I en debattartikel i Dagens Juridik ondgör sig professor Håkan Hydén över att domstolarna inte på eget bevåg söker sanningen, och förespråkar dessutom ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet (alltså ”vårdslöst sexuellt utnyttjande” eller ”vårdslös våldtäkt” eller något i den stilen). Avseende frågan om ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet hakar Hydén på en debatt som redan öppnats av professor Petter Asp, som bland annat nyligen i Juridisk Tidskrift publicerat en debattinlaga om ett samtyckeskrav i våldtäktsdebatten och i samband med detta också argumenterat för ett vårdslöshetsbrott (en liknande argumentation finns här; argumentationen om vårdslöshet finns i slutet av texten). Jag förbigår därför det ämnet här och hakar upp mig på den andra delen av Hydéns inlägg, nämligen frågan om huruvida och i vilken utsträckning som domstolarna själva ska söka sanningen.

Man gör inom den allmänna processrätten en fundamental skillnad mellan en såkallad inkvisitorisk och en såkallad ackusatorisk processprincip. Enligt den inkvisitoriska processprincipen är domstolen utredande och dömande instans: domstolen utreder alltså frågor som kommer till dess kännedom och beslutar på grundval av vad den funnit. Den ackusatoriska principen överlåter det utredande ansvaret till någon annan: parterna utreder och domstolen tar ställning till den utredning som parterna lagt fram. Med andra ord är enligt den inkvisitoriska principen domstolen aktiv redan långt innan något beslut ska fattas, medan enligt den ackusatoriska principen domstolen är passiv fram till dess ett juridiskt beslut ska fattas.

Den moderna svenska (och för den delen västerländska, såvitt jag kan bedöma det) processen i brott- och tvistemål (det är lite annorlunda med förvaltningsmål, fast de håller på att förändras) är ackusatorisk rakt igenom, genom alla typer av mål. I brottmål – som är det Hydén skriver om, utan att dock helt klargöra hur generell han avser att vara – innebär det att den utredande funktionen helt och hållet ligger på åklagaren, som till sin hjälp har polisen. Domstolens funktion är enbart dömande. Det som Hydén alltså tycks föreslå att vi (åtminstone på brottmålsområdet) ska frångå den ackusatoriska processen och åtminstone införa större element av inkvisitorisk process, även om han formulerar sig försiktigt nog för att man inte ska kunna påstå att han vill göra processen helt inkvisitorisk.

Det tycker jag är farligt.

Hydén har helt rätt i att den juridiska och empiriska sanningen bör fås att överensstämma så långt som möjligt. Men att domstolen själv skulle bli aktiv, följer inte av det: snarare följer att åklagaren bör vinnlägga sig om att utreda alla frågor så grundligt som möjligt. Den skyldigheten har åklagaren redan, men vad gäller dess uppfyllelse, är det förstås som i alla andra verksamheter: somliga åklagare är mera grundliga eller mera talangfulla i sina strävanden att få de två typer av sanning att överensstämma än andra; genier och dumhuvuden finns i alla mänskliga verksamheter. Om domstolen, för att täcka upp för åklagare eller försvarare som förbisett någon fråga, också får en utredningsskyldighet, och det – vilket är Hydéns upphängare – också i mål där åklagarens talan inte räcker för att fälla den åtalade, försvinner i motsvarande mån domstolens opartiskhet.

Hela sanningen och bara sanningen går nämligen, som varje historiker vet, inte få fram – och sanningssökandet i domstol är i grunden en exercis i historisk forskning. Vad hände den där kvällen? Vad avsåg den här aktören? Vilka var de ord som uttalades? Om det inte finns helt klara inspelningar med ljud och bild, får vi aldrig veta det, utan vi måste tolka de indicier vi har och konstruera ett historiskt förlopp. Problemet med denna konstruktion i juridiska sammanhang är att den dels har relevans för huruvida domstolen kan fälla någon eller inte, dels att den oundvikligen är hypotesstyrd.

Med hypotesstyrd menar jag att de frågor vi ställer till materialet är beroende av vad vi söker efter. Om vi inte vet vad vi vill veta, kan vi inte få materialet att svara. ”Men domstolen vill veta vad som har hänt”, kan jag höra invändningen. Njäe, inte riktigt, inte alltid. Ibland vill domstolen också veta vad det som hänt kan antas betyda. Den tilltalade har haft en viss promillehalt i blodet: betyder det att hen måste anses ha druckit till strax före bilkörningen eller kan det vara en bakfylla från för länge sedan? Målsäganden sade nej: betyder det att hon menade nej, eller var det en del av ett sexuellt spel? För att kunna fråga, måste man veta att man har en fråga, och vilken fråga man har, beror i stor utsträckning på vad det är man hoppas få för svar.

Här kommer Donald Rumsfelds berömda ”unknown unknowns” in i spelet. Ibland vet vi inte att det finns något vi inte vet. Detta gäller också och i synnerhet i domstol. Domstolarna har så många och så varierade mål att de inte kan veta allt, och att de inte kan lära sig allt om allt heller: det skulle ta en evig tid. Domstolen vet alltså kanske inte så där jättemycket om dominanssex, vilket domstolen enligt min mening inte kan klandras för.

Frågan är då om domstolen i mål där inslag av dominanssex är aktuella ska göra egna undersökningar om detta fenomen och lära sig allt om det, även om parterna inte har knystat om det. Problemet om man, som Hydén, svarar jakande på den frågan är att domstolen då kommer att ställa de frågor den kommer på, och de frågor som domstolen kommer på kommer att vara präglade och färgade av dess förutfattade mening (är exempelvis dominanssex ”äckligt” eller är det en moraliskt neutral aspekt av den mänskliga sexualiteten). Den part som inte företräder den mening som stämmer överens med domstolsledamöternas förutfattade mening kommer då att möta en extrem uppförsbacke i sin argumentation: rent kognitivt är det nämligen lätt för oss människor att övertyga oss själva om att vi har rätt och sålla bort all information som inte stämmer överens med vår förutfattade mening, än det är att hålla ett öppet sinne. En inkvisitorisk domstol riskerar att bli partisk.

Den ackusatoriska processen har den fördelen att parterna tillåts och förväntas i viss mån vara partiska – även åklagaren, som i princip är hållen att så långt som möjligt vara objektiv, det vill säga att väga både omständigheter som talar för den tilltalade som omständigheter som talar emot den. Domstolen däremot har uppgiften att bland två av var sin uppfattning färgade berättelser välja den som på sina egna grunder framstår som den mera övertygande, som den bättre med sanningen överensstämmande. Det garanterar inte att domstolen är helt opartisk mellan parternas berättelse, men det underlättar för domstolen att vara det. En domstol som på grundval av hypoteser som den format under målets gång söker egen information, kommer närmast oundvikligen att tendera att vara, eller åtminstone starkt upplevas som, partisk.

Det finns ett skäl till att den katolska kyrkans inkvisition har rykte om sig att vara en av de mest skrämmande organisationerna i historien. Mot denna bakgrund finns det skäl till att den ackusatoriska processen numera är den normala i veterligen alla länder som liknar Sverige.

Och mot denna bakgrund är det illa att Håkan Hydén åtminstone i viss utsträckning vill göra de svenska domstolarna till inkvisitionsdomstolar.