Det här blev ett långt inlägg. Jag hoppas det ska vara värt det.

Jag uppmärksammades igår genom Facebook på att ett mål i vilket jag varit med om att ge prövningstillstånd, men inte om att ge dom, nu nått rikspressen: Dagens Nyheter skriver om det idag. Bakgrunden till målet är närmast tragisk och den juridiska bedömningen obekväm: målet illustrerar väl att vi börjar nå gränsen för vad vår familjerätt kan åstadkomma – successive småreformer har undergrävt bygget så till den milda grad att vi nog snart kommer att behöva ta ett större reformgrepp runt det hela.

Bakgrunden är följande. Ett lesbiskt par bestämmer sig för att skaffa barn tillsammans och inseminerar utan den allmänna social- och sjukvårdens hjälp privat med sperma som donerats av den ena kvinnans nära släkting. Inseminationen lyckas och en graviditet följer. Under denna graviditet når en könskorrigering (könsomvandling, förr i tiden) för den kvinna som inte ska bli mamma sitt juridiska mål: hon blir en han i juridikens ögon. Dessutom gifter sig paret. Med andra ord har vi, när barnet väl föds, i juridikens ögon att göra med en man och en kvinna som är gifta och får barn. Med andra ord slår faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § första meningen föräldrabalken till: mannen i paret antas vara barnets far. Någon verklighet frågar ingen efter.

Det går en stund och paret är inte lika förtjust i varandra som det fordom var. Skilsmässa följer och nu börjar det tragiska. Barnet – i praktiken mamman, men i de juridiska fiktionernas värld är det barnen som vänder sig till domstol – för talan mot den man som juridiken antar är hennes far med påståendet att antagandet bevisligen är falskt: den här mannen var ju inte man när barnet avlades och kan därför inte vara hennes far. Hon yrkar upphävande av faderskapspresumtionen.

Konsekvenserna om detta yrkande skulle bifallas är katastrofala för mannen: om han inte är far längre, har han ingen vårdnad om barnet och inte heller någon umgängesrätt – i så fall är han ju bara en släkting vilken som helst till den verkliga pappan. Men vanan under de gångna åren har ju gjort honom till social pappa! Han är ju pappa! Förvisso inte biologiskt, men socialt. Man kan misstänka att mamman ledsnat på pappan så till den milda grad att hon vill helt ha bort honom ur sitt liv. Men hon har tyvärr en stark poäng.

Eftersom i den allmänna debatten åtminstone av en försvarlig del av medborgarna det anses vara viktigt att de juridiska relationerna på familjeområdet stämmer överens med de biologiska, finns nämligen möjligheter att bryta faderskapspresumtionen (jfr 1 kap. 2 § föräldrabalken). Presumtionen är just en presumtion, ett antagande som kan motbevisas. I det här fallet är det inte mycket att bevisa: bevisläget är så klart det rimligen kan bli. Frågan är alltså renodlat rättslig: är det här ett fall där faderskapspresumtionen enligt föräldrabalken kan brytas?

Tingsrätten och hovrättens majoritet fann att så inte var fallet: pappan är pappa är pappa. En skiljaktig ledamot i hovrätten fann att så var fallet. Nu har tydligen fallet överklagats till Högsta domstolen, som slutligen måste ta ställning, antingen genom att inte ge prövningstillstånd och därmed bekräfta de längre instansernas dom eller genom att själv ta ställning i sak.

De centrala bestämmelserna i målet är 1 kap. 6 och 9 §§ föräldrabalken. Av bestämmelserna framgår en diskriminering av lesbiska kvinnor som med tanke på alla turer om olika moderna familjeformer enligt min mening måste anses vara avsiktlig. I 1 kap 6 § föräldrabalken stadgas nämligen att om en man ger samtycke till insemination av en kvinna med vilken han är gift eller sambo, den samtyckande mannen ska betraktas som far. I dessa fall kan alltså faderskapspresumtionen inte brytas. Problemet i det nu aktuella fallet är att den man som (åtminstone ännu så länge) betraktas som far inte var man när han – då hon – gav sitt samtycke till inseminationen: paragrafen är alltså inte tillämplig på honom och skyddar honom inte från att frånkännas sitt faderskap.

Den paragraf som närmast är tillämplig är istället 1 kap. 9 § föräldrabalken, som avser samkönade förhållanden mellan kvinnor. Också här ges en regel om att förälderpresumtionen inte kan brytas, men paragrafens tillämpning är beroende av att kvinnorna anlitat den allmänna sjukvården. Med tanke på att man alltså har en regel som avser förhållanden mellan kvinnor som motsvarar den som gäller mellan man och kvinna, men att det knappast kan ha undgått lagstiftaren att många lesbiska kvinnor inseminerar privat och med hänsyn till att regeln försöker att i imperialistisk anda göra det allmänna till förmyndare för lesbiska kvinnor som vill bli förälder, måste den diskriminering som framgår av dessa regler enligt min mening anses vara avsiktlig. Med andra ord kan enligt min mening den juridiska faderskapspresumtionen brytas och måste den brytas enligt 1 kap. 2 § föräldrabalken. Det tyckte också den skiljaktiga ledamoten i hovrätten, men inte tingsrätten och inte hovrättens majoritet.

Det som tingsrätten och hovrättens majoritet gör, är nu förstås den moraliskt riktiga lösningen, det tycker jag också. Jag kan dock inte komma ifrån – vilket de av hovrättens ledamöter som utgjorde majoriteten vet – att jag tycker att motiveringen som leder till det moraliskt riktiga slutet är krystad. Man måste alltså hoppas att Högsta domstolen nu tar sig an frågan och avgör huruvida domstolarna ska fixa lagen så att den överensstämmer med åtminstone min och några andras moraliska känsla, eller om man låter den diskriminering till vilken den suveräna lagstiftaren gjort sig skyldig bestå, så att den stackars man som nu under några år varit far till en dotter han av allt att döma djupt älskar berövas sitt faderskap. Som framgått, och som jag argumenterat i många andra sammanhang, tycker jag inte att det är domstolarnas uppgift att ingripa i lagstiftning de inte tycker om. Den här diskrimineringen kan starkt förmodas vara avsiktlig, och då har enligt min mening domstolarna inget mandat att sätta sin egen rättvisekänsla före lagstiftarens. Men det må vara som det vill. Det finns nämligen ett annat fundamentalt problem här om vilken jag egentligen vill skriva: den traditionella familjerätten har nått sina gränser.

I en tid då allt fler lever i fördom ovanliga samlevnadsförhållanden, då det allmänna slutat tvinga homosexuella till heterosexuella skenäktenskap, då vi börjat bli så gamla att det ”till dess döden skiljer oss åt” som uppfanns när folk dog vid 30 är en match som allt fler förlorar, blir det allt konstigare att tala om ”mamma, pappa, barn” med den implicita förmodan att mamma och pappa har gemensamma barn: konstellationerna kan verkligen vara vilka som helst. Detta har också lett till att Jonna Sima ropat efter lagstiftning som förenklar livet för ”stjärnfamiljer”. Simas analys är helt riktig, men det krävs nog mer än en reform av föräldrarätten.

Biologin spelar nämligen roll inte bara när det gäller föräldraskapet, utan också när det gäller bland annat arvsrätten. Biologiska barn har rätt till en såkallad laglott efter sina föräldrar, det vill säga till hälften av det de skulle få om den avlidna förälderns egendom delades lika mellan alla dennas biologiska avkommor. Ska vi möjliggöra stjärnfamiljer, måste vi nog avskaffa laglotten, som skulle bli väldigt konstig annars. Det skulle innebära en större frihet att skriva testamente, men hur gör vi när inget testamente finns? Vem ska då få vad?

Och hur blir det i följande fall: A har barn med B. De skiljer sig och A flyttar ihop med C. C blir i praktiken förälder till barnen, men efter tio år flyttar A och C isär och A väljer att åter gifta om sig, denna gång med D. Har barnen då föräldrarna A, B, C och D? Måste då alla fyra komma överens om allt som beträffar barnen (eftersom alla vårdnadshavare måste vara överens vid alla åtgärder avseende barnen), eller har man ett omröstningsförfarande? Kan C kanske frånkännas till föräldraskap när hen och A flyttar isär? Är förälder något man kan vara tillfälligt? Hur länge måste man förresten ha bott ihop för att C ska få rätt att bli förälder? Genast, när A samtycker, eller efter några år? Kan C bli förälder mot A:s eller B:s vilja?

Det här är inga lätta frågor, och fler svåra frågor finns. Kanske borde man omvandla hela familjerätten till någon form av avtalsrätt (jag har skrivit om den tanken här), men vilken bakgrundslagstiftning i stil med köplagen och andra lagar ska vi ha för det fall att parterna inte träffat något avtal? Kan man säga upp ett sådant avtal? Hur då?

Den traditionella familjerätten verkar vara vid vägs ände: äktenskapet och barnalstring hör inte längre ihop, och familjen är inte längre den ekonomiska enhet den en gång varit. Samtidigt finns dock inte ens övertygande konturer för en ny familjerätt, än mindre genomtänkta detaljer. Vi kommer alltså att fortsätta lappa och laga, med interna motsägelser mellan olika bestämmelser som följd.

Stackars de domare som måste fylla i där lagstiftaren utan att stort tänka efter följt en dagspolitisk övertygelse i den allmänna debatten. Det här fallet kommer inte att vara unikt så där värst länge till.