missförhållanden, men det finns helt tydligt ett rättsstatligt problem i att de potentiella syndarna indirekt övervakar sig själva. Så långt, så riktigt – något bör göras, kan man mena.

Frågan är vad detta ”något” skulle vara. Det som Engström tycks mena är att det krävs mera tillsyn, alltså att myndigheterna aktivt övervakar marknaden och dess funktionssätt. Ok, det är ganska traditionellt och således knappast någon bomb han släpper. Det som dock förvånar med tanke på att Engström har sin bakgrund inom ekonomi (han doktorerar i bygg- och fastighetsekonomi) är att han inte verkar ha givit någon tanke åt hur det skall gå till.

Finans och telekommunikation är massmarknader, vilket innebär att klagomålen i absoluta tal är många (även om de i förhållande till hela marknadens omfattning skulle vara få, vilket jag dock inte vet). För att utreda och övervaka denna marknad och enskilda klagomål krävs en hel del resurser. Standardavtal skall inhämtas, läsas, förstås och eventuellt reageras på. Bankernas, försäkringsbolagens, andra finansiella institutioners och telekombolagens handläggare och försäljare skall bevakas, deras utbildningsnivå och förhållningssätt gentemot kund fastställas. Tillsynsrapporter skall skrivas. Påpekanden skall framföras till de berörda, bevakas och eventuellt följas upp genom vitesförelägganden, som sedan i sin tur måste bevakas och eventuellt fullföljas genom processer. Inbegriper man också enskilda klagomål skall dessa tas emot och utredas samt motparten ges möjlighet att svara på klagomålen. Bevisning skall inhämtas och tas emot, värderas, jämföras med den rättsliga regleringen och ett beslut fattas och formuleras, samt – igen – eventuellt följas upp genom vitesförelägganden och processer i domstol. Upplysningsarbete behövs gentemot allmänheten och utbildningar för branschen, liksom även andra kontakter för att följa marknadens utveckling.

Jag hoppas att detta ger en känsla för vilken enorm byråkrati såkallad effektiv tillsyn medför. Det krävs anställda och resurser, och tillsynen är störande för de tillsedda och kostar dem pengar i form av arbetstid för att svara på myndighetens förfrågningar, för dokumentframtagning och för förhandlingar med den klagande eller myndighetens handläggare. Detta kostar, och det kostar inte lite heller, utan ganska mycket. Både Finansinspektionen och Post- och telestyrelsen (som är de myndigheter som närmast berörs av Engströms klagomål) skulle behöva växa, och alltså behöva ha större budget.

Vill Engström ha den stora byråkrati som skulle krävas för den tillsyn han förespråkar? Om inte, hur har han tänkt sig att tillsynen skulle gå till? Om ja, är han beredd att acceptera att statens budget växer, eller varifrån vill han ta de resurser som krävs för att öka byråkratin inom just finans- och telekomtillsynen? Det är lätt att klaga på att konsumenträtten brister, det är långt svårare att ge realistiska förslag på hur det skall funka bättre. De organ som Engström nämner avlastar myndigheter som redan idag inte alltid klarar sina utgifter utanför konsumentområdet och som garanterat inte skulle bli bättre på sitt jobb om de skulle ta konsumentskyddet på det allvar som Engström tycks kräva.

Och det är ju faktiskt inte heller så att enskilda som känner sig illa behandlade endast kan vända sig till de institutioner som Engström skriver om. Det finns Allmänna reklamationsnämnden (ARN) också, som dock inte prövar fastighetsrättsliga tvister, vilken kanske är anledningen till att Engström inte tänker på nämnden. Den vars ärende är värt mer än några tusenlappar (för annars lönar det sig inte), kan faktiskt också vända sig till tingsrätten och få sin tvist prövad.

I båda ARN och tingsrätten kommer konsumentskyddande regler att tillämpas. I ett fall 2010 som rörde pantsättning av en bostadsrätt för en försträckning (en kredit, i vardagstal) gick Högsta domstolen i anledning av en konsumenttvist till och med så långt att hela det fordringsrättsliga systemet ändrades radikalt (om vilket jag bloggat här). Vi har konsumentskyddande regler så att det räcker.

Jag har alltså lite svårt att förstå vad exakt det är som Engström vill ändra. Visst, somliga konsumenter kommer att råka illa ut, och deras ärende – så viktigt det kan vara för dem själva – kanske inte är värt så mycket att myndigheterna skall bry sig eller att det skall vara värt besväret och tiden att gå till ARN eller domstol. Men om Engströms ärende är att på rättslig väg skapa en värld där ingen någonsin råkar illa ut, ingen någonsin bemöts av en inkompetent, girig eller oärlig försäljare, är han ute i ett ärende som han aldrig kommer att lyckas med. Inte bara för att livet och människan är som de är, utan också för att det är högst osannolikt att vi är beredda att betala för den övervakning som skulle krävas för att skydda alla alltid.

Helt bortsett ifrån att jag misstänker att vi alla ganska snart skulle bli duktigt trötta på påträngande myndigheter.

Vi har nu fått tekniken att fungera och låt mig därför presentera en av mina hjärtefrågor: juridiken i medborgarnas tjänst. För ett tag sedan var jag i tjänsten på ett seminarium som handlade om möjligheten att teckna barnförsäkringar. Jag sparar mina åsikter i jobbet till andra sammanhang och vill nu göra en personlig reflektion. Vid seminariet presenterades en intressant rapport som finns att läsa här. Det konstaterades att det är relativt ovanligt att försäkringsbolagen avslår en ansökan om barnförsäkring. Men, och det är hit jag vill komma, inte ett enda avslag har lett till att en enskild på egen hand har drivit frågan om rätten att teckna barnförsäkring till domstol.

Vi backar bandet lite. I försäkringsavtalslagen finns en sk kontraheringsplikt, som innebär en skyldighet för försäkringsbolag att teckna försäkring om inte särskilda skäl föreligger. Vad dessa särskilda skäl innebär tar sin lilla tid att sätta sig in i och kan inte vara helt enkelt för dåligt insatta konsumenter att förstå. Det tog mig som hyfsad jurist ett tag i alla fall och åtskilliga läsningar av förarbetsuttalanden och viss doktrin. Så är det med viss juridik och inget konstigt i det (även om en kan tycka att juridik i konsumenters intresse borde vara enkel för konsumenter att förstå). Utgångspunkten är att en individuell riskbedömning ska göras i varje enskilt fall. Det finns samtidigt vissa principer som är viktiga att känna till. Exempelvis kan nämnas att försäkringsbolagen är bunden av sin egen praxis i sådana här sammanhang och inte någon gemensam branschpraxis.

Måste ärenden tas till domstol eller finns det andra vägar till omprövning? Intern omprövning är den väg som kan tyckas mest naturlig när det handlar om klagomål. Det vanliga är att kunder som fått avslag vänder sig till den handläggare som gjort den första bedömningen . Handläggaren kan då stämma av frågan med högre ansvarig och eventuellt konsultera försäkringsläkare. Det finns också en möjlighet att vända sig till intern försäkringsnämnd. Av rapporten att döma görs det sällan. Säkert mer vanligt att kunden vänder sig till annat försäkringsbolag och prövar lyckan där.

Allmänna reklamationsnämnden kanske någon tänker? Nej, inte när det gäller försäkringar för nämndens uppdrag omfattar inte rätten att teckna försäkringar. Konsumentombudsmannen då, kan inte den göra något? Jo faktiskt, KO har möjligheten och kan driva ärenden om tvisten är av betydelse för rättstillämpningen eller det finns ett allmänt konsumentintresse. KO har också försökt att driva ett ärende men det avgjordes efter att försäkringsbolaget medgett KO:s yrkanden.

Intentionen från lagstiftaren var säkerligen att fler enskilda skulle driva ärenden till domstol och att försäkringsbolagen därmed skulle få en allmän praxis att rätta sig efter. Det finns vissa hinder och ett av de främsta är nog det som tas upp i rapporten, nämligen det ekonomiska risktagande som det kan innebära för konsumenter. Även om hemförsäkringar innehåller rättsskydd kan en process mot ett försäkringsbolag bli en kostsam och segdragen historia. Jag har sett exempel från processer angående skadeersättning som gjort mig fundersam, för att uttrycka det milt.

Ett annat skäl som lyfts i rapporten är att försäkringsbolagens avslag kan vara svåra att förstå sig på. De kan vara kortfattade och otydliga, vilket gör att bolagens interna bedömningar kan vara höljda i dunkel. Konsumenternas försäkringsbyrå har uttryckt kritik angående detta och menar att det bör ställas högre krav på försäkringsbolagens avslagsbeslut. Jag håller med och hoppas verkligen att saken ses över av såväl försäkringsbranschen som politiker.

Rapporten jag hänvisat till avslutas med några iakttagelser som förtjänar att läsas. Särskilt följande mening väckte min uppmärksamhet (sid 67): ”Lagstiftningen tar inte på ett tydligt sätt ställning för endera parten, dvs. försäkringsbolaget eller försäkringstagaren.” Slutsatsen härleds från en artikel i Juridisk Tidskrift som jag skam att säga inte läst (än). Jag delar ändå slutsatsen och den avspeglas enligt mig i bristen på praxis. Lagstiftningen har av allt att döma haft viss effekt på försäkringsområdet men har inte lett till en ökad transparens i juridiskt hänseende. Det är här mina hjärtefrågor kommer in i bilden för jag brinner för en juridisk tillämpning i allmänhetens tjänst – en juridik som ska vara möjlig för individer att följa och utveckla. Inget ont om affärsjuridik (än) men mina inlägg på Juridikbloggen kommer att utgå från andra perspektiv.

Som alltid i juridikens värld handlar det inte bara om att ha rätt utan om att få rätt. Jag anser att det finns ett antal hinder för konsumenter att få rätt i fråga om försäkringar. Jag ser samtidigt att frågorna utreds och hoppas att med detta lilla inlägg ha väckt ytterligare intresse för försäkringsjuridikens fascinerande villkor.

Denna morgon uppmärksammades jag av Sveriges Radio P4 Kalmar på denna artikel i Östran om det kontantlösa samhället. Eftersom jag tidigare bloggat om frågan och också tagit upp den i min lärobok om skuldebrevsrätt, tycker jag att den är spännande. Artikeln lärde mig något: jag visste om Svea hovrätts dom om landstinget skyldighet att ta emot kontanter, men jag visste inte att ett liknande mål avgjorts av förvaltningsrätten i Härnösand, som förpliktade landstinget i Jämtland att ta emot kontanter. Det här börjar bli material för en ny upplaga av läroboken.

Jag tror dock att artikeln (helt ursäktligt) villat bort sig på detta inte helt okomplicerade område. Det som för mig genast lyser i ögonen är nämligen att både Svea hovrätts och förvaltningsrättens i Härnösand domar avser det allmänna, alltså myndigheter. För det allmänna och för privata aktörer gäller olika regler på detta område.

Grunden för hela frågan om det kontantlösa samhället är 5 kap. 1 § andra stycket lagen om Sveriges riksbank. Enligt denna bestämmelse är sedlar och mynt som ges ut av Riksbanken lagliga betalningsmedel, vilket enligt förarbetena innebär att man principiellt alltid kan betala sina skulder med svenska sedlar och mynt. Men…

Denna bestämmelse är dispositiv, med vilket menas att parterna kan komma överens om annat. Detta följer av 7 § första stycket skuldebrevslagen där det sägs att man i Sverige alltid får betala med svenska sedlar och mynt, även om skulden egentligen lyder i någon annan valuta (man får alltså betala en skuld i Sverige som beräknas i euro med kronor enligt den kurs som gäller på betalningsdagen). Detta gäller dock bara om inte något ”förbehåll om annat” träffats, det vill säga om parterna inte slutat avtal om annat. Om parterna slutit avtal om att den skuld som beräknas i euro också skall betalas i euro, måste skulden betalas i euro. Detsamma gäller om parterna träffat avtal om att skulden skall betalas med kreditkort och inte kontant: då måste skulden betalas med kreditkort.

Rätten att betala med sedlar och mynt hänger alltså på om det finns avtal eller inte. De flesta avtal sluts på grundval av något avtalsformulär, alltså det finstilta som man som konsument normalt antingen får i handen eller får en hänvisning till när man ingår avtal. Står det i dessa finstilta villkor att betalningen skall ske med kreditkort, måste den ske med kreditkort.

Och det är nu alltså det här med avtal som strular till det. Det allmänna gör ganska mycket, allt från att betala ut barnbidrag till att se till att det körs bussar. Vissa av dessa verksamheter är offentligrättsliga, vissa privaträttsliga. Skillnaden är inte alltid helt klar, men det viktiga här är att i verksamheter som är offentligrättsliga det inte finns något avtal: man har inte avtal med Försäkringskassan om att få ut barnbidrag, utan Försäkringskassan är en myndighet som enligt myndighetsregler (offentligrättsliga regler) beslutar om barnbidrag skall betalas ut eller inte. Detsamma gäller för sjukhusverksamheten, fast där är det lite mera oklart: i grunden utgör dock sjukvård en myndighetsorganisation som beslutar enligt myndighetsregler och inte enligt avtal vad som skall göras, vilken vård som skall ges och så vidare. När dock det allmänna gör saker som i princip vem som helst kan göra – som att köra buss – är det inte myndighetsregler som tillämpas, utan där sluter man avtal. Man sluter med andra ord avtal om att få åka med på bussen, men inte om att få vård på sjukhuset.

När myndighetsregler är tillämpliga, finns som sagt inget avtal (eller endast mycket små inslag av avtal). Det innebär att myndigheter inte på samma sätt som verksamheter där avtal sluts kan sätta lagen om Sveriges riksbank ur spel. Myndigheter måste i verksamhet där myndighetsregler är tillämpliga ta emot sedlar och mynt. I verksamheter där avtal sluts, kan man dock baka in en bestämmelse om att betalning skall ske genom kreditkort. Exakt vilken verksamhet som är sådan att myndighetsregler tillämpas och vilken som är sådan att det finns inslag av avtal är inte helt klart ens för jurister och följer inte någon uppenbar logik. Med andra ord kan man inte helt klart säga var det kontantlösa samhället kan införas och var det inte kan införas, i alla fall inte när det handlar om det allmänna.

I privat verksamhet är det dock helt fritt fram för parterna eller den som genom sina avtalsformulär bestämmer över avtalet att införa kontantfrihet. Där kan man i praktiken inte värja sig, eftersom avtalen så gott som aldrig är förhandlingsbara. När banken inför kontantlösa kontor, kan man alltså inte klaga, utan bara byta bank.

Det kontantlösa samhället är alltså något som det allmänna – Riksdagen – på ganska många områden måste ändra lagstiftningen för att kunna införa, medan privata aktörer kan på sina områden kan tvinga fram kontantlösheten redan nu.

Jag är ingen större vän av skälighetsbegreppet och dess varianter tro och heder eller good faith eller vad det nu må vara. I de flesta fall där jag ser folk använda argument baserade på begreppen, framstår argumentationen som svepande och därför inte övertygande. Istället för att klart uttrycka vad man menar är fel med någon avtalsparts beteende, säger man att beteendet var ”oskäligt”, ”obilligt” eller ”olämpligt” och det var det. Man får sällan en tydlig förklaring till varför beteendet anses vara ojuste, utan det bara förutsätts att man håller med. Skälighetsargument utgör alltför ofta försök att etablera något slags moraliskt luftherravälde över argumentationen så att man inte behöver se sina argument i sak kritiserade och bemötta.

Jag har därför alltid haft sympati för den engelska avtalsrättens ovilja att acceptera ett brett skälighetsbegrepp. I engelsk avtalsrätt har man istället traditionellt i allmänhet skapat regler för specifika typer av ojusta beteenden såsom att en part berättat halvsanningar för den andra (misrepresentation) eller rakt ut ljugit (deceit). Någon generell förpliktelse att bete sig juste har intill nyligen inte ansetts finnas i engelska avtalsrätt.

Nu tipsas jag dock av advokat Jonas Rosengren om denna dom, i vilken engelska High Court uttryckligen och (enligt domen själv) för första gången accepterar en på avtalstolkning byggd generell plikt att handla i enlighet med good faith and fair dealing – eller lojalt, som man skulle säga i den svenska och nordiska kontexten. Domen är från underinstans (trots namnet är High Court första instans för större kommersiella mål och det återstår alltså ännu att se vad Court of Appeal och Supreme Court [tidigare House of Lords] har att säga om saken). Den del av domen som handlar om good faith – styckena 119 till och med 154 – är dock mycket väl motiverade och jag kan nog gott tro att de överlever också överinstansernas domar.

Om så sker, innebär det att en viktig skiljelinje mellan kontinentaleuropeisk (däri inbegripet nordisk) rätt och common law försvinner. Jag är mycket tveksam till europeiska harmoniseringsprojekt på avtalsrättens område, men jag kan gott föreställa mig att en avtalsrättslig harmonisering växer fram underifrån. Hittills har det mest handlat om att vi på den kontinentaleuropeiska sidan tagit emot common law, men om nu good faith skulle accepteras i engelsk avtalsrätt, skulle samma process också visa sig på motsidan. I sådant fall kan en europeisk avtalsrätt växa fram stegvis och organiskt istället för att framtvingas uppifrån. Trots min skepsis inför skälighetsbegreppet skulle jag tycka att det var en bra utveckling.

Ännu en sak kan noteras i domen, och den saken tyder på att domen kan ha lite svårt att hävda sig i överinstanserna. Domaren Leggatt J anspelar rätt tydligt på den amerikanska avtalsrättsforskaren Ian Macneils teori om Relational Contract Law, alltså dennes Relational Contract Theory såsom den sammanfattningsvis framställdes i boken The New Social Contract.

I stycke 134 talas om de gemensamma värdena och de gemensamma normerna mot vilka avtalsparterna spelar. I stycke 135 nämns honesty (uppriktighet eller hederlighet) som ett helt centralt sådant värde. I stycke 139 sägs att parterna förväntar sig att den andra parten skall vara trogen parternas affär. I stycke 142 ansluter Leggatt J till och med tydligt till Macneills distinktion mellan diskreta och relationella avtal (discrete and relational contracts). I stycke 148 kröns detta med uttalandet:

The essence of contracting is that the parties bind themselves in order to co-operate to their mutual benefit.

Detta liknar i mycket Macneils common contract norms vilka han påstod gör sig gällande i alla avtal. De av Macneils normer som närmast ansluter till Leggatt J:s argument är harmonisation with the social matrix, contractual solidarityimplementation of planning och mutuality.

Ian Macneil är inte helt populär i alla kretsar. Som svensk jurist måste man nog tycka att han beskriver den nordiska avtalsrätten rätt så väl, men han gjorde anspråk på att beskriva avtalsrätten i common law och där är det inte lika entydigt. Macneil betonade vikten av samarbete och delade värderingar inom avtalsrätten och insisterade på att avtal är ett socialt fenomen som juridiken behandlar som vore det en nationalekonomisk teori. Macneil såg ingen motsättning mellan familjen som ett knippe av avtal och ett avtal på börsgolvet: han ansåg bara att vikten mellan olika hänsynstaganden förskjuts mellan dessa ytterlighetspoler. Den traditionella juridiken däremot tenderar till att vilja hålla avtalsbegreppet utanför familjesfären och att se avtalet på börsgolvet som en isolerad företeelse utan egentlig social betydelse annat än i sina konsekvenser (nämligen det ekonomiska utfallet). Macneil har beskyllts för att vilja bedriva kommunitarisk politisk med sin teori och delvis också i ett mera tekniskt perspektiv grundligt missförståtts.

Macneil själv tyckte att medan många med läpparna bekände sig till hans modell, de i verkligheten handlade som om avtalet som juridiskt instrument hade sin centrala tillämpning på börsgolvet. Han tyckte alltså att det fanns en ganska stor motsättning mellan hans teori och avtalsrätten i common law. Leggatt J:s motivering till sin dom avseende good faith gör det alltså lite svårt för överinstanserna att helt enkelt godkänna den, utan de kommer antagligen att vilja flytta sig lite bort från de ganska tydliga anspelningarna på Relational Contract Theory som domen innehåller (utan att dock nämna Macneil vid namn).

Det blir spännande att se hur det går. Om Leggatt J:s dom stupar i överinstanserna, är min gissning att skillnaden mellan engelsk common law och den kontinentaleuropeiska rätten i framtiden kommer att betonas på ett sådant sätt att allt harmoniseringsarbete blir svårare. Skulle den i väsentliga delar överleva i högre instans, blir däremot harmoniseringsarbetet mycket lättare. Det här ser ut att uppfylla alla krav på en dom som kan bli historisk.

Netflix verkar på många sätt vara en utmärkt tjänst. Företaget utbjuder film över webben och fungerar litet som Spotify: Man tecknar ett månadskonto. Nu lanserar Netflix i Sverige och mer eller mindre alla i min omgivning har antingen hakat på tjänsten eller tänker göra det. Det är nämligen gratis till en början. Och gratis är, som bekant, gott.

Men trots att tjänsten är gratis så kommer den med ett pris. För att få tillgång måste man acceptera Netflix användarvillkor. Jag vet att de flesta aldrig läser igenom dessa. Jag läser själv sällan igenom alla villkoren. I Netflix-fallet blev jag dock nyfiken. Bland villkoren finns dessa normer:

”Ditt uppförande på Netflix-tjänsten

Genom att använda Netflix-tjänsten, inklusive Netflix webbplats och användargränssnitten, samtycker du till att använda Netflix-tjänsten, inklusive alla funktioner och all funktionalitet som förknippas därmed, i enlighet med alla gällande lagar, regler och förordningar, inklusive begränsningar vad gäller offentlig visning och framförande eller andra restriktioner vid användning av tjänsten eller innehållet däri. Dessutom samtycker du till att inte överföra, publicera, skicka med e-post eller på annat sätt sända eller överföra något som helst material som innehåller virus eller annan datakod, filer eller program som är utformade för att avbryta, förstöra eller begränsa funktionalitet för någon programvara eller maskinvara i datorer eller telekommunikationsutrustning som förknippas med Netflix-tjänsten. Du samtycker också till att inte utge dig för att vara någon annan person när du använder Netflix-tjänsten, uppföra dig på ett vulgärt eller anstötligt sätt när du använder Netflix-tjänsten eller använda Netflix-tjänsten i något olagligt syfte.”

Nu vill jag att ni låter den fetmarkerade inskränkningen i hur tjänsten får användas rulla runt litet i ert medvetande. Det här är ju uppenbarligen ganska långtgående begränsningar i hur åtminstone mer depraverade cineaster kan tänkas bete sig när de ser på film.

I övrigt är det väl inte så konstigt. Men snart blir det känsligare:

”Tillämplig lag

Dessa Användarvillkor ska vara underkastade och tolkas i enlighet med lagarna i delstaten Delaware, USA utan hänsyn till bestämmelserna om lagvalskonflikter. Om en eller flera bestämmelser i dessa villkor anses vara ogiltiga, olagliga, omöjliga att tillämpa eller verkställa eller strida mot tillämplig lag i någon jurisdiktion, ska giltigheten, lagligheten och tillämpbarheten eller verkställbarheten för resterande bestämmelser inte påverkas på något sätt eller försvagas därav, och ska förbli gällande.”

Jag gissar att ganska många användare, kanske t.o.m. jurister, har begränsade kunskaper om vad Delawares lagstiftning säger om sådana tjänster. Jag har varit i Delaware en gång. Det är en väldigt liten delstat. Jag har dock begränsade kunskaper om dess rättssystem, annat än att staten anses – hur ska jag uttrycka det – företagsvänlig.

Och, vidare:

Skiljeavtal

Du och Netflix är överens om att alla tvister, anspråk eller meningsskiljaktighet som uppstår på grund av eller som på något sätt hänför sig till Netflix-tjänsten, inklusive vår webbplats, användargränssnitten, Användarvillkoren och detta Skiljeavtal, ska avgöras genom bindande skiljeförfarande i stället för av allmän domstol. Ett skiljeförfarande är mer informellt än en domstolsprocess.  Skiljeförfarande använder sig av en neutral skiljeman i stället för en domare eller jury, möjliggör mer begränsad förberedande handläggning än i domstol, och underkastas mycket begränsad granskning av domstolar. Skiljemän kan förordna om samma skadestånd och fullgörelse i övrigt som en domstol kan.  Genom att samtycka till dessa Användarvillkor samtycker du till att USA:s federala lag om skiljeförfarande gäller för tolkningen och tillämpningen av denna bestämmelse, och att både du och Netflix avstår från rätt till en rättegång med jury eller deltagande i en grupptalan. Denna bestämmelse om skiljeförfarande ska gälla även efter det att detta avtal upphört och att ditt Netflix-medlemskap avslutats.”

Skiljeklausuler för konsumenter betraktas ofta som oskäliga enligt svensk rätt (jmf. NJA 1983 s. 510 och NJA 1986 s. 388 där skiljeklausulen i respektive avtal stod sig, dock utan att fråga var om mer ”klassiska” konsumentförhållanden. Se även NJA 1992 s. 290.) Vidare kan man ställa sig frågan om lagvalsklausulen i sig är oskälig. Här har vi således ett problem när man betraktar avtalsvillkoren ur svensk synvinkel. Vidare:

”DU OCH NETFLIX SAMTYCKER TILL ATT VAR OCH EN KAN GÖRA GÄLLANDE ETT KRAV MOT DEN ANDRA MEN BARA I DEN ELLER DESS INDIVIDUELLA KAPACITET, OCH INTE SOM KÄRANDE ELLER MEDLEM I EN GRUPPTALAN I NÅGOT PÅSTÅTT GRUPPFÖRFARANDE ELLER REPRESENTATIVT FÖRFARANDE.

Versalerna är Netflix. Det här är tydligen något som avtalet känner extra starkt för. Innebörden är att man inte får driva ett mål mot företaget i formen av grupptalan – en möjlighet som svensk rätt annars tillåter (och som härvid inspirerats av de amerikanska erfarenheterna). Ur ett svenskt perspektiv har detta en direkt koppling till vår syn på konsumentskydd, eftersom Konsumentombudsmannen kan bistå en grupp konsumenter mot en näringsidkare. Nu spelar det förstås inte någon roll om lagvalsreglerna ska anses gälla eftersom det då är Delawares lagstiftning som ska användas. Men det illustrerar konflikten med den svenska konsumenttraditionen.

Uppdatering: Några personer har frågat mig vad ovanstående iakttagelser innebär. Det enkla svaret är att det innebär att användarvillkoren kan vara i strid med svensk avtalsrätt.

Den offentliga upphandlingen är emellanåt föremål för kritik: det är inte alltid upphandlarna förstår den bransch inom vilken de upphandlar och alltför många gånger tycks priset vara mera avgörande än kvalitetsaspekter. Också kontrollen och uppföljningen av upphandlingen brister med jämna mellanrum. Det är omstritt huruvida något är fel med systemet i sig (en statlig utredning tycks tyda på att det finns sådana fel), men idag läser jag en (gammal) artikel som kan kasta något ljus över den grundläggande problemställningen.

Poängen med den offentliga upphandlingen är att bredda marknaden för offentliga tjänster, och dess yttersta syfte är att få fram den leverantör som till billigaste peng kan leverera den bästa tjänsten. Istället för att låta ett offentligt monopol eller ett företag med goda politiska förbindelser sköta leveransen av offentliga tjänster skall uppdraget utannonseras och alla intresserade inbjudas att komma med anbud. För att detta skall fungera och alla intresserade skall ha samma fakta att förhålla sig till, krävs att annonseringen av tjänsten är rätt så konkret och i detalj specificerar vad som förväntas av leverantören. Detta förutsätter god branschkunskap och åtskilligt förutseende: skall man beställa ett dataprogram, måste man alltså veta exakt vad programmet skall kunna göra och man måste också förutse tillkommande behov. Med andra ord måste man ta sig en mycket ordentligt funderare och helst ta in många olika synpunkter innan man ens kan skriva specifikationen. Sedan är det bara att hoppas att någon tror att hon kan skriva ett program av den förväntade kvaliteten också. Problemet är detsamma med i stort sett alla upphandlingar: man måste veta mycket väl vad man behöver för att kunna göra en bra upphandling.

Detta leder till att det är svårt att i samspråk med leverantören komma fram till specifikationer allt eftersom arbetet med att ta fram tjänsten fortskrider. Leverantören förväntas veta vad som gäller redan innan något avtal över huvud taget blir aktuellt, och villkoren skall vara desamma för alla potentiella leverantörer. Den offentliga upphandlingen – som ju genom att bredda marknaden bland annat skall spara pengar – kostar alltså, dels för att man mycket tidigt i processen måste veta vad man vill ha (vilket kräver interna utredningar och alltså arbetstid redan innan något avtal över huvud taget blir aktuellt), dels för att man låser sig till den specifikation som man en gång publicerat och därmed i värsta fall nödvändiggör ytterligare en upphandling om specifikationerna skulle behöva ändras eller tillägg till tjänsten så småningom visa sig vara önskvärda eller nödvändiga.

Denna effekt kan förklaras med teorin om Relational Contract Law. I sin ursprungliga version gör Relational Contract Law en distinktion mellan diskreta och relationära avtal. Diskreta avtal är sådana där avtalet koncentreras till en viss punkt och avtalsparternas identitet är tämligen likgiltig. Ett exempel på ett sådant diskret avtal skulle kunna vara ett köp av en påse tuggummi: köparens och säljarens identitet är rätt så egal för motparten, och i många fall behöver köparen och säljaren aldrig mera träffas. Hela relationen är slut inom en kort tid. Denna modell bygger mycket av den traditionella avtalsläran på, med dess betoning av att positionerna är låsta när avtalet är slutet och dess insisterande på avtalets lydelse som den viktigaste faktorn i avtalsrelationen.

Relationära avtal är annorlunda. Här är avtalet ett moment i en koordineringsstrategi mellan parterna, där deras förhållande påverkas till endast ringa del av själva avtalet och långt mer av förtroendet och tilliten mellan parterna. Relationära avtal behöver inte vara långvariga avtal, utan de kan också vara i grunden diskreta avtal som är inbäddade i återkommande affärsrelationer, som till exempel leveransen av kontorsmaterial från en pappershandel till en revisionsbyrå. Det är själva relationen som är långvarig, och avtalet utgör då en del av denna relation, som är långt mera komplex än som låter sig fångas av juridiska regler som betonar förutsebarhet och kontroll.

Mot denna bakgrund framstår den offentliga upphandlingen i många fall som ett försök att göra relationära avtal diskreta. En offentlig upphandling gäller i många fall en viss period, som leverans av kollektivtrafiktjänster över de närmaste tre eller fem åren eller leverans av mat till kommunens storkök över det närmaste året. Eftersom antalet potentiella leverantörer är begränsat, är det inte heller uteslutet och i vissa fall inte ens sällsynt att den som vunnit ett offentligt uppdrag vinner igen när uppdraget läggs ut på offentlig upphandling för nästkommande period. Avtal för offentliga tjänster uppvisar alltså många drag som är typiska för relationära avtal.

Lagen om offentlig upphandling och dess föreställningsvärld kräver dock att hela relationen packas in i specifikationerna. Utrymmet för justeringar, för diskussioner som leder till en pragmatisk hantering av lokala problem är litet. Denna begränsning innebär att leverantören ställer in sig på en konkret målbeskrivning av vad som skall åstadkommas med tjänsten och att köparen ser sig förhindrad att i efterhand justera villkoren för avtalet. Detta i sin tur bäddar för katastrofer som konkurser under pågående avtalsperiod eller bortglömda specifikationer som i efterhand inte kan föras in i avtalsförhållandet.

Den nordiska avtalsrätten med dess – enligt min mening i vissa fall alltför långtgående – acceptans av relationära drag (i form av den kontraktuella lojalitetsplikten, skälighetsprincipen och andra grepp som tillåter justeringar efter det att avtalet kommit till stånd) är i grunden rätt väl lämpad att hantera relationära avtal. Problemet är att denna avtalsrätt inte riktigt får komma till uttryck i den förvaltningsrättsligt betonade upphandlingsrätten. Helt bortsett från katastrofer som Carema, Trafikverkets utköp av Balfour Beatty Rail eller DSBFirsts problem är en fråga på vilken jag faktiskt inte lyckats hitta något entydigt svar också vad det egentligen kostar att ta fram upphandlingsspecifikationer, och hur denna kostnad förhåller sig till de besparingar som gjorts genom att bredda marknaden för offentliga tjänster. Det finns utan tvivel en transaktionskostnad i ett omvandla ett relationärt avtal till ett diskret sådant.

Frågan förefaller alltså vara om och i så fall hur man kan göra den offentliga upphandlingen relationär.

Det pågår ett spel med mycket höga insatser i förhandlingarna om nedskrivningen av den grekiska statsskulden, rapporterar Svenska dagbladet. Bakgrunden är att i det räddningspaket som skall förhindra en grekisk statskonkurs ingår en ”frivillig” nedskrivning av de privata borgenärernas krav. Försöken att rädda Grekland undan totalkollaps (ordet är ett försök från min sida att stegra ordet ”kollaps”, för där är Grekland redan) bygger alltså på två bärande pelare: dels finansiella tillskott från EU-ländernas skattebetalare, dels en nedskrivning av själva skulden, inklusive den skuld som privata investerare köpt.

Det ser av rapporteringen att döma ut som om alla investerare är med på att en avskrivning skall ske. Den centrala frågan är nu tydligen bland annat med vilken ränta den efter avskrivning kvarvarande skulden skall löpa. Det rör sig om till synes fjuttiga tiondels procentenheter, men som varje bostadsköpare vet, känns de där tiondelarna i plånboken –  både hos den som skall betala och förstås hos den som tar emot pengarna. Några av de privat investerarna uppges vara skyddade genom försäkringar (credit default swaps) och därför kunna tvärvägra att gå med på avskrivningen om inte deras räntekrav tillgodoses.

Där står vi och tiden börjar bli knapp: Grekland står en hårsmån ifrån konkurs och avföringen är med hög hastighet på väg mot fläkten. Hur kunde det bli så?

Det antyds i rapporteringen lite dunkelt att ett problem skulle ligga i att några av de privata investerare som nu vägrar gå med på skuldavskrivningen – hedgefonderna – är oreglerade. Det tror jag inte är problemet. Även genomreglerade verksamheter kan köpa försäkringar mot sina kreditrisker, och är man försäkrad, gör det en inget om Grekland går i konkurs: de drabbar andra, inte mig. Problemet ligger alltså snarare i försäkringen. Samtidigt är dock försäkring under normala tider ett sätt att ”pulverisera” förluster, och det är bra. Om jag tar ut en försäkring hos något bolag och en försäkringsskada inträffar, är det bolaget och dess andra kunder som tillsammans bär förlusten utöver min självrisk. Med andra ord bär var och en av oss en försumbar liten förlust, istället för att en skall bära hela förlusten. På detta sätt skyddas enskilda och enskilda verksamheter mot att gå i konkurs när en skada inträffar, och det tjänar åter hela kollektivet på. Med andra ord bör vi inte förbjuda försäkring mot kreditrisker, och då sitter vi även nästa gång i samma situation som nu, att somliga vinner på krona och förlorar inget på klave.

Men skall inte bankerna ta smällen för att de varit så oförsiktiga att låna pengar till Grekland? Nja, trots all min kritik mot finansbranschen måste jag just i det här avseendet säga att det inte riktigt är bara bankernas och andra finansiella instituts fel att de nu sitter med Svarte Petter.  Som Andreas Cervenka skrev i en krönika, riggades regelverket på ett sådant sätt att statspapper ansågs vara helt ofarliga att äga. Med andra ord kunde finansvärlden räkna sina statspapper fullt ut mot sitt kapitaltäckningskrav (alltså mot de pengar som ett finansiellt institut måste äga – de mesta av finansbolagens tillgångar är luftpengar). Politikerna såg alltså till att kunna finansiera sina välfärdslöften till en billig peng genom att definiera sin egen kreditvärdighet till excellent. Med andra ord hade finansbranschen inte större val annat än att köpa bland annat grekiska papper. Nu är det hela en soppa som politikerna själva kokat och i vilken de börjar snart bli möra.

Ett alternativ till en framförhandlad lösning på skuldavskrivningsproblemet skulle förstås vara att använda lagstiftningsmakt och helt enkelt förkunna för de privata investerarna att deras krav nu är värda enbart 40 procent av sitt nominella värde och att på resterande skuld en viss procentsats ränta utgår. Visst, det är möjligt, och tydligen leker också Grekland med tanken på en variant av detta (som enbart kommer att träffa de grupper som ännu sätter sig emot en förhandlad lösning). Problemet är bara – vad exakt är skillnaden mellan en konkurs och en tvångsmässig skuldnedsättning? Om man tillgriper lagstiftningsvapnet, kan man lika gärna låta Grekland gå i konkurs.

Med kan inte Grekland gå i konkurs, då? Jo, det kan det, men man bör nog tänka lite längre än till konkursen – det lär finnas ett liv efter också. Hotet om en process i Europadomstolen är tomt: denna process må ta tid, men skulderna är då redan avskrivna (konkursen skulle knappast skjutas upp av en sådan process). Det är föga troligt ens att domstolen skulle finna något anmärkningsvärt i en sådan tvångsskuldsanering, så i slutändan skulle antagligen finansbranschen kasta pengar efter mina praktiserande kolleger, inget annat.

Om Grekland dock helt enkelt konfiskerar de pengar som man tidigare uppgivit sig ha lånat (för det skulle en konkurs i praktiken innebära), kommer för lång tid framöver ingen att vara beredd att låna ett öre till Grekland. Det innebär att Grekland måste leva på precis det som skattebetalarna betalar in. Det är inte mycket, i synnerhet inte i ett land där skattefusk verkar vara nationalsport (här och här). Det i sin tur innebär att Grekland kommer att behöva göra allt det som man nu värjer sig emot – avskeda statsanställda, skära ned välfärdsstaten, sälja offentlig egendom med mera -, bara att det kommer att behöva ske mycket, mycket snabbt och kaotiskt. Det är bättre när man kan vidta alla dessa åtgärder stegvis, om än så fort som möjligt, än att en konkurs tvingar en till att mer eller mindre stänga butiken omedelbart. En konkurs är alltså verkligen – och trots alla tyskar och finnar som tycker att idén är intressant, eftersom de förståeligt nog är trötta på att betala grekernas skattesmiteri – det sämsta tänkbara alternativet.

I just det grekiska fallet är mitt bestämda intryck att denna kris är från början till slut hemmasnickrad. De grekiska politikerna har – med befolkningens åtminstone halvgoda minne – låtit den statliga byråkratin svälla över alla förnuftiga gränser, har – på befolkningen uttryckliga krav – byggt upp en välfärdsstat som förvisso ur vårt perspektiv ter sig liten, men som landet inte hade råd med, och har tillåtit att befolkningen använt de av euron givna låga räntorna till en lånefest som heter duga, samtidigt som alla smiter undan skatter och förvaltningen är genomkorrupt. Att Grekland får det mycket, mycket tufft framöver, är inget som jag kan känna så där överväldigande mycket medlidande för.

Problemet är bara att grekerna genom politikernas förtjusning i sina egna skulder och genom eurosamarbetet lyckats ta hela kontinentens ekonomi och därmed hela världsekonomin till gisslan. När hela bygget rasar, tror jag inte ens hedgefonderna kommer att lyckas tjäna på det.

Vi får hoppas att de inser det själva.

Mårten Schultz tipsar om denna artikel i Dagens arena: Stockholms stads tycks vara i färd med (enligt artikeln kommer ett överklagande att lämnas in, så saken är ännu inte biff) att efter lång tid sluta avtal med en ny entreprenör om vård av tortyrskadade flyktingar – istället för Röda korset är det aktiebolaget Wemind som skall få kontraktet. Oppositionen – liksom tydligen Röda korset – är uppröd, och enligt artikeln att döma är det två ställen där skon klämmer. Dels anförs som argument att Röda korset haft hand om verksamheten i 26 år, dels anförs att det enligt upphandlingsspecifikationen skulle tillhandahållas minst tre psykoterapeuter i verksamheten, vilket oppositionen tolkar som tre heltidstjänster, men av Wemind och den upphandlande tjänsteman tolkas som tre personer. Med andra ord anser Stockholms stad att kravet är uppfyllt genom att Wemind tillhandahåller tre personer, som dock inte behöver ha heltidsanställningar. Från båda sidorna – Wemind och staden på den ena, och oppositionen på den andra (Röda korsets hållning konkret framgår inte av artikeln) – är detta tyvärr alltför vanliga argument som anförs. Tjafset – för det är ett tjafs – indikerar att vi måste göra något åt upphandlingsförfarandet.

Det första argumentet, att Röda korset minsann haft uppdraget i 26 år, är helt enkelt inget argument. Det som att säga att adeln ju innehaft de ledande posterna i diplomatkåren i hundratals år och inte uppenbart misskött sitt uppdrag. Skall i båda fallen den som sitter på den åtråvärda positionen rätt att vara kvar till dess man missköter sig? Jag har svårt att förstå varför tiden som Röda korset gjort det här över huvud taget anförs som argument. Visst, en organisation bygger upp erfarenheter och kunskaper, men också det gäller i adelns fall: de vänner i synnerhet ur högadeln jag har utmärker sig samtliga genom att ha ett utmärkt informellt kontaktnät över hela världen, vilket säkerligen gynnar vilken diplomatisk tjänst som helst. Tidsargumentet är i grunden det mest konservativa argument som finns: inget skall få förändras till dess någon bevisligen missköter sig. Jag kan inte se någon som helst styrka i argumentet, som dock med regelbunden trötthet framförs i dessa sammanhang.

Det andra argumentet är tyngre.

Upphandlingar går i mycket grova drag till så att beställaren – den som vill ha en tjänst utförd – bestämmer sig för vad exakt det är man vill ha. Sedan publiceras kraven – de såkallade upphandlingsspecifikationerna – och alla intresserade får lämna in bud för att få uppdraget. För att det här skall gå rätt till, får upphandlingskraven efter publicering endast ändras i undantagsfall, och de då ändras på ett sådant sätt att alla som lämnat bud eller är i färd med att lämna bud har en rimlig chans att ändra sina anbud så att de tar hänsyn till de förändrade kraven. Slutligen skall den få uppdraget som under realistiska antaganden kan lämna det bästa erbjudandet, vilket normalt betyder lägsta priset.

Det där med priset bör nog klargöras lite till, eftersom det finns vanföreställningen om att upphandlingar alltid bara går efter det billigaste och att kvalitet är egalt. Detta är helt enkelt inte riktigt: kvalitetskraven skall ha bestämts i upphandlingsspecifikationerna. I dessa kan man i stort sett – det finns några viktiga begränsningar som jag här inte har plats att ta upp – bestämma vilka kvalitetskrav som helst, förutsatt att dessa inte är formulerade så att man viker tjänsten åt en viss person (jag bloggade om det här). Med andra ord kommer kraven inte efter det att upphandlingen publicerats, utan tanken är att de skall finnas med i kungörelsen att en upphandling kommer att äga rum. Sedan kan en anbudsgivare ge ytterligare kvalitet utöver upphandlingsspecifikationerna och förutsatt att hon uppfyller specifikationerna och därutöver ger bättre kvalitet, men det är en annan femma.

Mycket ligger alltså i formuleringen av upphandlingsspecifikationerna: de måste vara så exakta som möjligt och är de otydliga (vilket man tydligen kan anse om de i artikeln nämnda kraven på heltidstjänster) måste de tolkas, vilket i sin tur kräver kunskap: en tjänsteman som skall väga olika bud mot varandra måste förstå på vilket sätt de olika anbudsgivarna tolkat specifikationerna, och det kan vara nog så svårt. Det är här två problem dyker upp som ingen hittills lyckats lösa.

Dels är juridik- eller ekonomiutbildade upphandlingstjänstemän normalt välsignade med total okunskap om den verksamhet som skall upphandlas. Det innebär att de varken kan formulera förnuftiga upphandlingsspecifikationer eller bedöma något annat än priset i ett anbud. Det medför att tjänstemännen med skrämmande regelbundenhet inte märker när ett uppenbart underbud lämnas: anbudsgivaren – som tyvärr inte heller alltid har branschkunskap – lämnar ett anbud som helt tydligt inte kan räknas hem, men tjänstemannen – som bara förstår priset – märker inte det och blir glad över det låga priset. Med andra ord har man då upphandlat ekonomiska problem i verksamheten. Många, om inte de flesta, skandaler den senaste tiden tycks ha sin bakgrund i tjänstemännens och/eller anbudsgivarnas inkompetens avseende den upphandlade verksamheten.

Det andra problemet är att – som Röda korset i förevarande fall – den som förlorar anbudet surnar till. Antingen på så sätt att hon tycker att den konkurrent som fått uppdraget lämnat ett uppenbart underbud, eller på så sätt att hon inte håller med om att upphandlingsspecifikationerna är uppfyllda – tydligen också som Röda korset (och Dagens arena) här – eller på så sätt att hon inte förstår varför någon annan, som lämnat ett högre men mera realistiskt anbud, fått uppdraget. Att surna till tar sig konkreta uttryck i ett överklagande. Upphandlingen måste alltså dras i domstol, i förekommande fall i flera instanser, och försenas.

Konsekvensen blir dock inte bara en försening – hela karusellen medför en fördyrning också. Om det bara handlade om de tjänstemän som måste specificera uppdraget och ge uppdraget till någon, skulle det fortfarande vara förhållandevis billigt för skattebetalaren. Men när sedan överklaganden kommer, med alla krav på att anlita juridisk och ekonomisk expertis (ofta i sin tur upphandlad), kan det mycket väl blir så att hela kalaset blir mycket dyrare för skattebetalaren än en vanlig halvkorrumperad byråkratisk upphandling – där tjänsteman Bengtsson ser till att hennes kompis Larsson från fotbollsklubben får uppdraget – skulle vara.

Syftet med formella upphandlingar är lovvärt: att få bästa möjliga kvalitet till billigast pris för skattebetalaren. I praktiken mäktar förvaltningen inte med upphandlingarna, och frågan måste få ställas om den marginella vinst (om det är nu är någon vinst över huvud taget) som skattebetalaren gör på det formella upphandlingsförfarandet är värd det stora AMS-program för jurister och ekonomer som upphandlingscirkusen innebär. Att sedan på upphandlingsområdet rosenskimrande och i de flesta fall starkt idealiserade folkhemsminnen möter en strikt ekonomisk och rationell (utan värdering) hållning, gör inte saken lättare.

En förändring av upphandlingsordningen kommer att bli svårt, bland annat för att nuvarande upphandlingsmodell också har betydelse för den internationella konkurrensen och EU-marknaden (se SOU 2011:73 om erfarenheterna av upphandlingsförfarandet). Det finns med andra ord EU-regler som Sverige är bundet av vad avser upphandling. Men efter några decenniers misslyckanden (och för all del även ytterst lyckade upphandlingar) är det verkligen läge att ta ett steg tillbaka och göra något åt ett förfarande som förvaltningen i alltför många känsliga fall inte mäktar med.