I jakten efter annat läser jag hos den tyska rättsvetenskapsmannen Bernhard Winscheid i dennes lärobok i romersk rätt från 1887 om egendomsbegreppet, som Winscheid endast vill använda på fysiska saker (i min översättning):
På samma sätt bör man inte tala om intellektuell egendom: den mänskliga andens skapelser är av helt annat slag än fysiska saker och får av den anledningen inte behandlas efter samma regler.
(Bernhard Winscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6 uppl., Bd 1, Frankfurt a.M. 1887, s. 564)
Med tanke på den stundtals märkliga debatten om upphovsrätten och andra immaterialrättsliga rättigheter innehåller dessa ord en vishet som det finns anledning att begrunda.
Juridikbloggen 
34 kommentarer
Comments feed for this article
februari 2, 2011 den 1:09 e m
Johnny Cliff
Vad menar han med ”På samma sätt bör man inte tala om intellektuell egendom”?
Att det inte ska finnas några immateriella rättigheter för andligt skapande över huvud taget, eller endast att dessa bör behandlas på annat sätt än fysisk egendom?
Om han menar att man inte ska få något skydd för andligt skapande undrar jag följande: Hur skulle uppfinnare, vetenskapsmän, konstnärer och artister kunna försörja sig på sina uppfinningar och verk? Jag tror att detta hade haft en negativ effekt på vår vetenskapliga och kulturella utveckling.
Om han menar att man bör skilja på fysisk och intellektuell egendom så görs ju det i högsta grad i de allra flesta rättssystem vågar jag nog påstå (utan att ha efterforskat).
Avseende att inga rättigheter för intellektuellt skapande ska finnas så tror jag att det är lite som kommunism. Det är en fin idé men inte genomförbar i realiteten.
februari 2, 2011 den 1:15 e m
Jakob Heidbrink
Johnny: Det han säger är bland annat att man inte bör bedöma överlåtelse av intellektuella rättigheter på samma sätt som man bedömer överlåtelse av fysiska saker (om detta har också Claes Martinson skrivit mycket intressant i festskriften till Håstad) och att skyddet för besittningen till denna form av egendom inte kan te sig på samma sätt som skyddet för fysisk egendom (jfr det lite konstiga uttalandet att fildelning skulle vara ”stöld”). Man häpnar ibland hur fasta vi är i vårt tänkande i fysiska ting när det handlar om icke-fysiska saker.
februari 2, 2011 den 2:23 e m
Mumfi
Att helt avskaffa rättigheter för intellektuellt skapande är inte bara genomförbart, utan i själva verket normalläget. Detta för att du för att du helt enkelt saknar kontroll över det skapade. Intellektuella rättigheter kan egentligen bara upprätthållas med alla parters accepterande av konceptet.
Att kräva en gemensam finansieringsmodell för så vitt skilda grupper som vetenskapsmän och artister är att begära för mycket. Men generellt kan sägas att det bästa sättet att tjäna pengar är att sälja något som är värt mer för köparen än det är för säljaren. En konstnär kan skapa hur många nya verk han vill, för en köpare är detta en begränsad resurs. Det finns en marknadsmöjlighet. Uppfinnare kan sälja innovativa produkter, i vilket fall så ligger svårigheten oftast i utförandet snarare än i uppfinningen. Vetenskapsmän får la finansieras av staten.
Med det sagt så är de olika utilitaristiska modellerna att skapa incitament genom intellektuella rättigheter antagligen på det stora hela en bra idé. Inte nödvändiga i sig, men antagligen bättre än alternativen. Själv är jag av åsikten att svältande författar skriver bättre böcker oftare. Därför ser jag gärna att man justerade skyddstiderna därefter. Precis så låga att de inte skaffar ett annat yrke är lagom. Med tanke på att detta är en tjänst som medborgarna köper av de ”kreativa” så borde samma regler gälla som för andra offentliga upphandlingar. Maximera utbytet till det allmännas fördel.
februari 2, 2011 den 9:37 e m
RasmusF
”Intellektuella rättigheter kan egentligen bara upprätthållas med alla parters accepterande av konceptet.”
Mumfi, det där gäller ju i ungefär lika mycket för alla andra rättigheter som för IP.
februari 3, 2011 den 7:17 f m
Mumfi.
Inte riktigt. Materiell egendom kan du försvara genom att ha kontroll över den. Här väntar du dig att jag inte sjunger en visa jag hört på radio i duschen, eller att något slumpvis företag Indien inte tillverkar sin medicin på ett visst sätt. Ska man hårddra det skulle man kunna lösa det hela genom total kontroll av alla människors liv. Men om man accepterar något slags grundläggande mänskliga friheter och rättigheter så gäller det att inte ha lagar för ”IP” som går utöver vad folk finner acceptabelt.
februari 2, 2011 den 1:13 e m
JTS
Efter kursen i rättshistoria är mitt förtroende för tyska rättsvetenskapsmän från 1800-talet inte särskilt stort. Menar han att intellektuella rättigheter har ett annat ”väsen” än materiella föremål?
februari 2, 2011 den 1:15 e m
Jakob Heidbrink
JTS: Vad man nu menar med ”väsen”… På sätt och vis: de är något annat och vi bör inte göra misstaget att tänka på immateriella rättigheter på samma sätt som på fysisk egendom.
februari 2, 2011 den 1:14 e m
Jakob Heidbrink
Johnny: Det han säger är bland annat att man inte bör bedöma överlåtelse av intellektuella rättigheter på samma sätt som man bedömer överlåtelse av fysiska saker (om detta har också Claes Martinson skrivit mycket intressant i festskriften till Håstad) och att skyddet för besittningen till denna form av egendom inte kan te sig på samma sätt som skyddet för fysisk egendom (jfr det lite konstiga uttalandet att fildelning skulle vara ”stöld”). Man häpnar ibland hur fasta vi är i vårt tänkande i fysiska ting när det handlar om icke-fysiska saker.
februari 2, 2011 den 1:42 e m
Pär C
Vad gäller för aktier? Ska de underkastas något särskilt synsätt på grund av sin icke-fysiska karaktär?
Slutet av 1800-talet i Tyskland var väl f ö då begreppsjurisprudensen härjade som värst?
februari 2, 2011 den 1:45 e m
Jakob Heidbrink
Pär: Begreppsjurisprudensen har i Lundstedts efterföljd (och han var kanske inte den mest nyanserade av forskare) fått ett oförtjänt dåligt rykte. Fysiska aktier är en sak, men att icke-fysiska aktier måste behandlas på ett särskilt sätt visar den speciella lagstiftning som finns för sådana. Fordringar behandlas också på ett speciellt sätt. På immaterialrättens område finns dock en olycklig tendens i debatten att jämställa immaterialrättsliga rättigheter med fysiska ting (som – redan tidigare nämnt – att fildelning skulle utgöra ”stöld”).
februari 2, 2011 den 2:20 e m
Pär C
Aktier, även ”fysiska” sådana, dvs aktiebrev, är ”bara” en representation för ägandet av den icke-fysiska andelen av ett företag med allt vad det innebär i form av rättigheter och skyldigheter som aktieägare. Immateriella rättigheter kan ju på motsvarande sätt representeras av t ex ett pantbrev. Skulder av skuldebrev. o s v.
Vill man, tycker jag, dra en rågång mellan fysiska föremål och annat så kan inte detta annat bara vara immateriella rättigheter utan även sådant som aktier och fordringar. Jag är litet emellertid litet tveksam till att man då längre kan göra någon poäng av det hela bara.
februari 2, 2011 den 2:32 e m
Jakob Heidbrink
Pär: Fair point – jag menade dock något annat. Du kan betrakta ett fysiskt aktiebrev som ett fysiskt föremål (precis som du kan göra med ett skuldebrev). Då kan du kräva besittningsövergång vid överlåtelse, du kan döma till skadestånd för skadegörelse, du kan göra en hel del saker som du helt enkelt inte kan göra med saker såsom upphovsrätten som inte har någon fysisk uppenbarelse alls (eftersom upphovsrätten är från den enskilda boken skild). När man alltså talar om ”upplåtelse” eller ”överlåtelse” av en immateriell rättighet, riskerar detta att leda tankarna fel: Martinson föreslår ”licensiering” och ”abdikation” istället, vilket jag tycker är utmärkta förslag.
Det är lite häpnadsväckande att liknande (inte nödvändigtvis samma) poänger gjordes redan för 124 år sedan.
februari 3, 2011 den 6:38 f m
Pär C
Jo, det är ju en rätt vanligt synpunkt i den allmänna debatten att upphovsrättsintrång är stöld. (En del andra hävdar f ö att skatt är stöld.) Den typen av påståenden har nog inte så mycket med bristande förståelse för stöldrekvisiten eller för icke-fysisk egendoms väsen att göra utan handlar om en önskan att göra en retorisk poäng – intrång är lika klandervärt som stöld. Frågan om man håller med om det eller inte, kan nog inte heller den återföras till frågan om fysisk resp icke-fysisk existens. Det är mer än fråga det är en likvärdig ekonomisk överföring och kränkning av den personliga sfären.
Att fordringar, aktier, immateriella rättigheter m m måste behandlas annorlunda i en del rättsliga sammanhang, t ex i fråga om sakrättsligt skydd, än flyttbar egendom har nog, som jag ser det, sin främsta grund i praktiska övervägande.
februari 2, 2011 den 2:37 e m
Mumfi
En aktie är i grunden ett avtal mellan dig och de andra aktieägarna om att ni ska samsas om att hantera en viss mängd fysisk egendom. Detta gör ni genom ett annat avtal mellan ett visst antal införstådda parter genom att registrera ett bolag. Det är avtal mellan dig och andra parter och påverkar inte på något vis tredje man. Samma med pantbrev och skulder. Det är i grunden alltid avtal mellan införstådda parter.
Intellektuella rättigheter påverkar andra som över huvud taget inte är inblandade i det hela. Det är lika legitima, och vilar på samma grund som, som adelsrättigheter eller skråväsenden. Någon har, på goda eller dåliga grunder, tagit sig rätten att bestämma vad andra får eller inte får göra. Det gör vi ibland, vi bestämmer att man inte får köra för fort med sin bil på trottoarer, osv. Det som man därefter kan diskutera är hur vi vill utforma dessa restriktioner, till vilket syfte och till vilket pris.
februari 2, 2011 den 2:39 e m
Jakob Heidbrink
Mumfi: Samtidigt ligger det – just på grund av immaterialrättigheternas verkan mot tredje man – nära till hands att tänka på immaterialrätt i sakrättsliga termer, som en rätt mot tredje parter. Det är den förväxlingen som redan Winscheid varnat för.
februari 2, 2011 den 4:12 e m
Pär C
@mumfi
Ett bolags tillgångar behöver inte vara fysisk egendom.
februari 2, 2011 den 5:13 e m
Mumfi
Nej, självklart inte. Det kan naturligtvis vara annat: Fodringar, slavkontrakt och rätten att ta ut tionde från socknen. Nuförtiden mest patent, utsläppsrätter och andra liknande saker. Det gör att dessa blir egendom i den meningen att du kan handla med dem genom att överlåta dem. Bara för att det rättigheten skyddar inte är egendom betyder inte att rättigheten i sig inte har värde och kan vara egendom. Hela idén med att reglera immateriella saker är att skapa värde där det annars inte skulle finnas något. Men det immateriella som ska ”skyddas” lider av en brist som materiell egendom saknar, de är utan reglering oändliga och icke-exklusiva. Om jag tar din har du ändå din kvar. Det gör att det inte finns en begränsad vara som du kan handla med. Rättigheten i sig kan vi nog utan problem betrakta som egendom.
Om en upphovsrätt vore ett presentationspapper och du tar det från mig, då har du en och jag ingen kvar. Då kan vi utan problem tala om stöld. Begränsade resurser kan man stjäla.
februari 2, 2011 den 7:19 e m
Johnny Cliff
Du har en poäng, det är att tillgodogöra sig någons andliga skapelse (som inte är en fysisk sak) är inte samma sak som stöld av en fysisk sak.
Men hur ska vi i samhället kunna uppmuntra till andligt skapande av icke fysiska saker om det inte går att få något sakrättsligt skydd till rättigheter som i sin del leder till en inkomst som skaparen kan försörja sig på?
februari 2, 2011 den 7:20 e m
Johnny Cliff
Det blev visst fel i första meningen: Du har en poäng, att tillgodogöra sig någons andliga skapelse (som inte är en fysisk sak) är inte samma sak som stöld av en fysisk sak.
februari 2, 2011 den 9:07 e m
Mumfi
Nu är det inte min uppgift att bestämma hur någon ska försörja sig. Men ett system har alltid fungerat: Bäst de kan. Att vara först med något är en så pass stor fördel att det allt som oftast är incentiv nog. Under största delen av mänsklighetens historia har det räckt alldeles utmärkt. Varför skulle det plötsligt inte räcka längre nu när både distributionen och marknaden är större?
I något läge får vi dessutom acceptera att alla skapare inte kan försörja sig på sitt skapande. Majoriteten kan inte det med dagens system.
februari 3, 2011 den 6:43 f m
Pär C
Eh. Då var vi överens om att aktier är icke-fysiska på samma sätt immateriella rättigheter då?
februari 3, 2011 den 7:05 f m
Jakob Heidbrink
Pär: Åtminstone jag är inte riktigt med, trots att du har en viktig poäng. Skillnaden ligger i att immaterialrätt, till skillnad från egendomsrätt, innebär en makt att förbjuda annan att bete sig på ett visst sätt, alldeles oavsett om man visste om immaterialrätten eller. Jag kan förbjudas att designa en viss förpackning på ett visst sätt, inte för att jag snyltat på någon annans idé, utan för att någon annan haft en liknande idé tidigare. Jag kan förbjudas skriva en uppsättning ord, bara för att någon annan skrivit samma eller liknande ord.
En aktie i ett bolag som – för att göra exemplet enkelt – inte omfattar någon immaterialrätt (ett orealistiskt antagande) ger dig en andelsrätt i fysisk egendom. Den utgör samtidigt bevis om att du står i ett avtalsförhållande till vissa andra. En aktie skapar alltså inte, utan är uttryck för, en sfär som är tämligen statisk sfär som kan försvaras mot angrepp utifrån. En immaterialrätt skapar däremot en dynamisk rätt att ingripa i andras sätt att bete sig.
Denna skillnad motiverar en stor skillnad i rättslig behandling. Bland annat blir därför analogin till sakrättsligt tänkande enligt min mening rätt missvisande.
februari 3, 2011 den 7:33 f m
Mumfi.
JH, hur menar du nu?
Jag har inga problem med att se själva rätten som ett slags egendom. Den kan man ju handla med, ärva eller avsäga sig.
Det som jag alltid har vänt mig mot är när man börjar tala om att man till exempel ”äger” en bok. Vad äger du? Ett exemplar eller distributionsrättigheter till tre upplagor? Det blir väldigt inprecist och debatten tenderar att urarta eftersom olika debattörer lägger olika värde i ordet ”äga”.
Naturligtvis skulle det underlätta om man använde exempelvis ”inneha” istället för ”äga”, det gör man oftast. Men skiljer man på rätten och det som rätten ger kontroll över är det inget stort problem.
februari 3, 2011 den 8:39 f m
Pär C
Jag ska försöka förklara mig tydligare. Jag vänder mig inte alls emot att immaterialrätt skulle ha sina unika särdrag. Vad jag invänder emot är att ett sådant skulle vara att den inte är fysisk egendom för det är drag som den delar med annan egendom/rättigheter.
Utan att ha borrat djupare i saken så, så skulle jag säga att immaterialrättens framträdande särdrag är, som du berör, att det är en negativ rättighet – den ger rätt att förbjuda annan (men säger egentligen inget om rättighetshavaren själv har rätt att utnyttja rättigheten.) Ett annat särdrag är att en persons konsumtion av rättigheten inte begränsar andras konsumtion av samma rättighet. Det är väl just rätten att förbjuda som sticker i ögonen. Nu är det dock så att jag som är ägare till min bil kan förbjuda annan använda den så förbudsrätten är en naturligt del av äganderätten. Att det för immateriella rättigheter inte finns korresponderande positiv rätt att använda är en begränsning.
Och det är väl här det uppstår ett missförstånd. När det gäller upphovsrätt så förbjuds inte egen kreativitet – intrång föreligger endast vid ”efterbildning”, dvs inträngaren har utgått från en förlaga, inte skapat oberoende. Det är annorlunda för patent, varumärken m m men där råder ju en tydlig begränsning till kommersiella aktiviteter. Du kan återuppfinna vad du vill fritt, men du är begränsad vid kommersiell exploatering.
februari 3, 2011 den 12:32 e m
Mumfi
Nej, det är inte där det potentiella missförståndet ligger. Du illustrerar faktiskt missförståndet utmärk i din kommentar ovan. Missförståndet ligger i att man inte klarar av att skilja på rätten och det rätten behandlar. Bilexemplet är inget bra exempel alls. Äger du en rätt att förbjuda människor att använda bilar på ett visst sätt, som man kanske kan säga att lagstiftaren har, så är detta väsenskilt från att äga en enskild bil. Ingen ”konsumerar” en rättighet när de gör intrång på din upphovsrätt. Upphovsrätten har du kvar oförändrad. Rätten kan du äga. Men vissa tenderar att se det som om de äger det immateriella, när de i själva verket äger en rätt att hindra andra från att bruka något immateriellt. Det är en ganska viktigt och essentiell skillnad.
februari 3, 2011 den 1:44 e m
Pär C
Nej. Enligt vad jag skriver ovan så talar jag om en rätt att förbjuda användningen av ett (1) verk, nämligen just det som upphovsmannen själv skapat. Det kan finnas andra verk som är helt likadana men de kan upphovsmannen inte förbjuda därför att han inte är skapare av dem. Analogin med bilägaren håller; ägaren kan förbjuda användningen av just den bil han äger, men inte likadana.
februari 3, 2011 den 2:30 e m
Mumfi
Vore det så att rättigheterna fördelades per exemplar eller per framförande, och inte täckte mer än det enskilda exemplaret eller framförandet, vore det inte mycket mening med det hela.
I själva verket delas rätterna ut per verk, generellt, varefter du i och för sig kan licensiera ut undantag från din rätt. Hela poängen med det hela är att du kan hindra andra från att använda likadana bilar på vissa sätt. För att inte tala om att bygga likadana bilar. Du har alltså en av staten given rätt att hindra andra från att använda eller producera fler exemplar av ditt verk. Det är detta du äger: En rätt att hindra andra. Du äger inte verket.
Enkelt:
Du äger inte musikstycket. Du äger ett papper där det står att du kan polisanmäla alla som använder musikstycket.
februari 4, 2011 den 11:55 f m
Pär C
Ditt senaste inlägg i litet svårt att besvara. Som framgår ovan så måste man skilja på att när verk kopieras respektive skapas oberoende. Det högst oklart om du accepterar att det är så. Därmed är det svårt att kommentera analogiresonemanget för svaret kan inte bli mer än ”det beror på”. Påståendet ”Du äger inte musikstycket.” är vidare litet mysko. Vi vet väl båda vad som gäller enligt gällande rätt.
februari 4, 2011 den 2:41 e m
Mumfi
Jag tror vi kan utgå ifrån att ingenting skapas oberoende. Frånsett det: I den mån någon skapar en alltför lik produkt utan att ens kanna till originalet har detta oftast, ingen som hels betydelse ifråga om IP. Du får inte sälja en produkt som täcks av ett patent. Att du aldrig hört talas om patentet innan du blev stämd är inget försvar. Detsamma gäller det flesta formerna av IP, inklusive, skulle jag tro, musik.
Enligt gällande rätt gäller att du inte äger musikstycket, du äger ett antal rätter som reglerar användningen av musikstycket. Detta för att man helt enkelt inte kan äga något immateriellt. Menar du annorlunda får du nog precisera vem som i så fall skulle vara ägaren till musikstycket. Kompositören? Tonsättaren? Han som innehar distributionsrätten? Kanske STIM? De musikerna som framför stycket? Den som gjorde inspelningen? Nej, ingen äger musikstycket. En hel del olika aktörer äger däremot en hel mängd olika rätter som tilldelats av staten och backas upp av statens våldsmonopol.
februari 4, 2011 den 6:25 e m
Jakob Heidbrink
Mumfi: Vilket i och för sig är en parallell till den i Norden förhärskande läran om äganderättsbegreppet, som också är definierat som ett knippe rättigheter som kan ändras över tid och som inte låter sig fångas i en sammanhållen definition.
februari 4, 2011 den 6:58 e m
Mumfi.
JH,
Ja ok, i och för sig. Samtidigt är det ingen (ingen vettig åtminstone) som påstår sig äga immateriella saker; Medan vanligt ägande nog får anses allmänt accepterat. En ytterligare signifikant indikation på att det inte är vanligt ägande vad gäller det immateriella är att rätterna alltid är begränsade i tid, i teorin om än kanske idag inte i praktiken. Man skulle kunna säga att du hyr eller lånar dina rättigheten av allmänheten, medan vanligt ägande är förbehållslöst och för alltid.
februari 3, 2011 den 7:28 f m
Diderot
Låt mig rekommendera Jens Andreassons avhandling, Intellektuella resurser som kreditsäkerhet – En förmögenhetsrättslig undersökning, 2010, något frächare än Winscheids lärobok från 1887…
februari 3, 2011 den 7:39 f m
Jakob Heidbrink
Diderot: Min poäng är att den definitionsfråga vi brottas med är urgammal och att det är förvånande att vi tror att frågan är ny.
februari 28, 2011 den 7:12 f m
Anders.B
”En intellektuell är någon som säger en enkel sak på ett svårt sätt.
En konstnär är någon som säger en svår sak på ett enkelt sätt.”
C.B.