Engelska The Independent rapporterar att British Bankers’ Association, efter att ha förlorat i High Court, ger upp sina försök att få ogiltigförklarad en föreskrift från Financial Services Authority [FSA] som innebar att det skulle bli mycket svårare att sälja såkallad Payment Protection Insurance [PPI] till sina kunder (domen finns här, men den är MYCKET lång). Att föreningen accepterar sitt nederlag innebär att bankerna nu måste sätta åsido flera tiotals miljarder kronor för att ersätta kunder som köpt PPIs utan att vara medvetna om det. En storseger för kunderna, kan man säga.

Jag har inte läst hela domen, men det behövs inte heller för att göra min poäng. Min poäng här är att ingripandet från FSA utgör ett offentligrättsligt ingripande mot avtal vars civilrättsliga giltighet också hade kunnat ifrågasättas. Med andra ord hade bankernas kunder två möjligheter, nämligen dels att gå till domstol och försöka att få sina avtal ogiltigförklarade i relevanta avseenden, dels att gå till FSA och se till att myndigheten ingriper mot bankerna. Det som alltså nu skett, är att FSA ingripit: den avtalsrättsliga vägen verkar inte ha testats i någon större omfattning. Varför? Varför skall en myndighet ingripa mot privata avtal?

Min käpphäst i detta sammanhang är att tvingande avtalsrätt ofta inte hjälper dem som skall skyddas om inte också ingrepp görs i processrätten. Det hela är egentligen ganska lätt att förstå. Om jag som privatperson måste gå till domstol, riskerar jag att förlora, eftersom inget juridiskt anspråk någonsin är helt vattentätt. I både England och Sverige gäller den såkallade loser pays rule, alltså att förloraren i en process måste betala både sina egna och motpartens rättegångskostnader. Om jag alltså förlorar i domstol, kommer jag att sitta med en ganska dryg räkning för advokatkostnader med mera. Risken att jag blir sittande med denna räkning är ofta så stor att jag inte har anledning att ta den: det krav som jag försöker genomdriva är långt mycket mindre värd än risken att behöva betala två parters processkostnader.

Därtill kommer att jag måste föra min process själv. Det innebär att jag antingen måste anlita en advokat eller själv sätta mig in i den relevanta juridiska materian. I båda fallen måste jag investera tid och möda: antingen måste jag få mitt ombud att förstå mina klagomål och sedan lita på att hon gör ett bra jobb av att företräda mig, eller så måste jag föra min egen talan och hoppas att jag förstått alla relevanta regler (inte bara de avtalsrättsliga, utan även de processrättsliga reglerna). Detta ökar min börda och gör det än mer osannolikt att jag kommer att föra process.

Får jag däremot en myndighet att agera i mitt ställe, tar det allmänna alla risker och kostnader. Jag kan luta mig tillbaka och invänta processens utgång. Förlorar jag, har kanske mitt förtroende för rättsapparaten skadats, men jag har åtminstone inte gjort någon ytterligare finansiell förlust.

För den enskilda är alltså vägen via en myndighet långt mera attraktiv än den egna vandringen till domstol. Vill man att tvingande avtalsrätt verkligen skall bli effektiv, innebär detta att man måste backa upp den genom offentligrättsliga ingripanden och därmed genom att lägga processrisken på någon annan än den som egentligen klagar. Detta i sin tur innebär att det allmänna – åtminstone om det menar allvar med att genomdriva tvingande avtalsrätt, och inte bara vill öka feel good-faktorn hos befolkningen – måste investera skattebetalarens pengar i att å enskildas vägnar föra deras processer.

Detta är förstås långt mindre attraktivt än att lagstifta om avtalsrättsliga rättigheter till höger och vänster och sedan strunta i huruvida dessa också får genomslag i praktiken. Det kostar, och ingripandena blir kraftfulla. Detta är inget som jag ideologiskt förespråkar. Min bestämda känsla är dock att sådana ingripanden och de därmed förbundna kostnader är absolut nödvändiga om all den konsumentlagstiftning vi har också skall få genomslag i praktiken.

Min slutsats är att less is more. Istället för allsköns konsumenträttslig lagstiftning som konsumenterna inte har möjlighet att verkligen hävda, vore det bättre att koncentrera sig på frågor som verkligen upplevs som centrala och där göra kraftfulla ingripanden med den därmed förenade byråkratin. Att tro på renodlad civilrätt som medel för att stärka någon parts juridiska position tycks mig dock bottna i en föreställningsvärld som inte stämmer överens med själva grunden för konsumentlagstiftningen, nämligen föreställningen att folk kan gå och går till domstol för att hävda sin rätt. Om folk kunde det, skulle vi inte behöva någon särskild konsumentlagstiftning i någon större omfattning.

Kanske bör konsumenträtten vara offentligrätt, istället för att vara civilrätt.

Annonser