För några dagar sedan avkunnade USA:s högsta domstol (SCOTUS – Supreme Court of the United States) sitt beslut i målet Riley v. California. Beslutet rör frågan huruvida en polisman som del av vanliga undersökningen av någon anhållen efter vapen och bevis också får slå på och söka i innehållet i den anhållnes smarta mobil. Svaret blev ”nej” – om inte polismannens har rättens beslut att hen får göra det. Målet är fullkomligt oanvändbart i en svensk kontext annat än för att visa att USA:s domstolsväsende gör andra viktningar än det svenska rättsväsendet, men kommer med stor sannolikhet att ha påverkan på den digitala övervakning åtminstone inom landet som USA:s olika säkerhetstjänster håller på med. Utan domstolsbeslut får man inte gå in i någon annans telefon ens när denna är anhållen som misstänkt för ett brott – av det kan man nog sluta sig till att man inte får göra det när det gäller människor som inte ens är misstänkta för brott över huvud taget.

Målets centrala problem är hur man ska väga intresset av en snabb, effektiv och för polisen bekväm lagföring mot integritetsintresset, alltså intresset att få ha sin privatsfär åt sig själv – även när man är anhållen. SCOTUS utgångspunkt är att man enligt den amerikanska författningen inte får utsätta någon för långtgående undersökningar av alla möjliga saker utan att någon konkret brottsmisstanke och en konkretiserad förhoppning att finna något bevis föreligger. Domstolen noterar att den brittiska kolonialmaktens hänsynslösa genomsökningar av privatpersoners hus och arbetsplatser var en icke helt oväsentlig anledning till den amerikanska revolutionen. Utan att man har en domstols godkännande av en undersökning, får en polisman alltså inte söka igenom material som på något sätt har med den misstänkte att göra och rota i det. Poängen med ett domstolsbeslut är att någon som inte är involverad i den tävlan som jakten efter brottslingar innebär ska lugnt bedöma om sökandet uppväger det intrång i integritetsintresset för vilken den enskilda utsätts.

Från denna regel finns några undantag. I samband med ett anhållande får den misstänktes person ytligt undersökas, så att vapen och eventuell bevisning som narkotika kan hittas. Sitter den anhållna i en bil, får bilen undersökas i den mån utrymmet är nåbart för den misstänkte. Inte längre. I dessa fall anses genomsökningen generellt sett vara rimlig enligt den måttstock som den amerikanska författningen anlägger.

Mobiltelefoner, säger domstolen, är annorlunda. Mobiler innehåller hur mycket privat information som helst. Att söka igenom en mobil skulle vara jämförbart, säger domstolen, med att hitta en nyckel hos den misstänkta och sedan genomsöka hela dennas hus – och det senare kräver utan tvivel ett domstolsbeslut. Med andra ord får polisen säkerställa att det inte finns något rakblad eller annat vapen som döljs i mobilen som fysiskt föremål, men annars är det ”hands off” från mobiler till dess domstol givit sitt godkännande. Detta stör förstås intresset av effektiv och billig lagföring. Domstolen uttalar dock:

We cannot deny that our decision today will have an impact on the ability of law enforcement to combat crime. Cell phones have become important tools in facilitating coordination and communication among members of criminal enterprises, and can provide valuable incriminating information about dangerous criminals. Privacy comes at a cost.

Our holding, of course, is not that the information on a cell phone is immune from search; it is instead that a warrant is generally required before such a search, even when a cell phone is seized incident to arrest.

Annorlunda uttryckt: i konflikten mellan effektiv lagföring genom att söka igenom mobiltelefoner som polisen behagar och skyddet för privatsfären väger det senare tyngre. Sorry.

Avgörandet är välresonerat och välformulerat (i sina delar är det riktigt roligt, som när domstolen avfärdar en analogi som staten ville göra med en av de godkända undantagen med orden: ”that is like saying a ride on horseback is materially indistinguishable from a flight to the moon” eftersom båda sätten för den resande från punkt A till punkt B). Det är dessutom enhälligt: det fanns ingen domare som i sak hade en annan mening. Det här avgörandet kommer att väga tungt framgent.

Alla som nu tycker att ”amisarna äntligen förstått att” bör dock varnas. Avgörandet är som sagt helt oanvändbart i en svensk kontext, där intresset av effektiv lagföring ofta väger tyngre än den ”formalism” (ordet har på något sätt fått en negativ klang) som utgör rättssäkerhetens kärna. En undersökningsledare i Sverige – alltså den polisman som leder den operativa delen av en förundersökning – behöver inget domstolsbeslut för vare sig husrannsakan eller beslagtagande. Även i de fall där det finns regler som gäller sättet att skaffa fram bevisning, är dessa regler i princip totalt irrelevanta.

Den enda för mig kända regeln om bevisning är regeln i 28 kap. 13 § andra stycket rättegångsbalken att blodprov får inte tas av någon annan än en läkare eller en legitimerad sjuksköterska. I NJA 1986 s. 489 hade blodprovet istället tagits av en laboratorieassistent. Blodprovet lades ändå till grund för en fällande dom. Högsta domstolen uttalade:

Något hinder i RB mot att åberopa ett analysbevis även om detta grundas på ett blodprov, vars tillkomst ej helt överensstämmer med föreskrifterna i 28 kap 13 § RB, föreligger inte. Inte heller kan någon för den svenska rättsordningen grundläggande rättsprincip anses så åsidosatt att analysbeviset inte får åberopas.

När det gäller bevisvärdet av det åberopade analysbeviset är följande att beakta. Då blodprovet som här tagits med åsidosättande av reglerna i 28 kap 13 § RB måste höga krav ställas vid bedömande av bevisvärdet. I målet är upplyst att den laboratorieassistent som tog blodprovet var på grund av sin utbildning väl kvalificerad att verkställa blodprovstagning och hade mångårig erfarenhet därav. Efter vad utredningen utvisar iakttog hon de föreskrifter som meddelats angående blodprovstagning för nu avsett ändamål. Med hänsyn härtill saknas anledning att inte tillmäta analysbeviset samma bevisvärde som annars ges sådana bevis.

Med andra ord är regeln inte värd det papper den är skriven på.

Jag skulle tro att de som har ett problem med rättssäkerhet och skyddet för de rättigheter vi gärna bröstar oss med att vi värnar så gott, i detta sammanhang är vi själva, inte USA.

Kanske något att fundera på.