Jag är ingen större vän av skälighetsbegreppet och dess varianter tro och heder eller good faith eller vad det nu må vara. I de flesta fall där jag ser folk använda argument baserade på begreppen, framstår argumentationen som svepande och därför inte övertygande. Istället för att klart uttrycka vad man menar är fel med någon avtalsparts beteende, säger man att beteendet var ”oskäligt”, ”obilligt” eller ”olämpligt” och det var det. Man får sällan en tydlig förklaring till varför beteendet anses vara ojuste, utan det bara förutsätts att man håller med. Skälighetsargument utgör alltför ofta försök att etablera något slags moraliskt luftherravälde över argumentationen så att man inte behöver se sina argument i sak kritiserade och bemötta.

Jag har därför alltid haft sympati för den engelska avtalsrättens ovilja att acceptera ett brett skälighetsbegrepp. I engelsk avtalsrätt har man istället traditionellt i allmänhet skapat regler för specifika typer av ojusta beteenden såsom att en part berättat halvsanningar för den andra (misrepresentation) eller rakt ut ljugit (deceit). Någon generell förpliktelse att bete sig juste har intill nyligen inte ansetts finnas i engelska avtalsrätt.

Nu tipsas jag dock av advokat Jonas Rosengren om denna dom, i vilken engelska High Court uttryckligen och (enligt domen själv) för första gången accepterar en på avtalstolkning byggd generell plikt att handla i enlighet med good faith and fair dealing – eller lojalt, som man skulle säga i den svenska och nordiska kontexten. Domen är från underinstans (trots namnet är High Court första instans för större kommersiella mål och det återstår alltså ännu att se vad Court of Appeal och Supreme Court [tidigare House of Lords] har att säga om saken). Den del av domen som handlar om good faith – styckena 119 till och med 154 – är dock mycket väl motiverade och jag kan nog gott tro att de överlever också överinstansernas domar.

Om så sker, innebär det att en viktig skiljelinje mellan kontinentaleuropeisk (däri inbegripet nordisk) rätt och common law försvinner. Jag är mycket tveksam till europeiska harmoniseringsprojekt på avtalsrättens område, men jag kan gott föreställa mig att en avtalsrättslig harmonisering växer fram underifrån. Hittills har det mest handlat om att vi på den kontinentaleuropeiska sidan tagit emot common law, men om nu good faith skulle accepteras i engelsk avtalsrätt, skulle samma process också visa sig på motsidan. I sådant fall kan en europeisk avtalsrätt växa fram stegvis och organiskt istället för att framtvingas uppifrån. Trots min skepsis inför skälighetsbegreppet skulle jag tycka att det var en bra utveckling.

Ännu en sak kan noteras i domen, och den saken tyder på att domen kan ha lite svårt att hävda sig i överinstanserna. Domaren Leggatt J anspelar rätt tydligt på den amerikanska avtalsrättsforskaren Ian Macneils teori om Relational Contract Law, alltså dennes Relational Contract Theory såsom den sammanfattningsvis framställdes i boken The New Social Contract.

I stycke 134 talas om de gemensamma värdena och de gemensamma normerna mot vilka avtalsparterna spelar. I stycke 135 nämns honesty (uppriktighet eller hederlighet) som ett helt centralt sådant värde. I stycke 139 sägs att parterna förväntar sig att den andra parten skall vara trogen parternas affär. I stycke 142 ansluter Leggatt J till och med tydligt till Macneills distinktion mellan diskreta och relationella avtal (discrete and relational contracts). I stycke 148 kröns detta med uttalandet:

The essence of contracting is that the parties bind themselves in order to co-operate to their mutual benefit.

Detta liknar i mycket Macneils common contract norms vilka han påstod gör sig gällande i alla avtal. De av Macneils normer som närmast ansluter till Leggatt J:s argument är harmonisation with the social matrix, contractual solidarityimplementation of planning och mutuality.

Ian Macneil är inte helt populär i alla kretsar. Som svensk jurist måste man nog tycka att han beskriver den nordiska avtalsrätten rätt så väl, men han gjorde anspråk på att beskriva avtalsrätten i common law och där är det inte lika entydigt. Macneil betonade vikten av samarbete och delade värderingar inom avtalsrätten och insisterade på att avtal är ett socialt fenomen som juridiken behandlar som vore det en nationalekonomisk teori. Macneil såg ingen motsättning mellan familjen som ett knippe av avtal och ett avtal på börsgolvet: han ansåg bara att vikten mellan olika hänsynstaganden förskjuts mellan dessa ytterlighetspoler. Den traditionella juridiken däremot tenderar till att vilja hålla avtalsbegreppet utanför familjesfären och att se avtalet på börsgolvet som en isolerad företeelse utan egentlig social betydelse annat än i sina konsekvenser (nämligen det ekonomiska utfallet). Macneil har beskyllts för att vilja bedriva kommunitarisk politisk med sin teori och delvis också i ett mera tekniskt perspektiv grundligt missförståtts.

Macneil själv tyckte att medan många med läpparna bekände sig till hans modell, de i verkligheten handlade som om avtalet som juridiskt instrument hade sin centrala tillämpning på börsgolvet. Han tyckte alltså att det fanns en ganska stor motsättning mellan hans teori och avtalsrätten i common law. Leggatt J:s motivering till sin dom avseende good faith gör det alltså lite svårt för överinstanserna att helt enkelt godkänna den, utan de kommer antagligen att vilja flytta sig lite bort från de ganska tydliga anspelningarna på Relational Contract Theory som domen innehåller (utan att dock nämna Macneil vid namn).

Det blir spännande att se hur det går. Om Leggatt J:s dom stupar i överinstanserna, är min gissning att skillnaden mellan engelsk common law och den kontinentaleuropeiska rätten i framtiden kommer att betonas på ett sådant sätt att allt harmoniseringsarbete blir svårare. Skulle den i väsentliga delar överleva i högre instans, blir däremot harmoniseringsarbetet mycket lättare. Det här ser ut att uppfylla alla krav på en dom som kan bli historisk.