I anledning av en Facebook-debatt i dagarna kom jag åter att tänka på det där med att juridik inte är, som min första hustru uttryckte saken, humanistmatte: det handlar inte om att lägga ihop paragraf 1 och paragraf 2 och så vet man att utfallet av denna summa blir resultat X. Det handlar om en förhandling mot bakgrund av en uppsättning argument vars struktur i många fall är given eller kan konstrueras med hjälp av vedertagna och i allmänhet accepterade metoder. Juridik är med andra ord en tjafsvetenskap, eller den begränsade argumentationens konst.

Jag har hittills inte mött någon färdig jurist med någon erfarenhet som i grunden skulle ha opponerat sig mot denna beskrivning: kritik i detaljer har jag förvisso fått, och alla håller inte med de slutsatser som jag drar av situationen, men beskrivningen som sådan verkar alla, oavsett sin rättsteoretiska bakgrund, acceptera. Problemet ligger i att förklara för lekmän (bland vilka jag här inkluderar studenter) vad jag menar. Beskrivningen verkar te sig obegripligt flummig för den som inte (ännu) har närmare erfarenhet av juridiken.

I morse kom jag dock på en bild som kanske funkar. Juridik är lite som spelet tangram.

I tangram har man sju geometriska figurer med vilka man ska bygga efter en silhuett. Bitarna får inte överlappa varandra och alla bitar måste användas.

Inom juridiken är spelet mera avancerat. En första förhöjning av svårighetsnivån ligger i att man har en låda med figurer (argument) som är mycket större än de silhuetter (juridiska problem, eller kanske snarare lösningar på sådana problem) man någonsin kan behöva lägga. Man måste alltså träffa ett urval bland figurerna, bland argumenten, för varje silhuett. Där kan man vara oenig: vissa föredrar fyrkantiga eller triangulära argument, medan andra tycker de udda skepnaderna är mera tilltalande. Här finns också en politisk dimension: vilka argument är godtagbara och vilka är inte det, för varje givet problem?

En andra skillnad är att man inte har en sluten uppsättning silhuetter, utan att livet presenterar silhuetter i form av juridiska frågeställningar där det inte är givet att lådan innehåller sådana figurer som kan läggas ihop till silhuetten. Med andra ord är det inte givet att nya problem kan lösas med den vedertagna uppsättningen argument. Då måste man antingen såga av och alltså ändra de argument som finns i lådan eller skapa helt nya argument. Även här finns en politisk dimension i spänningen mellan dem som vill hålla argumentlådans innehåll litet och överskådligt, och dem som mera flexibelt vill såga till nya figurer, nya argument, och slänga in dem i lådan.

Dessutom är det inte alltid givet att man som i tangram lägger silhuetter av givna klossar, att problemet är att fylla silhuetten med en uppsättning argument. Dels kan man vända på steken: istället för att härma silhuetten (målet som man vill åstadkomma med sin argumentation: domslutet, beslutet eller lagstiftningsärendet) med en uppsättning figurer (argument) som är given, kan man ha argumenten i sin hand och målet är att hitta ett mål som deltagarna i spelet kan enas omkring. Med andra ord kan samma uppsättning argument leda till väldigt olika resultat. Det är detta som händer när jurister är principiellt oeniga.

Dels kan det också vara så att man förvisso vet vilket målet är, men att man inte enats omkring vilka argument som närmast motsvarar målets skepnad. Då kan alltså alla deltagare vara eniga om vilket mål man bör uppnå, men är inte eniga om vilka argument som bör användas, i synnerhet när man tänker på att samma uppsättning argument sedan också ska tjäna till att lägga andra silhuetter. Det är detta som händer när jurister är eniga i princip, men bråkar om hur man bäst uppnår målet. En skiljaktighet avseende motiveringen i en dom kan vara ett exempel här.

De svåraste fallen, där rättsbildning sker, är de där man varken vet vilket målet är eller vilka argument man ska använda. Då är frågan huruvida man över huvud taget vill skapa en ny aspekt av spelet, alltså behandla frågan juridiskt, och hur man i förekommande fall ska göra detta. Här kommer en strid att stå mellan dem som vill bevara spelet som de känner till det (och alltså kanske delegera vissa frågor till det icke-juridiska området) och dem som tycker att detta skulle vara tråkigt eller olämpligt och vill förnya spelet så att det förblir spännande.

Det finns mycket utrymme för oenighet, med andra ord. De flesta jurister jag har att göra med är ense åtminstone såtillvida att de går med på att argumentslådan i någon form är en avgränsning: man måste få in argumentet i lådan innan argumentet ska kunna användas i spelet: detta är rättskällelärornas funktion. Men även här finns dissidenter som tycker att vilket argument som helst som tjänar till att lösa ett givet problem är bra, oavsett argumentets härkomst. Detta leder till ytterligare spänningar mellan jurister.

Därtill kommer en lagstiftare som – tyvärr ofta mer eller mindre på måfå – kastar in argument i lådan och ser vad som händer. Även detta ökar oenigheten, eftersom ingen någonsin kan vara säker på vilka argument som finns i lådan, vilken skepnad de har och för vilka problemlösningar argumenten kan användas.

En viss reduktion av spänningarna ligger i att det för dem som faktiskt spelar spelet (praktiskt verksamma jurister) finns domare som avgör vilket argument som får användas och vilka lösningar på problem som godkänns. Teoretikerna står liksom lite utanför och tjafsar med domaren (och i viss mån spelarna) om huruvida ett visst argument borde ha accepterats som en del av lösningen, eller i vad mån en viss definition av ett mål (en silhuett) är acceptabel eller lämplig. Vetenskapligt verksamma jurister är alltså så att säga åskådarna som bråkar om hur spelet bäst bör spelas och som ibland hörsammas av spelare och domare. De som i slutändan spelar spelet och avgör dess regler i varje givet fall är dock praktikerna.

Jurister är alltså närmast av nödvändighet oeniga, och eftersom käbblet om argument och målföreställningar liksom är deras jobb, tycker de nog också att det är rätt roligt att vara oenig. Eftersom de flesta dock som sagt accepterar att ett argument som inte officiellt finns i lådan inte får användas i spelet, kan de ändå till sin övervägande majoritet vara eniga att något inte går enligt juridikens spelregler: vissa silhuetter kan inte läggas med de figurer som ligger i lådan.

Allt bortom det är föremål för diskussion.

— Jakob Heidbrink

Advertisements