Vi bör ha en författningsdomstol, tycker jag. En författning, en konstitution, definierar den legitima makten i ett samhälle och ger regler för hur denna makt bör utövas. En författning skall med andra ord utgöra ett hinder mot att makt definieras hur som helst och vara besvärlig när det gäller att utöva den legitima makten. Författningen utgör med andra ord spelets mest basala regeluppsättning och spelarna – politikerna och andra – förväntas hålla sig till spelreglerna.

Problemet uppstår när det, som i Sverige, saknas en domare, någon som avgör huruvida spelarna hållit sig till reglerna. När spelarna själva får avgöra huruvida de hållit sig till reglerna eller inte, och när de avgör detta genom en omröstning där majoritetens åsikt gäller, kan till och med flagranta regelövertramp förklaras vara helt i sin ordning. Det behövs någon som inte har del i det politiska spelet som avgör vad som är och vad som inte är i enlighet med reglerna. Vill spelarna göra något som den oberoende domaren sagt inte stämmer överens med reglerna, har de ju faktiskt makt att ändra regelboken så att det önskade beteendet blir möjligt.

Problemet med min åsikt, och det erkänner jag villigt, är att det är ytterst svårt att avgöra var frågan om regeltillämpning slutar och frågan om innehållet i politiska beslut börjar. Det är med andra ord ytterst svårt att avgöra var gränsen går mellan juridiska frågor som skall bedömas av domare, en författningsdomstol, och politiska frågor där politikerna fattar beslut med ansvar inför väljarna. Varje politiskt beslut går til syvende og sidst att pröva mot reglerna, vilket innebär att frågan om tillåtligheten av politiska beslut riskerar att olämpligt ofta bli ett medel för den politiska minoriteten att förhala viktiga beslut. Till slut riskerar man då att det politiska ansvaret tunnas ut eller försvinner och det blir icke-valda jurister som fattar de ödesdigra besluten.

Problematiken illustreras för närvarande på ett lysande sätt av Tyskland. Som läsarna av denna blogg torde vara medvetna, har den europeiska politiska ledningen med mycket möda lyckats snickra ihop olika kompromisser som innebär dels att stater med över hövan stora skuldsättningsproblem får pengar ur den europeiska såkallade räddningsfonden, och dels att EU-kommissionen får insyn i och därmed inflytande över hur medlemsstaterna utformar sin budget. Den räddning som utlovas (för framtiden; det krävs nämligen, som Rolf Gustavsson påpekade igår, några mycket viktiga följdbeslut som inte blir lätta att fatta) kostar alltså, nämligen i suveränitet: delstaterna offrar en del av sin fiskala självständighet till förmån för potentiella nödhjälpspengar. Detta utgör med andra ord en ganska känslig kompromiss och har klara implikationer för vilken författning som helst.

Inget under alltså att oppositionen i Tyskland klagat. Går det verkligen an att förbundsdagen (det tyska parlamentet) skickar 200 miljarder euro tyska skattemedel till en institution som utan ansvar gentemot tyska väljare beslutar hur pengarna skall användas? Är det verkligen författningsenligt att Tyskland ger upp sin rätt att efter eget skön gestalta sin budget? Eftersom Tyskland i motsats till Sverige har en författningsdomstol, är alltså nu ett litet antal tyska jurister kallade att avgöra huruvida Tyskland kan vara med i den europeiska räddningsfonden. Utan Tyskland är fonden omöjlig: tyska pengar behövs för att den skall vara trovärdig. Om författningsdomstolen alltså säger att den europeiska kompromissen strider mot den tyska författningen, är vi ännu ett stort steg närmare eurons kollaps och en ekonomisk kris av mått att krisen sedan 2009 kommer att kännas som en mild gupp på vägen. (Den som kan tyska anbefalles denna utmärka analys i Frankfurter Allgemeine Zeitung.)

Det går inte att tvivla på att den fråga på vilken tyska författningsdomstolen skall svara är en författningsrättslig fråga. Lika lite går det dock att tvivla på att denna fråga i grunden är en politisk och ekonomisk fråga för vars besvarande jurister inte är utbildade och för vars följder de inte heller behöver ta ansvar. Tyska författningsdomstolen sitter här i den situationen att den kan välja mellan två dåliga alternativ. Antingen kan den bestämma sig för att strunta i alla praktiska konsekvenser av sitt beslut och avgöra hela frågan på enbart på grundval av en bedömning av vad den tyska grundlag som skrevs 1949 tillåter. Eller så kan den se till de praktiska konsekvenserna av dess dom och låta passera folkrättsliga åtaganden som enligt den tyska författningen kanske ter sig tveksamma.

Ingen författningsdomstol i världen kommer förbi sådana situationer. Den amerikanska domstolen och dess utslag i frågan om Obamacare (som föreskriver att privatpersoner måste köpa en viss produkt, nämligen en försäkring, vilket verkligen leder till frågan om kongressen skulle ha rätt att i folkhälsans intresse föreskriva privatpersoner att köpa broccoli) är ett annat exempel. Med andra ord är frågan för Sveriges del vad vi föredrar.

Politiker som inte behöver bry sig om de mest grundläggande spelreglerna, eftersom dessa kan köras över av riksdagens majoritet, eller jurister som får frågor i knät där ett juridiskt beslut har stora politiska konsekvenser, i förekommande fall inte bara för det egna, utan också för många andra länder. Jag föredrar det senare, men frågan bör i ärlighetens namn ställas så brutalt.