Länkning och indexering: En fråga för EU – inte Tyskland

Den tyska regering uppges arbeta med ett lagförslag som skulle begränsa möjligheterna att länka och indexera material på nätet. Bakgrunden är att många tidningsföretag är missnöjda med det ”snyltande” som Google News och andra informationsaggregeringstjänster anses stå för.

Tysklands högsta domstol (Bundesgerichtshof) fastslog i det s.k. Paperboy-målet för ett antal år sedan att länkning till öppet tillgängligt material på nätet inte var att betrakta som ett förfogande som omfattades av upphovsmannens ensamrätt. Inte heller var upprepad länkning direkt till nyhetsartiklar på en webbplats att betrakta som ett intrång i det s.k. sui generis-skyddet för databaser (jfr 49 § upphovsrättslagen). En liknande inställning till länkning har intagits av norska Høyesterett, som dock fann att länkning till olovligt tillgängliggjort material kunde ses som medverkan till intrång.

I Sverige har rättsläget varit mer osäkert efter Högsta domstolens avgörande i det s.k. MP3-målet (NJA 2000 s 292), som av vissa har tolkats som att länkning skulle omfattas av upphovsmannens ensamrätt. Alldeles oberoende av hur detta mål ska tolkas kan det konstateras att ensamrätten när det gäller tillgängliggöranden i en nätmiljö nu är harmoniserad inom EU. Detta följer av det s.k. infosoc-direktivet (2001/29/EG). Frågan om länkning i något fall kan ses som en s.k. överföring till allmänheten kan därmed mycket väl komma att hamna i EG-domstolen.

Utrymmet för Tyskland att införa en ny ensamrätt för tidningsföretag och att låta den omfatta länkning och indexering är mot denna bakgrund ganska begränsat. En ny tysk ensamrätt skulle påverka den fria rörligheten på ett område som redan är föremål för harmonisering genom upphovsrättsliga direktiv. Detta talar för att Tyskland inte kan införa en nationellt reglering på området utan måste försöka övertyga EU om behovet, något som säkerligen kan bli svårt.

Datalagringsdirektivet bör bara genomföras delvis nu

Justitieminister Beatrice Ask uppger för TT att det svenska genomförandet av det s.k. datalagringsdirektivet försenas ytterligare.  Regeringen har meddelat EU-kommissionen att frågornas komplexitet gör att det behövs mer tid. Samtidigt framgår tydligt av Asks uttalanden att det verkliga problemet är att direktivet i sig upplevs som politiskt känsligt.

Mark Klamberg har redan kommenterat här på Juridikbloggen, men jag vill gärna fylla på med några egna synpunkter.

Jag menar att det vore önskvärt att Sverige iställlet för att hänvisa till tekniska problem tog initativ till en prövning av direktivets förhållande till grundläggande regler om skydd för privatlivet t.ex. i Europakonventionen.

Att den datalagring som direktivet föreskriver innebär en begränsning i rätten till privatliv är uppenbart, likaså att en sådan begränsning kan vara tillåten om den sker för att bekämpa allvarlig brottslighet. Huvudfrågan är därmed om lagringsskyldigheten står i rimlig proportion till den aktuella begränsningen i rättet till privatliv.

Jag är personligen tveksam till om den masslagring av enskildas kommunikationsmönster som direktivet anvisar skulle klara ett proportionalitetstest i Europadomstolen eller EG-domstolen. Mot bakgrund av att direktivet är så i frågasatt på denna punkt bör vi avvakta med att genomföra fullt ut. Om en prövning slutligen skulle visa att lagringsskyldigheten i direktivet är förenlig med grundläggande  fri- och rättigheter kan detta å andra sidan bidra till att den svenska implementeringen uppfattas som mer legitim.

Samtidigt kan emellertid dagens rättsläge, som innebär att det inte finns några lagringsskyldigheter över huvud taget, också framstå som otillfredsställande. Jag tänker främst på internetmiljön där många operatörer efter införandet av de nya reglerna om informationsföreläggande (”IPRED”) har börjat radera loggar över vilken abonnent som har tilldelats en bestämd IP-adress vid en viss tidpunkt. Saknas sådana loggar blir det i praktiken omöjligt att utreda de flesta brott och intrång som sker på nätet.

Givetvis är även uppgiften om vilken abonnent som tilldelats en viss IP-adress en integritetskänslig uppgift (jfr t.ex. vad jag själv skriver här på sidan 10 f.). Den kränkning som det innebär att lagra denna typ av uppgift under en begränsad tid är emellertid betydligt mindre än den kränkning som sker när en persons hela kommunikationsmönster lagras på det sätt som direktivet anvisar.

Jag menar att en skyldighet för operatörer att  lagra uppgifter som möjliggör identifiering av en viss abonnent redan nu bör införas. Givietvis bör det finnas starka rättssäkerhetsgarantier för när och till vem dessa uppgifter får lämnas ut. Min tolkning av datalagringsdirektivet är att sådana uppgifter som tvångslagras bara får lämnas ut till behöriga nationella myndigheter, alltså inte direkt till t.ex. upphovsrättsinnehavare. (Hovrätten har har dock i det s.k. E-phone-målet funnit att datalagringsdirektivet inte begränsar utlämnandet av sådana uppgifter som inte har tvångslagras enligt direktivet.)

Att lagstiftningen ska försöka garantera att identifiering möjlig även vid brott på nätet följer också av internationella åtaganden. Medlemsstater kan enligt Europakonventionen ha skyldighet att aktivt agera för att skydda sina medborgares privatliv mot kränkningar som sker på nätet. Europadomstolen har t.ex. i ett relativt nytt fall (K.U. v. Finland, 2 decmber 2008) funnit att Finland inte skyddat en medborgares privatliv tillräckligt eftersom det enligt finsk rätt inte var möjligt att få ut uppgifter från en internetleverantör om vem som hade publicerat en kränkande annons på internet. Även internationella åtaganden på immaterialrättsområdet innebär att medlemsstater i EU är skyldiga att se till att det finns effektiva sanktioner vid intrång. Hur dessa ska vara utformade är dock i stor utsträckning upp till den enskilda medlemsstaten.

Mot denna bakgrund bör krav på datalagring för att möjliggöra identifiering av vilken abonnent som vid en specifik tidpunkt har tilldelats en viss adress eller ett visst nummer införas. Däremot bör direktivets mer omfattande skyldigheter att lagra medborgarnas kommunikationsmönster genomföras först när det är klarlagt att dessa krav är förenliga med grundläggande fri- och rättigheter.

(Länkar: SvD, SvD, SvD, IDG)

Två upphovsrättsreformister till Stockholm

Upphovsrätten har under de senaste åren seglat upp som ett av de mest omdiskuterade rättsområdena. I praktiken har det handlat om flera – sinsemellan sammanhängande – diskussioner.

Den s.k. fildelningsdebatten har handlat om huruvida ”fri fildelning” mellan enskilda användare ska tillåtas och i sådana fall om upphovsrättsinnehavarna ska kompenseras genom någon form av ”bredbandsskatt”.

En mer rättsligt präglad debatt har, med utgångspunkt i den befintliga ensamrätten, handlat om sanktioner i samband med olovlig fildelning  och hur det ska säkerställas att  gamla och nya sanktioner är rättssäkra och förenliga med grundläggande regler om  yttrande- och informationsfrihet samt med skyddet för den personliga integriteten.

I den akademiska världen – framför allt i USA – inleddes för över tio år sedan en mer fundamental debatt om upphovsrättens roll och funktionssätt i informationssamhället. Många debattörer ifrågasatte om upphovsrätten inte hade blivit för omfattande för att vara samhällsnyttig. Kritikerna var alltså inte riktad mot upphovsrätten som sådan, men förordade en ”back to basics”-approach. Under senare år har denna viktiga diskussion om upphovsrättens balanspunkter även nått Sverige och t.ex. resulterat i olika politiska initiativ i riksdagen.

Nu kommer två av de ledande internationella debattörerna som tidigt förespråkade en mer begränsad upphovsrätt till Sverige. Det rör sig om de amerikanska juristprofessorerna James Boyle och Lawrence Lessig.

James Boyle skrev redan 1997 boken ”Shamans, Software and Spleens : Law and the Construction of the Information Society” där han introducerade konceptet ”fri informationsekologi” och betonade värdet av en rik ”public domain” vid sidan av det som omfattas av ensamrätt. James Boyle kommer till Internetdagarna i början av november, där han håller en keynote om vad han kallar ”Cultural agoraphobia” samt diskuterar sin senaste book ”The Public Domain. Enclosing the Commons of the Mind” med mig och Mathias Klang.

En som inspirerades av Boyle var Lawrence Lessig. Efter att ha skrivit sin berömda bok ”Code and Others Laws of Cyberspace” 1999 tog sig Lessig på allvar an upphovsrätten i flera böcker. Lessig kommer till riksdagen i mitten av november inbjuden av Lage Rahm, riksdagsledamot (mp), Karl Sigfrid, riksdagsledamot (m) & Pelle Snickars, forskningschef KB.

(Mer aktuella inlägg om upphovsrätt: Johan på Juridikbloggen, Nicklas om TPB-målet på Juridikbloggen, Mårten om en liberal upphovsrätt på Neo, Sigge Eklund idag om Google Books i DN – ej på nätet, SvD om tvisten rörande boken Jorden vi ärvde och DN om samma sak.)