Ekot rapporterar att justitieministern aviserar ett förslag 0m lagstiftning som skall göra det straffbart att genom fotografering avsiktligen kränka annans integritet. Förlaget bygger enligt uppgift på ett gammalt förslag i liknande riktning som integritetsskyddskommittén lade fram för tre år sedan (och som alltså borde finnas här, se s. 303 ff.). Ekot länkar ingenstans, och jag kan inte heller hitta det nu aktuella förslaget på regeringens eller justitiedepartementets hemsida (Uppdatering: Mårten har hittat och har – självfallet – också åsikter i frågan: se här).

Jag vill här utgå ifrån att förslaget i sig, alltså att integritetskränkande fotografering skall förbjudas, är rimligt. Det finns säkert den som kan komma med vägande invändningar, men de rör inte den poäng som jag tänker göra här. Den poäng som jag tänker göra rör frågan om valet av system.

Som redan integritetsskyddskommittén var inne på (se det förslag jag länkat till ovan s. 298), kan man förbjuda fotografering på olika sätt. Man kan antingen förbjuda den direkt, i strafflag, vilket alltså nu tycks vara förslaget. Man kan också förbjuda den mera indirekt, genom att definiera integritetskränkande fotografering som en skada – vilket medför vissa systematiska problem för skadeståndsrätten, jfr Mårtens Schultz bok Kränkning, men det förbiser jag i förevarande fall – och låta den som fotograferats få ersättning i pengar av fotografen. I så fall skulle alltså förbudet ligga i att den som fotograferar i förekommande fall kan träffas av ett eventuellt högt skadeståndsanspråk.

Även om skadeståndsrättens funktion anses vara i främsta rummet reparativ – systemet är till för att ersätta skador som uppstått – kan det också anses ha en preventiv funktion: vetskapen om att man blir ersättningsskyldig om man beter sig på något visst sätt kan tänkas medföra att man undviker att bete sig på just det sättet. Straffrätten anses allmänt vara helt preventivt inriktad (vedergällningsfunktionen i straffrätten talar man ju så ogärna om): hotet om straff skall avhålla oss från vissa handlingar. Straff- och skadeståndsrätten överlappar varandra, utan att vara riktigt likadana i sina funktioner.

Varför väljer då förslaget straff- och inte skadeståndsrätten (och här utgår jag ifrån att integritetsskyddskommitténs överväganden överlevt in i det nya förslaget)? Jo, en grundläggande skillnad mellan straff- och skadeståndsrätten är i allmänhet (det stämmer inte i alla avseenden) att det för att göra sig skyldig till straff krävs att man haft uppsåt, medan det för skadeståndsskyldighet räcker att man varit vårdslös, samt att det för en fällande dom i ett brottmål krävs att straffansvarigheten är styrkt bortom rimligt tvivel, medan det för skadeståndsansvar räcker att ansvaret är styrkt.

Uppsåt översätts ofta med avsikt, men det stämmer inte riktigt. Uppsåt är mer. Den lindrigaste formen av straffbart uppsåt, likgiltighetsuppsåtet, innebär att man varit medveten om de konsekvenser som ens handling medför, men att man varit likgiltig inför dem och handlat ändå. Skjuter man skarpt på öppen plats där folk rör sig, inser de flesta att det finns en risk att folk dör. Skjuter man ändå för att man struntar i konsekvenserna – för att man varit likgiltig – och någon dör, har man haft uppsåt att döda.

Vårdlöshet är mindre än så. Vårdslöshet innebär mycket förenklat uttryckt att man borde ha fattat konsekvenserna av sitt handlande, men inte funderat. Skillnaden mellan uppsåt och vårdslöshet ligger alltså i medvetenheten om konsekvenserna: vid uppsåt har man insett konsekvenserna, vid vårdslöshet borde man ha insett dem.

Det hela har sin processuella sida, i det att alltså straffrätten kräver att bland annat uppsåt styrks bortom rimligt tvivel. Det är svårt. Hur kan man fastställa vad någon någon gång i det förflutna insett eller inte insett? Uppsåt är alltså svårt att bevisa över huvud taget och än svårare att bevisa på ett sådant sätt att inga rimliga tvivel finns kvar att gärningsmannen haft uppsåt. I tvistemålsprocessen – genom vilken också skadeståndsansvaret avgörs – räcker det med att saker och ting är styrkta, alltså med att det är rimligt säkert att den svarande borde insett konsekvenserna av sitt handlande. Det är en förhållandevis lätt match.

Det finns ännu en skillnad mellan straff- och skadeståndsrätt, och det är vem som får föra process. Brottmål kan i all regel – det finns några få undantag – endast föras av åklagare. Brottmålen administreras alltså av myndigheter, och det innebär att det går trögt. Det finns endast ett begränsat antal åklagare och poliser, och de skall alltså utreda och i förekommande fall lagföra alla typer av brott. En skadeståndsprocess kan däremot initieras av den som tror sig ha lidit en skada: det jag riskerar med en process jag förlorar, är att jag behöver betala motpartens kostnader för rättegången, inget mer. Detta är i och för sig ett starkt incitament att inte stämma, men om jag är hyfsat säker på att jag lidit skada och att det är just den motpart som jag valt som på ett vårdslöst sätt åsamkat mig denna skada, får jag stämma som jag vill.

Man bör påpeka att det i en brottmålsprocess också går att driva ett enskilt skadeståndskrav. Problemet med det är dock att skadestånd på grund av brott kräver att ett brott föreligger: först måste alltså bevisas att brott föreligger (brottet är en såkallad prejudiciell fråga), med alla de krav som följer av det, och endast om ett brott föreligger, kan det bli tal om skadestånd. I dessa fall är alltså skadestånd en funktion av brottet, och det grundläggande systemet är straffrättsligt.

Lägger man ihop dessa pusselbitar, blir det aviserade förslaget inte fullt så ingripande som det ser ut på Ekots sida. Den som fotograferats måste alltså, eftersom hon inte får driva process själv, vända sig till åklagaren, som skall utreda huruvida ett brott föreligger. Är åklagaren övertygad om att hon har bevisning som leder till fällande dom, skall sedan en brottmålsprocess initieras där det bevisas bortom rimligt tvivel att den fotograferande haft avsikt att fotografera på ett integritetskränkande sätt. Det kommer inte att bli många fällande domar, eller antagligen ens många processer, om integritetskränkande fotografering, är mitt tipps.

Detta kan ha goda skäl. Fotografering är en del av yttrandefriheten, och det skall inte vara lätt att förbjuda fotografering. Som integritetsskyddskommittén påpekar, måste medborgarna också veta vad som är och vad som inte är tillåtet när det gäller att få plåta. Det är alltså en svår avvägning det här handlar om, men den väg som man nu tycks ha valt innebär alltså det minsta tänkbara ingreppet i fotograferingsrätten.

Det doftar därför något litet av symbollagstiftning.

Annonser