I samband med en diskussion om uppsåtsbedömningar i sexualmål apropå den såkallade Lunda- och den efterföljande hovrättsdomen nyligen rök jag igår på ett mycket ovanligt och otrevligt sätt ihop med en av mina bästa vänner. Felet var i huvudsak mitt, och det fick mig att fundera på vad det är som fått debatterna om dessa domar att bli så känslig för mig. Det är nämligen något nytt: jag har tidigare kunnat behålla lugnet på ett helt annat sätt än nu. Jag tror att bakgrunden är mitt snart avslutade halvår som adjungerad domare i hovrätten (jag har en vecka kvar av min tjänstgöringstid): jag har brottats med det ansvar som går igen med domarrollen på ett sådant sätt att jag numera har taggarna utåt när kritik kommer mot domare i omdiskuterade mål.

Min erfarenhet är förvisso begränsad. Jag har som sagt suttit i ett halvår, och jag har suttit i hovrätten, vilket innebär att jag varken har någon större erfarenhet över huvud taget eller någon erfarenhet från tingsrätt. Jag tycker dock att jag har sett tillräckligt mycket för att kunna uttala mig om hur ett mål – vilket som helst mål, egentligen, men i synnerhet mål där den personliga tragedin för den förlorande parten är särdeles uppenbar, som sexualmål eller vårdnadsmål – i all regel ser ut från domarens sida. Denna bakgrund leder till att jag inte kan låta bli att tycka att den kritik som domarkåren som helhet numera får utstå är djupt orättvis, och att den ofta framförs på ett närmast förolämpande sätt.

Ett mål ser nämligen ut på ett helt annorlunda sätt från domstolens sida än det ser ut när man ser det i media.

Det finns två ganska distinkta steg i förfarandet: först kommer skriftväxlingen, sedan kommer förhandlingen. Med andra ord samlas först papper på hög: polisens förundersökning och åklagarens stämningsansökan i brottmål, parternas olika inlagor med argumentation och svar på motpartens argumentation samt skriftlig bevisning i tvistemål (alltså familjemål eller avtalsrättsliga tvister). När pappren är färdigsamlade och parterna har sagt det de har att säga, kommer förhandlingen, där också vittnen hörs, och där alltså ytterligare bevisning tillkommer.

Redan det första steget – pappren – innebär att livets närmast oändliga komplexitet reduceras. Vissa saker kommer inte med. En del av en människas livsberättelse som påverkar bedömningen i den moraliska dimensionen – huruvida personen varit mobbad som barn, är viljesvag eller -stark, är charmerande eller har svårt att få andras förtroende – kommer inte med i pappren: dessa delar påverkar inte den juridiska bedömningen, och såväl domstolarna som parterna bemödar sig att koncentrera frågorna till det som jurister kallar för relevant, alltså det som påverkar regeltillämpningen. Domstolarna får alltså från första början bara se ett litet ursnitt ur verkligheten.

Detta är måhända beklagligt, men det måste vara så. Skulle hela livet, alla detaljer, komma under domstolens bedömning, skulle tiden det tar för att utreda alla frågor behöva vara ännu mycket längre än den redan är. En moralisk bedömning är dessutom normalt ingen regelstyrd bedömning: det går inte att reducera moraliskt rätt eller riktigt till någon sats att ”om X, så Y”. Juridiken måste däremot sträva efter att formulera sina bedömningsregler till just ”om X, så Y”, i vart fall om likformigheten i bedömningen och förutsägbarheten i den, eller med andra ord rättssäkerheten, ska betyda något. Eftersom juridiken alltså – i motsats till moralen – är styrd av förhållandevis klara regler, är såväl parterna som domstolarna fokuserade på vad varje part vill uppnå (vilket Y parterna vill uppnå), och därmed på frågan huruvida alla de X föreligger som krävs för att domstolen ska kunna ge någon av parterna sitt Y. Med andra ord får domstolen redan under den inledande pappersbaserade hanteringen endast veta om de saker som är relevanta för reglerna. Med det verkliga livet har detta relativt litet att göra.

Sedan följer förhandlingen och med den vittnesberättelserna. Under det skedet har livet åter en chans, men det är knappast hela livet som kommer fram här heller. Vittnen är där för att uttala sig om de delar av det omtvistade händelseförloppet som har med regeltillämpningen att göra, inte för att öka komplexiteten i bedömningen. Vittnena ska inte och får därför inte heller uttala sig om sin syn på saken, om vad de tycker om de olika inblandade parterna. De får inte tala om livet, utan endast om saken.

Därtill kommer att domstolen på något sätt måste hantera att vissa människor genast framstår som sympatiska och kompetenta, andra som osympatiska och virriga. Detsamma gäller för parterna själva. Detta skapar ett problem i det att domstolen ju ska döma utan avseende på personen och personligheten. I vart fall jag hanterade detta genom att ta ett visst avstånd, genom att försöka se personen, men inte alltför närgånget. Det kanske är ett dåligt sätt, och kanske andra gör annorlunda, men jag förstår inte hur det i så fall ska ske.

Och då är målet slut och ett beslut ska fattas. Det som domstolen har nu på handen är ett litet ursnitt ur livet, mer eller mindre elegant tillrättalagt av parterna och broderat och utfyllt med vittnes- och partsberättelser som samtliga måste bedömas med ett visst mått av försiktighet, så att man inte påverkas av sina förutfattade meningar och sina personliga preferenser. Såvitt jag förstår, är domare medvetna om detta. Vi vet inte allt. Vi kan inte allt.

Och ändå måste vi fatta ett beslut.

Oavsett vilket beslut vi fattar, riskerar vi att göra fel. Tänk om vi dömer en oskyldig människa; tänk om vi låter en skyldig människa gå, för att denna ska föröva nya brott. Tänk om det som är bäst för barnet är att vara med mamman; tänk om det är att vara med pappan. Tänk om den part som nu förlorar sin avtalstvist går i konkurs. Alla beslut är inte sådana, men vid de flesta beslut handlar det om att man, medveten om att man agerar under extrem osäkerhet, måste fatta ett beslut som man inte är helt säker på. Tänk om det blir fel. Tänk om jag förbisett något. Och samtidigt måste det ju vara juridiskt rätt. Hur i hela friden ska man fatta ett beslut under sådana förhållanden?

Ibland märker man först när allt är klart, när man är framme vid beslutsfattandet, att man egentligen skulle vilja veta något man inte fått veta än. I vissa fall har man redan tidigare försökt fråga parterna och/eller vittnena, men inte fått ett besked som man kommer vidare med. Lönar det sig då att stanna upp hela målet, börja en ny runda och fråga? Hur länge får man fråga efter någon viss upplysning utan att förlora sin opartiskhet? Man kanske sitter och hoppas att den ena av parterna gör den invändning om att kravet är preskriberat som skulle få henne att vinna målet, men den invändningen kommer inte: ska man verkligen få fråga till dess man fått fram invändningen? Vad skulle den andra parten säga? Vi ska ju vara opartiska här! Ibland märker man först när allt är klart att det finns något man borde frågat efter, men som man faktiskt inte förstod var ens en fråga (Donald Rumfelds ”unknown unknowns”). Ska man då börja målet på nytt? Det riskerar att ta månader till dess man i så fall på nytt skulle vara i ett läge där man kan fatta beslut, parterna förorsakas advokat- och skattebetalaren ombudskostnader. Dessutom måste domstolen enligt rättegångsbalken fatta ett beslut inom en viss tid efter förhandlingen. Inte heller får man leta efter information själv: parterna ska ju ha möjlighet att uttala sig om den information som ligger till grund för domen – då ska inte domstolen själv fylla i med det som domarna i beslutsögonblicket tycker behövs.

Där sitter alltså domaren, på ett i princip alltid med nödvändighet ofullständigt material, med öppna frågor och plikten att fatta ett beslut som kan vara livsavgörande för en eller båda av parterna. Det orkar man faktiskt inte ens som domare alltid tänka på. Vid alla de vårdnadsmål i vilka jag varit med om att fatta något beslut det senaste halvåret, hur i hela friden kunde jag veta vad som är bäst för barnet? Jag känner inte barnet, jag vet inte hur föräldrarna funkar. Hur ska jag veta vem som gjort och sagt vad? Jag är med om att hålla folk i häktet som kanske verkligen inte skulle behöva vara inlåsta och isolerade.

Jag har gjort så gott jag kunde. Jag är absolut övertygad om att jag i ett flertal fall gjorde i en eller annan bemärkelse fel. Jag har säkert förstörd någons liv. Det gick inte att göra på något annat sätt.

Med allt detta vill jag inte säga att det inte finns lata, inkompetenta eller fördomsfulla domare, och inte heller att jag inte är en av dem. Det kanske jag är. Sådana domare måste av rent statistiska skäl finnas: det finns ingen anledning att tro att gruppen domare på något sätt skulle bestå av bättre människor än befolkningen i stort.

Med allt detta vill jag bara säga att det är väldigt lätt att reagera på en medieberättelse som inte är bunden av parternas argument i skrift och ord, inte i rättssäkerhetens intresse behöver följa strikta regler och som inte behöver ta ansvar för det beslut som slutligen fattas. Man kan uttala sig om huruvida en dom på sina egna premisser hänger ihop och är logisk. Man kan kritisera domstolen för att ha gjort en värdering av en skrift eller ett vittnesmål som man inte håller med om. Man kan klandra en domstol för att ha förbisett en juridisk regel.

Men att utan mycket goda skäl och på grundval av endast en endaste dom anklaga en domare för att vara fördomsfull eller inkompetent, utan att ha läst akten, utan att ha hört vittnesmålen, utan att ha våndats över det ansvar som går igen med beslutsfattandet, det är förmätet. Domaryrket är spännande och stimulerande. Men det innebär ett enormt ansvar, som jag inte sett någon av mina kolleger hantera med lätthet.

Var kritiska. Men var ödmjuka inför det faktum att domarna ofta måste fatta beslut ingen annan gärna skulle behöva fatta också.