Mårten Schultz frågar i inlägget Modellag och offentlig makt om åsikter kring lämplighet, och mer specifikt om argument som talar emot.

De deltagande i projektet, och deras finansiärer, har haft olika ambitioner med det. Ambitionerna har också förändrats över tid. Alltjämt beskrivs projektet och dess syften på olika sätt beroende på vem man talar med. Några menar att det är ett forskningsprojekt som tillför fakta och kunskap. Andra menar att det är ett närmast politiskt projekt som drivs av ideologiska skäl. I politisk mening kanske då främst drivet av ideologier om en europeisk superstat byggd på en liberal grund, eller vad man nu vill lägga in i det. Man kan också tala om ett rättskulturimperialistiskt projekt, om uttrycket tillåts. Med hänsyn till det under projektet främst använda namnet European Civil Code, skulle det då kunna beskrivas som ett projekt med syfte att de kontinentala kod-systemkulturerna skall tränga ut common law och mixed legal systems. (Tanken är då bl a att själva förekomsten av en kod får stor betydelse för sätten att tänka och sätten att ställa frågorna, vilket är ett gammalt tema, jfr exempelvis Stangs underhållande text; Bør de nordiske Land gaa til en kodifikation av sin privatret?, från NJM 1922.)

Beroende på vilken syn man anlägger i dessa avseende kan svaren på Mårten Schultz frågor bli ganska olika.

Med synsättet att det bara handlar om ett forskningsprojekt som tillför kunskap, handlar det om att justitieråden använder kunskap om hur andra rättssystem hanterat en viss rättsfråga. Med hänsyn till hur projektet genomförts handlar det i någon mån också om kunskap om vilka ståndpunkter ett internationellt forskarkollektiv hamnar om de jobbar med frågan i de speciella former som använts i projektet. Dessa kunskaper kan användas som och omformuleras till argument för hur en svensk norm skall utformas. Om man vill klassificera argumenten som normativa eller empiriska eller något annat spelar inte så stor roll. Det handlar om argument som kan tillföra något i en fråga och därmed vara användbara. Några avgörande synpunkter emot att i domstolsavgöranden använda argumenten förefaller då svårt att ställa upp.

Med synsättet att DCFR inte bara är ett forskningsprojekt, utan ett politiskt färgat projekt av det ena eller andra slaget, kan man hävda att domares hänvisningar legitimerar projektet även i dessa avseenden. Det skulle då innebära inte bara ett principiellt ställningstagande utan skulle också kunna handla om att ”svenska” rättsregler och värderingar successivt trängs ut. Domare och andra som har auktoritativ betydelse i normativt hänseende skulle då medvetet eller omedvetet påverka rättsutvecklingen i en riktning som kanske borde styras av mer formellt demokratiska organ. Har man detta synsätt kan man hävda att det är olämpligt att justitieråd använder och hänvisar till DCFR.

För egen del menar jag att det är ofrånkomligt att justitieråd (och andra) som skall avgöra oklara rättsfrågor inspireras i sin argumentation från alla möjliga håll. Därför blir det olämpligt eller problematiskt först om man i syfte att driva utvecklingen åt ett visst håll medvetet prioriterar sådana argument framför andra för att de har en sådan härkomst. Det blir också mindre lämpligt om man gör sina prioriteringar utan att vara medveten om kontexten eller utan att förstå på vilket sätt man därmed blir en del av en sådan utveckling. Sådana överväganden bör s a s ligga med i den avvägning som görs, låt vara att det därmed kanske närmast blir en Herkulesiansk uppgift. Genom att intressera sig för metodfrågorna kring juridisk analys kan man dock komma en bit på väg. Det är därför bra att diskussionen tas upp här så att tematiken blir diskuterad även utanför akademiska kretsar.

Med detta sagt bör jag anmärka att jag själv har deltagit något litet i DCFR-projektet och således får ta på mig en del av skulden för om det har ”olämpliga” konsekvenser. Tilltaget att formulera en lagtextliknande produkt har både sina fördelar och nackdelar, men det har definitivt gjort projektet intressant.

Annonser