Genom den excellenta sajten infrastrukturnyheter.se uppmärksammas jag på att Konkurrensverket stämt SJ för att bolaget inte upphandlat städtjänster för sina tåg enligt de regler som framgår av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Konkurrensverkets och SJ:s tvist avser främst två frågor, nämligen dels huruvida SJ driver ett nät för att tillhandahålla allmänheten järnvägstransporttjänster, dels frågan huruvida SJ – om det driver ett sådant nät – gör det på villkor som fastställs av behörig myndighet (jfr 1 kap. 8 § LUF). På den första punkten skulle jag ge Konkurrensverket, på den andra SJ rätt, vilket sammantaget innebär att jag anser att Konkurrensverket bör förlora målet.

Jag börjar med tillhandahållande av ett nät. Begreppet är olyckligt valt, eftersom det lätt kan leda tankarna till själva spårnätet, alltså infrastrukturen. SJ argumenterar också att bolaget ingenting har med infrastrukturen att göra: sedan 1988 är i Sverige trafiken skild från förvaltningen av nätet. Ett nät kan dock också vara något annat än ett fysiskt nät: ett socialt nät är exempelvis en grupp personer som genom ömsesidig bekantskap är länkade till varandra; ett nät av busstjänster har ingen underliggande fysisk infrastruktur, utan utgörs av den sträckning som bussbolaget väljer för sina transporttjänster. På samma sätt som ett bussbolag har ett linjenät, har SJ ett linjenät, och detta linjenät kan principiellt omfattas av LUF. SJ:s argumentation såsom den framställs av Konkurrensverket i dess stämningsansökan ser ut att vara präglad av viss desparation och jag har svårt att tro att ens de jurister som står bakom den argumentationen tror på sina egna ord. Halva inne för Konkurrensverket, alltså.

Men på den andra punkten som också måste vara uppfylld för att LUF skall bli tillämplig, nämligen frågan om huruvida trafiken tillhandahålls enligt villkor som fastställs av behörig myndighet, är enligt min mening Konkurrensverket ute och cyklar. Verket avslöjar här en med tanke på att målet ändå måste ha förberetts ganska förbluffande okunnighet om hur järnvägstrafik i allmänhet och i synnerhet i Sverige fungerar. Villkoren SJ:s trafik ”fastställs” inte av någon myndighet i LUF:s bemärkelse, och SJ är därför inte skyldigt att enligt lagen lägga ut sina städavtal till anbudsgivning.

En lämplig bakgrund här är frågan om vilket syfte som bestämmelsen kan tänkas vilja åstadkomma, alltså – tekniskt uttryckt – frågan om bestämmelsen teleologi (inte teologi, som är något helt annat). Bestämmelsen avser enligt min mening ganska tydligt situationer i vilka exempelvis en lokal kollektivtrafiknämnd bestämmer linjer och turtäthet och sedan uppdrar åt det lokala trafikbolaget att verkställa planen. Bestämmelsen ganska uppenbara syfte är att myndigheten kollektivtrafiknämnden inte skall få gömma sig bakom trafikbolagets privaträttsliga organisation. Det allmänna skall inte komma undan sin skyldighet att gömma sig bakom privaträttsliga organisationer som det allmänna äger för att komma undan sin skyldighet att upphandla.

Det är mot denna bakgrund bestämmelsen i 1 kap. 8 § LUF skall ses. Frågan är alltså nu huruvida SJ såsom helägt statligt bolag utgör någon möjlighet att gömma sig för att kunna spendera skattemedel utan upphandlingsförfarande.

Konkurrensverkets argumentation är följande. Tågplanen (alltså, kan man säga, tidtabellen för alla järnvägsförflyttningar på ett nät inom ett år) för det statliga nätet – som utgör cirka nio tiondelar av Sveriges hela järnvägsnät – fastställs av Trafikverket, en statlig myndighet. För att SJ skall få åka krävs dessutom att det finns ett såkallat trafikeringsavtal mellan SJ och Trafikverket i vilket de närmare villkoren för att få åka tåg på statens spårnät fastställs. Voilá, en statlig myndighet bestämmer villkoren för SJ:s trafik!

Med förlov: strunt! Trafikverket bestämmer inte villkoren för SJ:s trafik.

Konkurrensverket missar redan i början av sin argumentation. Det är inte Trafikverket som bestämmer vilka tåglägen som är intressanta. Det är operatörsbolagen (begreppet är lite oprecis, men jag struntar i det nu) som söker rätten att få åka tåg på de tider som operatörerna anser vara attraktiva. Att operatörerna måste söka beror på att järnvägsnätet är en naturligt begränsad tillgång: skulle det finnas teknisk möjlighet att låta folk åka på eget bevåg, skulle man kunna låta tåg gå som man låter bilar gå på vägbanan. På grund av järnvägens tekniska egenskaper och de säkerhetskrav som måste gälla, kan man dock inte göra så, utan man måste samordna tågtrafiken. Med andra ord har ansökningsförfarandet inget att göra med att myndigheten Trafikverket har någon diskretionär (skönsmässig, eller – lite felaktigt – godtycklig) makt över vem som skall få tillgång till en statlig ägd tillgång, utan med att någon måste samordna alla tågrörelser så att tåg inte kolliderar med varandra. Initiativrätten ligger alltså helt på operatörerna, däribland SJ, inte Trafikverket. Redan här blir det tveksamt huruvida detta passar in under det syfte som ligger bakom 1 kap. 8 § LUF.

Men det blir värre. När nämligen ett bolag söker ett tågläge som inte påverkas av eller påverkar något annat tågläge – exempelvis rätten att få köra sitt tåg nattetid mellan Ingenstans och Bushen – måste Trafikverket ge denna rätt, 6 kap. 9 § andra stycket järnvägslagen. Trafikverket har ingen rätt att inte tillmötesgå ansökan. Även vad gäller priser är Trafikverket bundet: finns ingen konkurrens, får verket enligt 7 kap. 2 § järnvägslagen inte ta ut högre banavgifter än som motsvarar marginalkostnaden. Med andra ord bestämmer i dessa lägen Trafikverket ingenting, utan tillhandahåller bara spåren till marginalkostnadspris.

Inte heller när det finns flera sökanden som konkurrerar om ett tågläge bestämmer Trafikverket något. Trafikverket måste enligt 6 kap. 10 § järnvägslagen försöka samordna de sökande så att var och en av dem får ett tågläge. Är inte detta möjligt, får förvisso Trafikverket i yttersta fall bestämma med som skall få tågläget (det finns några steg före detta), men därvid är Trafikverket enligt 6 kap. 15 § järnvägslagen bundet av prioriteringskriterier som stipulerats innan ansökningsförfarandet ens börjat. Att säga att Trafikverket bestämmer villkoren för SJ:s trafik, är att sträcka betydelsen av att bestämma lite väl långt.

Inte heller det trafikeringsavtal som Konkurrensverket försöker göra ett större nummer av kan anses innebära att Trafikverket ”bestämmer” villkoren för trafiken. Dels skall enligt 6 kap. 22 § järnvägslagen villkoren i trafikeringsavtalet vara ”konkurrensneutrala och icke-diskriminerande”, så att Trafikverket inte har någon möjlighet att genomdriva sina önskemål med trafiken (om verket nu skulle ha några över huvud taget). Dels kan var och en av parterna, om de inte kan komma överens om villkoren i avtalet, enligt 8 kap. 9 § tredje stycket järnvägslagen vända sig till tillsynsmyndigheten Transportstyrelsen som har rätt att i nödvändig utsträckning bestämma villkoren i avtalet. Trafikverket har ingen möjlighet att gestalta avtalet enligt egna önskemål, och något hierarkiskt förhållande mellan Trafikverket och Transportstyrelsen som skulle innebära att staten kan driva igenom ett enhetligt ”myndighetssysnsätt” avseende SJ:s trafik finns inte heller.

Kort och gott: på denna punkt är Konkurrensverket enligt min mening helt ute och cyklar. LUF är inte tillämplig på SJ och SJ är alltså ingen upphandlande enhet.

Nu är det bara att hoppas att förvaltningsrätten eller i förekommande fall överinstanserna gör sitt jobb bättre än Konkurrensverket.