”It would give to persons of the negro race, …the right to enter every other State whenever they pleased, …to sojourn there as long as they pleased, to go where they pleased …the full liberty of speech in public and in private upon all subjects upon which its own citizens might speak; to hold public meetings upon political affairs, and to keep and carry arms wherever they went.”

Citatet är hämtat från Dred Scott v. Sandford (1857), amerikanska Supreme Courts kända dom om slavar och deras ättlingars rättigheter under den amerikanska konstitutionen. Några sådana rättigheter hade slavarna inte. Slavar kunde aldrig betraktas som amerikanska medborgare och därmed föll de heller inte under konstitutionens skydd.

Fallet Dred Scott brukar betraktas som ett av de mest betydelsefulla avgörandena från USA:s högsta juridiska uttolkare för att bevara slaveriet. Det finns emellertid en särskild aspekt av rättsfallet som Cass Sunstein påminner om genom att ta det som utgångspunkt för sin beskrivning av en fundamentalistisk hållning till den amerikanska konstitutionen. Denna aspekt är viktig, men för att förklara det måste jag först säga något om den kontext Sunstein skriver i.

Konstitutionen är en levande materia i amerikansk politik. Den svenska motsvarigheten, regeringsformen, reformerades grundligt 2011 utan att det satte just något avtryck alls i den allmänna debatten.

Jag är övertygad om att om man skulle stanna ett tiotal personer på gatan och fråga dem om när den svenska grundlagen senast ändrades och vad det innebär skulle få om ens någon ha ett svar.

I USA är det annorlunda. Där går konservativa politiker till val på att försvara konstitutionen, medan liberala politiker istället framhåller betydelsen av den dynamiska tolkning som Supreme Court gav uttryck för i vattendelare som Roe v. Wade (om abort) och som minoritetspositionen i Lochner v. New York (om minimilöner).

Sunsteins Radicals in Robes: Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong for America är en uppgörelse med en särskild uppfattning om synen på konstitutionen. Sunstein menar att uppdelningen mellan liberaler och konservativa inte främjar förståelsen av vad den konstitutionella debatten egentligen innebär.

Istället, menar Sunstein, bör man göra en uppdelning mellan fyra olika förhållningssätt. Det finns inte anledning att gå in på denna kategorisering i stort – det räcker med att nämna den position som utgör den primära måltavlan för hans kritik, den fundamentalistiska inställningen.

Ordet fundamentalism är ovanligt passande i sammanhanget. Uttrycket används ofta som ett invektiv, eller som en etikett för extremism, men i Radicals in Robes används beteckningen på ett renodlat sätt. Fundamentalism är således härvid ett uttryck för inställningen att man bör förhålla sig till konstitutionens ursprungliga betydelse, så som de som skrev den tänkte sig att den skulle användas vid tiden för dess tillkomst.

Denna fundamentalistiska inställning kallas ibland för originalism. Det är originalversionen av konstitutionen som har legitimitet. De intentioner som ska vägleda tolkningen av konstitutionen kan enbart vara de intentioner som dess upphovsmakare besjälades av. Inget annat.

Det kan kanske framstå som apart att framhärda med att en nations viktigaste rättsliga dokument – och den amerikanska konstitutionen är i USA otvivelaktigt just det – ska tas på allvar och samtidigt utgå från att detta dokument måste förstås på det sätt det förstods när det skrevs, långt innan bilen eller datorn var uppfunnen.

Men detta är en populär uppfattning, inte bara bland de mer extrema grupperingar som talar om att konstitutionen varit ”i exil” och att den måste ”tas tillbaka”. Även bland mer eller mindre sansade jurister och politiker framförs åsikten att det enbart är konstitutionens ursprungliga innebörd som kan tillmätas betydelse. Allt annat skulle öppna för en domstolarnas juridiska aktivism, en aktivism som skulle innebära att domare ges eller tar sig makten att överpröva själva fundamentet för USA:s rättsordning, eller öppna för en usurpatorisk federal regering som trampar på individuella rättigheter (för att anspela på budskapet i Andrew P. Napolitanos bok The Constitution in Exile). Förgrundsgestalter för den konstitutionella originalismen är domare som Clarence Thomas och Anthony Scalia, även om Scalia själv inte verkar finna kategoriseringen adekvat.

Det är mot denna bakgrund som Sunstein tar upp Dred Scott-fallet. Det är med Dred Scott som den fundamentalistiska inställningen till konstitutionen inleds. Fallet befäster inte bara den rasism som präglade rättsordningens syn på slavar, utan ger också uttryck för en originalism som omöjliggör nytänkande inom ramen för konstitutionen – i slavfrågan och i andra frågor.

”It is not the province of the court to decide upon the justice or injustice of these laws […] The duty of the court is, to interpret the instrument  [the Constitution’s authors] hade framed, with the best lights we can obtain on the subject, and to administer it as we find it, according to its true intent when it was adopted.”

Sunsteins skriver om tolkning. Tolkning av innehållet i rättskällor, som lagar, hör till rättsteorins klassiker. I modern tid har den mest inflytelserika skolan formulerats av Ronald Dworkin som förespråkar en konstruktiv tolkning, en tolkning som får innehållet i rättskällorna – t.ex. en regel i en lag – att passa in i systemet men som samtidigt får det som ska tolkas att framträda ”i sitt bästa ljus”. Det senare öppnar upp för att tolkningsprocessen kan inkludera etiska eller på andra sätt värderande hänsyn. Det öppnar också upp för en dynamisk tolkningsprocess, i vilken den tolkade lagen genom en konstruktiv tolkning kan anpassas efter en utveckling som skett efter att lagen skrevs. Den fundamentalistiska synen på tolkning som citat ur Dred Scott ger uttryck för är antitesen till detta förhållningssätt.

Dred Scott avgjordes 1857. Bara några år senare, 1865, tillkom det 13 tillägget till konstitutionen som förklarade slaveriet förbjudet. Lagstiftaren ingrep. Men låt oss fundera litet på domstolens avgörande. Domstolen anses alltså ha befäst slaveriet som samhällsinstitution genom sitt avgörande. Genom att binda upp tolkningen vid de föreställningar som kan antas ha präglat konstitutionens upphovsmän den 17 september 1787 blev slaveriets historiska existens ett argument för dess fortlevnad. Tolkningen är på detta sätt konservativ.

Ett visst mått av konservatism är nödvändig i synen på tolkning av rättskällor i en rättsstat. Om domaren inte anser sig över huvud taget bunden av lagstiftarens motiv till att införa en lag förskjuts i praktiken den politiska makten till domstolarna i en utsträckning som få torde anse överensstämma med demokratiska ideal. Men Dred Scott återspeglar en inställning som går bortom denna självklara konservatism. Rättsfallet uttrycker en extremposition: Tolkningen ska helt och hållet utgå från värderingarna, syftena och uppfattningarna vid ursprungspositionen.

En sådan tolkningssyn leder naturligtvis till att gamla orättvisor fortlever, i alla fall tills lagstiftaren griper in. I detta fall blev Supreme Court-avgörandet ett kvitto på slaveriets legitimitet: Det var så här konstitutionens fäder hade tänkt sig. Det är inte upp till oss, menade domarna, att överpröva denna motivering.

Domstolen ovilja att bidra till att bryta upp slaveriet motiverades med en inställning till tolkning. I vårt sammanhang kan det läggas till grund för flera poänger.

En poäng är att förhållandet mellan juridiken och slaveriet – och detta gäller förstås även för annat än slaveriet, men det är slaveriet som intresserar oss här – ofta måste förstås utifrån en komplex bild av juridiken som samhällsfenomen. För att till fullo begripa hur juridiken kan användas för att främja eller motverka slaveri måste vi förstå inte bara rättsregler och dess innebörd, utan också juridikens kringliggande teoribildning, dess metod. Tolkningsläran är en av många aspekter som har relevans för denna förståelse.

En annan poäng är att förändring kan komma från olika håll. Den kan växa underifrån och påverka synen på rättskällornas innebörd, men den kan också komma ovanifrån – från lagstiftaren – när den politiska makten finner det rådande rättsläget orimligt. Härvid kan värdeutvecklingen ta sig olika uttryck. Domstolarna kan streta emot en samhällsutveckling som betraktas som, ur något moralisk synvinkel, lämplig. Men domstolarna kan fungera som en återhållande makt när den politiska makten korrumperas. Ur den politiska maktens perspektiv kan denna iakttagelse göras spegelvänd.

En tredje poäng är att slaveriet har haft förmågan att bita sig fast i det juridiska medvetandet. I Dred Scott kom tolkningsläran att utgöra verktyget för ett konserverande av slaveriet, men även andra juridiska instrument har kunnat användas för samma syften.

En fjärde poäng är att det finns anledning att förhålla sig skeptisk till att sunda värderingar kommer att triumfera i den juridiska verkligheten. Vi ställer ofta våra förhoppningar till att rättsliga värderingar som de som kommer till uttryck i människorättskataloger som t.ex. Europakonventionen eller FN-stadgan ska kunna utgöra en motvikt mot övergrepp som slaveriet. Men historiska erfarenheter, som Dred Scott, är därvid desillusionerande.