Svenska dagbladet rapporterar att regeringen avser att ge ”digitala kontrakt” ”höjd status”. Läser man artikeln ser det ut som att man nu avser att genomföra de förslag som lades fram i SOU:n Urkunden i tiden – en straffrättslig anpassning från 2007. Det kan absolut vara vettigt att anpassa straffrätten till ny teknik, men för mig känns anpassningen ganska isolerad.

För det första undrar jag alltid om det där med ”skydd” när straffrätten kommer på tal. Det sägs faktiskt ganska ofta att straffrätten skall ”skydda” olika personer mot än det ena, än det andra. Frågan är i vilken utsträckning straffrätten kan prestera detta. Tekniskt uttryckt är frågan vilken prevention som ligger i straffrätten, otekniskt uttryckt är frågan huruvida straffrätten verkligen kan anses få någon att avhålla sig från ett brott eller från en tidigare allmänt omoralisk gärning som plötsligt anses utgöra ett brott. Jag är ganska skeptisk.

Om straffrätten skall ha preventiv verkan – om alltså straffrätten skall avhålla någon från brott – måste den dels vara känd, dels måste det finnas en risk att det straff som lagstiftningen hotar med faktiskt döms ut. Jag tror inte att straffrätten är så där jättevälkänd precis. I synnerhet när lagstiftaren laborerar med strängare straff, tror jag att det tänkta budskapet helt går eventuella brottslingar förbi: ingen som tänker sig begå ett brott kommer att först slå upp lagboken och förvissa sig om huruvida brottet bestraffas med ett, två eller fem års fängelse. Jag tror inte heller att risken att upptäckas när man begått ett brott allmänt är så stor att straffrätten verkligen har någon större verkan. Även om risken objektivt skulle vara hög, tror nog de flesta brottslingar att just de skall komma undan (ungefär som 64 procent av alla bilförare tror att de kör bättre än genomsnittet). Denna optimism innebär nog att det krävs att nästan alla brott blir lagförda för att straffrätten skall få någon preventiv verkan.

Däremot kan straffrätten eventuellt ha en vedergällningsfunktion (eller, vilket jag sist och slutligen ändå anser vara detsamma, en retributiv funktion) i det att brottslingen får det straff ”hen förtjänar”. Den funktionen tycks vara viktig för människor och vara viktig för att upprätthålla vissa kollektiva värden som inte nödvändigtvis är förankrade hos individen. Det är dock något annat än att skydda oss mot brottslingar, eftersom denna aspekt av straffet lägger tonvikten på själva den rättsliga reaktionen, inte på chansen att avhålla någon från brott.

Nog om detta. Det är säkert bra att lagstiftningen uppdateras och jag gnäller egentligen mera allmänt på straffrätten. Min centrala poäng är dock en annan. Om nu tanken med reformen – vilket antyds i artikeln – är att öka frekvensen av elektroniska kontrakt, innebär det att några följdändringar behövs som jag inte ser skymten av.

Den viktigaste av dessa är enligt min mening nödvändig i skuldebrevslagen, min favoritlag, höjden av svensk lagstiftningskonst. Lagen är tyvärr i många avseenden kraftigt föråldrad: den är från 1936. Den saknar således regler om betalning genom banköverföring och annat. Den viktigaste bristen vad gäller elektroniska kontrakt är dock att sådana kontrakt skulle kasta omkull den grundläggande indelningen av olika handlingar som är förutsatt i skuldebrevslagen.

Lagen räknar med löpande och enkla skuldebrev. Löpande skuldebrev är sådana skuldebrev som är avsedda att omsättas på en massmarknad, alltså obligationer och dylikt. Här kräver några av lagens regler att den som vill driva in en fordran med stöd av ett sådant skuldebrev måste ”inneha” skuldebrevet och i vissa fall också att (i princip) samtliga tidigare innehavare har skrivit under skuldebrevet när detta såldes. Det leder vid elektroniska dokument dels till frågan om det tekniskt går att lösa att man lägger till elektroniska underskrifter till ett sådant dokument (jag antar att det går, men har egentligen ingen aning), dels till frågan vad i så fall ”att inneha” betyder. Som en hovrättsdom i ett annat sammanhang (nämligen vid pant) konstaterade betyder ”att inneha” rent språkligt någon form av besittning, och besittning torde förutsätta att det man besitter har fysisk existens. Det har inte elektroniska dokument.

Men även när man har att göra med enkla skuldebrev uppstår problem. Enkla skuldebrev är papper som inte är avsedda att omsättas, och reglerna används analogt (alltså utan att egentligen vara skrivna för just detta) på avtalsformulär och dylikt. Sådana skuldebrev har i stort sett ingen annan betydelse än att vara bevis för att det finns ett krav mot den som skrivit under skuldebrevet: det viktiga är själva kravet, och det kan gott göras gällande utan att man håller pappret i handen. Vid enkla skuldebrev finns alltså inte det problem som finns vid löpande skuldebrev, att man nämligen skulle vara tvungen att ”inneha” brevet.

Däremot får jag ett annat problem. Om avtalsformuläret anses vara så viktigt att man gör sig mödan att skapa en elektronisk form av det som ändå något omständligt måste skrivas under elektroniskt, skulle jag tro att parterna anser dokumentet vara rätt så viktigt. Jag tror inte att de skulle acceptera att dokumentet endast utgör ett bevis för avtalet, utan tanken är nog att det skall ha lite större betydelse. Frågan är om inte lagstiftningen riskerar att bli vilseledande om den å ena sidan ”skyddar” elektroniska dokument på det mest kraftfulla sätt vi har, nämligen genom straffrätt, och å andra sidan civilrättsligt endast anser att dessa dokument utgör bevismedel. (Jag är fullt medveten om att jag är lite självmotsägande, med tanke på att jag ovan sagt att de flesta inte har någon aning om lagens innehåll: jag tror dock att elektroniska dokument skulle upplevas som ganska högtidliga och därför viktiga och att parterna därför, när de väl tvistar om dokumentet, skulle bli rätt så förvånade över att domstolen i princip rycker på axlarna åt det.)

Jag tror alltså att regeringen, när den nu tycks vilja genomföra det gamla förslaget, bör ta tillfället i akt att också reformera skuldebrevslagen, eftersom skuldebrevslagen hanterar en stor del av den civilrättsliga sidan av elektroniska dokument. Jag är tyvärr pessimistisk avseende vad en sådan översyn av skuldebrevslagen skulle innebära: lagen kan i princip bara bli sämre. Samtidigt är det dock som sagt antagligen på tiden att den ändras. I vilket fall som helst är det konstigt att endast fläckvis anpassa lagstiftningen till nya omständigheter och att då börja med det som åtminstone jag – som ändå är rätt nära den verklighet som hanterar urkunder med mera – inte upplever som det mest trängande.

Så: ”skydda” elektroniska dokument, för all del, men glöm inte att de skall användas också, och se till att uppdatera civilrätten så att vi inte får ett onödigt logiskt brott mellan straff- och civilrätt.