Hovrättsdomen i det s.k. BDSM-målet som kom för någon vecka har kommit att utgöra en ideologisk vattendelare. Dagens Nyheter ledare hyllar domen, och kallar den dessutom för en ”feministisk seger” – men DN-ledaren menar nog egentligen främst att domn är en liberalismens seger. Ordföranden för S-kvinnorna Lena Sommestad är kritisk mot sadomasochism, åtminstone där den undergivna personen är kvinna, och menar att DN-rubriken är direkt ”oförskämd”. (Sommestad säger i och för sig inte att domen är direkt fel, men hon är tydlig med att mannens beteende var klandervärt).

Mängder med politiker, bloggar och tyckare delar upp sig i något av dessa läger. Väldigt många av dessa tyckare, särskilt de som anser att hovrättens dom är sjävklar, har riktat strålkastarljuset mot åklagaren. Jag återkommer till åklagarkritiken, men först något om domen.

Bakgrund

Vad som hade hänt är i det stora hela klarlagt. En sextonårig tjej*  hade frivilligt (tills vidare i vardagsspråklig, inte juridisk mening) inlåtit sig i sexuellt umgänge av sado-masochistiskt slag med en 32-årig man. Den behandling som mannen utsatte kvinnan för skulle i vanliga fall vara att betrakta som misshandel, av normalgraden.

Hovrätten om samtycke

Den stora frågan i målet var om ett ansvarsbefriande samtycke förelegat. Hovrätten fann, trots 16-åringens påståenden om motsatsen, att ett samtycke i och för sig hade uttryckts innan händelsen. Följdfrågan var om detta samtycke kunde anses ansvarsbefriande.  Hovrätten formulerar frågeställningen på följande vis: ”

”Samtycket måste alltså vara giltigt. Detta innebär i första hand att det måste ha lämnats av någon som är behörig att förfoga över det aktuella intresset. Det krävs också att samtycket lämnats av någon som är kapabel att förstå innebörden av det, att det är frivilligt och allvarligt menat och att det getts med full insikt om relevanta förhållanden”

Denna frågeställning förutsätter en bedömning. Det räcker alltså inte med, vilket många av domens kommentatorer verkar tro, att ett samtycke faktiskt kommit till uttryck. Om jag förklarar att jag samtycker till att överlämna min plånbok till personen som håller en pistolsmynning mot mitt huvud är mitt samtycke förstås inte ansvarsbefriande.

Hovrätten för därvid ett nyanserat – och ja, detta är min värdering – resonemang kring omständigheterna. 16-åringens självskadebeteende spelar in i bedömningen, men också att hon förklarat för mannen att detta beteende låg flera år tillbaka i tiden. Den tilltalades uppgifter om att målsäganden varit mycket bestämd var en annan omständighet av betydelse, liksom att han trodde att hon var 18 år gammal. Samtycket kunde därmed, ansåg hovrätten, inte betraktas som annat än allvarligt menat.

En ytterligare aspekt är att även om det finns ett allvarligt menat, och reellt uttryckt, samtycke så kan straffansvar föreligga om våldet är särskilt allvarligt. Hovrätten fann därvid vid en samlad bedömning att våldet inte var oförsvarligt. Den tilltalade friades därför. Domstolen var enig.

Två frågor

Så långt om domen. Den debatt som följt av domen har präglats av ideologiska positioneringar. Frågeställningen blir därvid särskilt infekterad eftersom det handlar om sex, men också för att det var en ung tjej som var den undergivna, och en äldre (äldre än tjejen alltså) man som höll i rottingen. I botten ligger två stora frågor.

1: I vilken utsträckning skall en människa anses kunna samtycka till att bli utsatt för gärningar, eller risker för gärningar, som vanligtvis betraktas som kränkande?

2: Hur bör juridiken förhålla sig till den värdering som görs under fråga 1?

Om samtyckets moraliska gräns

Bör jag kunna samtycka till att säljas som slav, för resten av mitt liv? Skall jag kunna samtycka till att bli lemlästad, om lemlästningen utförs enbart för att tillfredställa utövarens lust? Skall jag kunna samtycka till att sättas i en cell i år?

Frågeställningarna är klassiska i den liberala tradition där de är som mest svårbesvarade. Det är denna liberala tradition som vårt ansvarsrättsliga system bygger på. Och de flesta i den liberala traditionen har svårt att tillmäta det frivilliga samtycket en ansvarsbefriande verkan i dessa fall. Samtycket har en gräns. Frågan är var den gränsen ska dras.

Om samtyckets moraliska gräns och juridiken

I juridiken dras den gränsen genom ett samspel av olika bedömningar. Hovrättens dom illustrerar dessa bra. Det måste finnas ett faktiskt samtycke, det måste vara allvarligt menat och den aktuella handlingen får inte vara oförsvarlig, trots samtycket. Min inställning är att de två första momenten av en sådan samtyckeskonstruktion är moraliskt självklara. Det är däremot knepigare att försvara domstolens möjlighet att kunna överpröva det allvarligt menade samtycket.

Varför skall jag inte kunna samtycka till att låta mig lemlästas för skojs skull? Samtyckets begränsning i dessa fall är samtidigt en frihetens begränsning. Det går nog inte att komma ifrån att sådana begränsningar är, i någon mening, paternalistiska. Samtidigt: Framstår det inte, djupt där nere i magen, som rimligt? Är någon beredd att försvara Armin Meiwes gärning ansvarsfrihet med samtyckesresonemang ?

Om oförsvarligheten

Däremot måste, om man accepterar de liberala traditioner som ansvarsrätten bygger på, oförsvarlighetsbedömningen utgå från att det allvarligt menade samtycket prima facie också bör vara ansvarsbefriande. Oförsvarligheten måste vara undantaget. Man måste få piska varandra, både i sovrummet eller i dojon. Man måste få skada eller riskera att skada varandra om det ser i kontrollerade och överenskomna former.

Undantaget, oförsvarligheten, brukar ofta juridiskt betraktas utifrån gärningens allvarlighet, i praktiken ofta våldets allvarlighet. ”Man kan inte samtycka till grov misshandel”, säger jurister i sömnen. Fullt så enkelt är det inte och bör det inte heller vara, men något slags riktmärke för bedömningen ges av våldets allvar i fall av misshandel.

Det framstår för mig som en hållbar default-princip: Örfila varandra är okej, men att bita av varandra öronen är inte okej. Att binda fast någon är okej, men att sammanfoga människor till en mänsklig tusenfoting (för att anspela på en märklig skräckfilm) är det inte även om samtycke finns.

Om utgången

Utgången i detta mål framstår för mig, utifrån de moraliska uppfattningar som jag ovan anfört, som moraliskt självklar. Det betyder inte att jag anser att domen var juridiskt självklar. Bedömningen av om samtycket var allvarligt menat, liksom bedömningen av handlingarnas försvarlighet, är just bedömningar. Sådana bedömningar fordrar värderingar av vad som hänt och hur situationen framstod för de inblandade, men också normativa värderingar av regelverkets närmare innebörd.

Om åklagaren

När nu allt fler stämmer in i kritiken mot åklagaren i målet finns det anledning att påminna om detta. De objektiva förutsättningarna för misshandelsansvar var för handen – och var erkända. Ansvarsfrihet förelåg efter att domstolen värderat situationen i sin helhet. Hovrättens domskäl andas heller inte med en stavelse kritik mot åtalet i sig.

Och – utan att spekulera alltför mycket kring alternativa världar – det kan mycket väl uppkomma fall där ansvarsfrihet inte föreligger trots ett uttryckt samtycke i en BDSM-sammanhang, om samtycket inte uppfattas som allvarligt menat eller om våldet var alltför kraftigt.

Det finns enligt min mening ingen grund för att betrakta åtalet som grundlöst, än mindre finns det någon grund för att påstå åklagaren skulle ha begått brott och kunna åtalas för åtalet.** Beskyllningarna om att åklagaren skulle ha präglats av något slags sexualfientlig inställning, eller att hon skulle ha varit besjälad av den statsfeminism som får våra offentliga institutioner att tappa koncepten så fort det framförs påståenden om sexualbrott mot kvinnor, är orättvis och ibland bara fjantiga. Utgången framstår som rättsligt rimlig och rättspolitiskt nödvändig. Men att saken fick en prövning kan inte vara klandervärt.

Om ett annat mål

Apropå samtycke till misshandel och självskadebeteende föreslår jag att man läser RH 2009:47 för en annan utgång.

—

* Jag använder vanligtvis inte ordet ”tjej”. Anledningen till valet av ordet här är att ”flicka” för med sig konnotationen att målsäganden var ett barn, vilket hon inte är i sexualstraffrättslig bemärkelse. Däremot är hon ett barn i barnkonventionens normsystem, vilket gör det konstigt att använda ordet ”kvinna”. Därav ”tjej”.

** Sådana beskyllningar bör man för övrigt vara försiktig med. Brottsbalken 5 kap. 1 §: ”Den som utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning, dömes för förtal till böter.”