Vid närmare eftertanke är det inte helt säkert att det var Dreijer som tog emot priset. När slöjan lättades från ansiktet var det en maskbärare som trädde fram, en mask ur vilken inga ord hördes. Istället hördes grymtande ljud. Ljuden från en människa utan ord.

Dreijers mottagandet av sitt pris var höjdpunkten på galan. Den egensinniga manifestationen känns som en naturlig följd av det självständiga konstnärskap som präglat The Knife. Kraftfullt, annorlunda, litet kusligt och väldigt konstigt.

Slöjan är ett symptom på förtryck, sägs det ibland. Det är ett symptom på förtryck mot kvinnor, vars ansikten inte får visas. Notera hur påståendet om förtryck är diffust i flera led. Man talar om symptom, om gruppen ”kvinnor”. Man talar inte om våld eller tvång mot någon specifik kvinna. Föreställningen om slöjans förtryck är ett kollektivistiskt tankespår: En generaliserande beskrivning av människor som kategoriseras utifrån en enda nämnare. Deras kläder.

Det är i sig något konstigt med en kategorisering av människor utifrån kläder. Än konstigare blir det när man blandar in argument om individuella mänskliga rättigheter i ett tankesystem som formats av kollektivistiska tankar och som så uppenbart struntar i den enskilda kvinnan (eller för den del mannen) som bör burka.

Tanken att Dreijers burkabärande är ett symptom för att just Karin Dreijer har förtryckts att bära plagget är löjlig, lika löjlig som när Lady Gaga framträdde i slöja.

Problemet är att det löjliga argumentet ligger ganska nära det argument som brukar framhållas för att förbjuda heltäckande slöja, nämligen att det alltid är ett uttryck för förtryck. Men det är det ju inte. Det är bara falskt, om man använder sig av ordet förtryck i dess normala betydelse.

Vissa burkabärare kan ha tvingats att beslöja sig, i den betydelse vi normalt lägger i tvång.

I andra fall kan strukturella faktorer, konventioner och traditioner påverka bäraren av plagget på ett sådant sätt att hon inte upplever att hon har några egentliga valmöjligheter. Men det är inte ett tvång i den mening som vi använder ordet i rättighetssammanhang. Att jag inte kan gå omkring naken på stan eftersom jag fruktar omgivningens ogillande gör inte att jag tvingas klä på mig.

I åter andra fall kan den som bär burka vara Karin Dreijer, eller Lady Gaga, eller Madonna, eller någon som vare sig är tvingad i reell mening eller påverkad av omständigheterna.

När man tittar litet mer nyanserat på burkabärandet på detta sätt inser man det problematiska med de argument som framförs för förbud mot att sådana plagg ska få användas på allmän plats, eller i särskilda miljöer. Ur ett rättighetsargument är det uppenbart att ett sådant förbud skulle kränka handlingsfriheterna hos människorna i den tredje gruppen. Eftersom ”tvingad av omständigheterna” inte är ett reellt tvång i den bemärkelse vi tillskriver ordet i sammanhang av negativa, individuella rättigheter är ett förbud en kränkning också av den andra gruppens burkabärare. Men hur är det med den första gruppen? Hjälper ett förbud mot burka människor som faktiskt tvingas att använda plagget?

Möjligen kan ett förbud ha en instrumentell effekt till fördel för betvingade burkabärare, men det förutsätter ju att att det normativa trycket i ett förbud väger tyngre än det tryck som ligger bakom tvånget. Om inte förbudet ger en starkare anledning att inte bära burka än vad tvånget ger för att bära burka så får det inte några positiva effekter.

I ett tidigare sammanhang skrev jag så här: ”Ogillar man burkan för att den ger uttryck för ett förtryck vilket den kan göra ibland, ibland inte – så bör man naturligtvis ta fram en strategi för hur man skall komma till rätta med just förtrycket, inte dess symtom. Att förbjuda burka för att motverka förtryck av kvinnor är som att bekämpa kvinnomisshandel genom att tvinga slagna kvinnor att sminka över sina blåmärken. Tvingar man misshandlade kvinnor att dölja sina blåmärken så slipper omgivningen se resultaten av förtrycket. Det hjälper knappast offren.

Tvärtom så innebär en kriminalisering av burka i de fall där burkan faktiskt är en effekt av ett förtryck att lagstiftaren bidrar till ett dubbelt övergrepp: Först tvingas kvinnan att dölja sig och därefter bestraffas hon av samhället för att hon blivit förtryckt. Ett burkaförbud hör således lika lite som en burkaplikt hemma i en rättsstat. Däremot så är det rimligt att lagstiftningen är lyhörd för att det i vissa fall kan förekomma ett faktiskt och konkret tvång bakom användandet av burka.”

Det står sig bra fortfarande, tycker jag. Och det pekar på en självemotsägelse i förbudsförespråkarnas argumentation. Om det nu verkligen är ett förtryck i ordets sanna bemärkelse som ligger bakom burkan framstår det som osannolikt att ett förbud att bära burka har sådan normativ kraft att det kan övertrumfa skälen att bära plagget.

Alcalas artikel tar upp svårare frågor också, som hur man ska se på bärande av burka i miljöer som med nödvändighet kräver ett visst mått av socialisering. Som skolan. Full frihet är omöjlig i skolan. Alla kan inte dansa, sjunga eller skrika samtidigt. Men även i skolan måste utgångspunkten, om man tror på tanken om mänskliga rättigheter, vara att det individuella självbestämmandet ska respekteras och det särskilt i alla frågor som är viktiga för den enskilda eleven.

Om vissa uttryck för elevens önskemål stör andras rättigheter måste man göra en avvägning. Men då ska det verkligen vara fråga om att det stör andras rättigheter, inte att det uppfattas som obehagligt eller konstigt eller besvärligt.

Det ser av rapporteringen att döma ut som om alla investerare är med på att en avskrivning skall ske. Den centrala frågan är nu tydligen bland annat med vilken ränta den efter avskrivning kvarvarande skulden skall löpa. Det rör sig om till synes fjuttiga tiondels procentenheter, men som varje bostadsköpare vet, känns de där tiondelarna i plånboken –  både hos den som skall betala och förstås hos den som tar emot pengarna. Några av de privat investerarna uppges vara skyddade genom försäkringar (credit default swaps) och därför kunna tvärvägra att gå med på avskrivningen om inte deras räntekrav tillgodoses.

Där står vi och tiden börjar bli knapp: Grekland står en hårsmån ifrån konkurs och avföringen är med hög hastighet på väg mot fläkten. Hur kunde det bli så?

Det antyds i rapporteringen lite dunkelt att ett problem skulle ligga i att några av de privata investerare som nu vägrar gå med på skuldavskrivningen – hedgefonderna – är oreglerade. Det tror jag inte är problemet. Även genomreglerade verksamheter kan köpa försäkringar mot sina kreditrisker, och är man försäkrad, gör det en inget om Grekland går i konkurs: de drabbar andra, inte mig. Problemet ligger alltså snarare i försäkringen. Samtidigt är dock försäkring under normala tider ett sätt att ”pulverisera” förluster, och det är bra. Om jag tar ut en försäkring hos något bolag och en försäkringsskada inträffar, är det bolaget och dess andra kunder som tillsammans bär förlusten utöver min självrisk. Med andra ord bär var och en av oss en försumbar liten förlust, istället för att en skall bära hela förlusten. På detta sätt skyddas enskilda och enskilda verksamheter mot att gå i konkurs när en skada inträffar, och det tjänar åter hela kollektivet på. Med andra ord bör vi inte förbjuda försäkring mot kreditrisker, och då sitter vi även nästa gång i samma situation som nu, att somliga vinner på krona och förlorar inget på klave.

Men skall inte bankerna ta smällen för att de varit så oförsiktiga att låna pengar till Grekland? Nja, trots all min kritik mot finansbranschen måste jag just i det här avseendet säga att det inte riktigt är bara bankernas och andra finansiella instituts fel att de nu sitter med Svarte Petter.  Som Andreas Cervenka skrev i en krönika, riggades regelverket på ett sådant sätt att statspapper ansågs vara helt ofarliga att äga. Med andra ord kunde finansvärlden räkna sina statspapper fullt ut mot sitt kapitaltäckningskrav (alltså mot de pengar som ett finansiellt institut måste äga – de mesta av finansbolagens tillgångar är luftpengar). Politikerna såg alltså till att kunna finansiera sina välfärdslöften till en billig peng genom att definiera sin egen kreditvärdighet till excellent. Med andra ord hade finansbranschen inte större val annat än att köpa bland annat grekiska papper. Nu är det hela en soppa som politikerna själva kokat och i vilken de börjar snart bli möra.

Ett alternativ till en framförhandlad lösning på skuldavskrivningsproblemet skulle förstås vara att använda lagstiftningsmakt och helt enkelt förkunna för de privata investerarna att deras krav nu är värda enbart 40 procent av sitt nominella värde och att på resterande skuld en viss procentsats ränta utgår. Visst, det är möjligt, och tydligen leker också Grekland med tanken på en variant av detta (som enbart kommer att träffa de grupper som ännu sätter sig emot en förhandlad lösning). Problemet är bara – vad exakt är skillnaden mellan en konkurs och en tvångsmässig skuldnedsättning? Om man tillgriper lagstiftningsvapnet, kan man lika gärna låta Grekland gå i konkurs.

Med kan inte Grekland gå i konkurs, då? Jo, det kan det, men man bör nog tänka lite längre än till konkursen – det lär finnas ett liv efter också. Hotet om en process i Europadomstolen är tomt: denna process må ta tid, men skulderna är då redan avskrivna (konkursen skulle knappast skjutas upp av en sådan process). Det är föga troligt ens att domstolen skulle finna något anmärkningsvärt i en sådan tvångsskuldsanering, så i slutändan skulle antagligen finansbranschen kasta pengar efter mina praktiserande kolleger, inget annat.

Om Grekland dock helt enkelt konfiskerar de pengar som man tidigare uppgivit sig ha lånat (för det skulle en konkurs i praktiken innebära), kommer för lång tid framöver ingen att vara beredd att låna ett öre till Grekland. Det innebär att Grekland måste leva på precis det som skattebetalarna betalar in. Det är inte mycket, i synnerhet inte i ett land där skattefusk verkar vara nationalsport (här och här). Det i sin tur innebär att Grekland kommer att behöva göra allt det som man nu värjer sig emot – avskeda statsanställda, skära ned välfärdsstaten, sälja offentlig egendom med mera -, bara att det kommer att behöva ske mycket, mycket snabbt och kaotiskt. Det är bättre när man kan vidta alla dessa åtgärder stegvis, om än så fort som möjligt, än att en konkurs tvingar en till att mer eller mindre stänga butiken omedelbart. En konkurs är alltså verkligen – och trots alla tyskar och finnar som tycker att idén är intressant, eftersom de förståeligt nog är trötta på att betala grekernas skattesmiteri – det sämsta tänkbara alternativet.

I just det grekiska fallet är mitt bestämda intryck att denna kris är från början till slut hemmasnickrad. De grekiska politikerna har – med befolkningens åtminstone halvgoda minne – låtit den statliga byråkratin svälla över alla förnuftiga gränser, har – på befolkningen uttryckliga krav – byggt upp en välfärdsstat som förvisso ur vårt perspektiv ter sig liten, men som landet inte hade råd med, och har tillåtit att befolkningen använt de av euron givna låga räntorna till en lånefest som heter duga, samtidigt som alla smiter undan skatter och förvaltningen är genomkorrupt. Att Grekland får det mycket, mycket tufft framöver, är inget som jag kan känna så där överväldigande mycket medlidande för.

Problemet är bara att grekerna genom politikernas förtjusning i sina egna skulder och genom eurosamarbetet lyckats ta hela kontinentens ekonomi och därmed hela världsekonomin till gisslan. När hela bygget rasar, tror jag inte ens hedgefonderna kommer att lyckas tjäna på det.

Vi får hoppas att de inser det själva.

Betyg och värderingar av olika typer och slag är vanligt förekommande i vår vardag. I pressen förekommer frekvent betyg och omdömen om allt ifrån den senaste filmen till vilket vinterdäck som klarar av ishalkan bäst. Men det finns en typ av värderingar som alltid får ett enormt genomslag i media. Häromveckan fylldes exempelvis ekonomisidorna i världspressen av nyheten att det amerikanska kreditvärderingsinstitutet Standard & Poor’s beslutat att ändra sitt omdöme om nio europeiska staters kreditvärdighet. I denna artikel får du en historisk bakgrund till kreditvärderingindustrin samt förhoppningsvis svaret på frågan varför uttalanden från privata amerikanska¹ företag kan få ett så pass stort genomslag världen över.

Kreditvärderingsinstitutens framväxt

Vi börjar med att spola tillbaka bandet till en finanskris. Inte till den som nyligen skakat världsekonomin, utan den som år 1837 drabbade det unga USA. En kris som bland annat orsakades av bristande tillgång på trovärdig kreditinformation, dvs. kunskap om vilken kreditrisk² som är förknippad med en viss transaktion. I och med västvärldens industrialisering hade affärsverksamhet, som ditintills främst bedrivits mellan näringsidkare på samma ort, kommit att spridas över stora geografiska områden. Den ökade utbyggnaden av infrastruktur, särskilt järnväg, ställde också höga krav på tillgång till kapital.³

En långivare hade vid tiden för 1837 års finanskris relativt begränsade medel att tillgå när det gällde att få tag på information gällande en blivande låntagare. Långivaren var i de flesta fall tvungen att förlita sig på rekommendationsbrev eller allmän ryktesspridning. Större långivare anlitade dock i vissa fall särskilda agenter med uppgift att besöka den blivande låntagarens hemort och där försöka få mer information om dennes ekonomiska ställning.⁴ Sådan typ av information tenderade dock att varken vara särskilt objektiv eller saklig. Resultatet av 1837 års finanskris blev därför att en stor efterfrågan på kreditinformation, i syfte att undvika utlåning till låntagare utan möjlighet till återbetalning, uppstod.⁵

För att tillgodose denna efterfrågan startade den amerikanske affärsmannen Lewis Tappan (1788-1873) år 1841 The Mercantile Agency i New York, vilken kan sägas vara världens första kreditupplysningsverksamhet i större skala. Denne Tappan, som tillsammans med sin bror bedrev silkeshandel i stor skala, hade drabbats hårt av 1837 års finanskris. Som ett resultat därav hade han samlat information och omdömen om ett flertal av näringsidkarna i sin bransch. Information som han detta år började sammanställa och ge ut i bokform.

Tappans företag använde sig av ett stort antal rapportörer med uppgift att besöka en stor mängd företag och privatpersoner och författa rapporter innehållande generell information om dessa. Rapporterna sammanställdes sedermera hos företagets kontor, hos vilka långivare kunde få information om blivande låntagare.⁶ Omfattningen av verksamheten växte och år 1859 gavs en skrift ut innehållande runt 20 000 namn.⁷

År 1909 inträffade en viktig förändring inom branschen. En ung finansanalytiker på Wall Street vid namn John Moody hade utvecklat en egen modell för kreditvärdering. När Moody detta år för första gången publicerade sina kreditvärderingar hade han förenat dessa värderingar med ett enkelt uttryckt betyg för varje bedömt företags kreditvärdighet. Betyget var betecknat i form av bokstäver och siffror, till exempel: AAA, AA+, A1, B- osv. Även om det inledningsvis endast rörde sig om ett hundratal företag i järnvägsbranschen som värderades, kan man påstå att det moderna kreditvärderingsinstitutet därmed hade fötts.

Verksamheten kom att expandera med stor fart. Redan år 1924 täckte Moody’s kreditvärderingar in i princip hela den amerikanska värdepappersmarknaden. Moody’s modell med enkla betyg formulerade i bokstavs- och sifferform anammades av andra bolag på marknaden: Poor’s Publishing Company (1916), Standards Statistics Company Inc. (1922) och Fitch Publishing Company (1924). År 1941 gick de två förstnämnda företagen ihop och bildade därmed Standard & Poor’s. Den snabba etableringen av kreditvärderingsinstitut under denna tidsperiod kan förklaras med avsaknaden av inträdeskrav för nya institut och den relativt låga kostnaden för att samla ihop tillräcklig mängd information.⁸ Den insatte läsaren har vid det här laget säkert noterat att det är dessa tre institut som fortfarande idag dominerar kreditvärderingsmarknaden med en sammanlagd marknadsandel på omkring 95 %.⁹

Kreditvärderingsinstitutens inflytande

Efter denna korta bakgrund ska vi ta oss an den idag så aktuella frågan: hur kan det komma sig att dessa privata företag fått ett så pass stort inflytande? För att besvara denna fråga måste vi kort redogöra för ett kreditbetygs två primära funktioner. Som förhoppningsvis redan framgått är kreditvärderingsinstitutets roll på den finansiella marknaden att avge yttranden (kreditvärderingar), tillgängliga för allmänheten, om den kreditrisk som en viss ekonomisk transaktion kan medföra. Kreditvärderingar används på så vis i informativt syfte.

På finansmarknaden, liksom inom många andra branscher, är en aktörs anseende av stor vikt. En positiv recension av en restaurang i en väletablerad tidskrift kan få stora positiva effekter för krögaren. På samma sätt kan en negativ recension av samma restaurang åsamka denne krögare stor skada. Man kan säga att finansmarknaden fungerar på liknande sätt. Såväl en stat som ger ut obligationer eller ett företag som söker investerare är, precis som restaurangen, beroende av sitt goda rykte. I det här fallet gäller det inte välsmakande mat eller bra service. Det gäller kreditvärdighet. Den potentiella investeraren, precis som den potentielle restaurangbesökaren, väljer därför ofta att satsa på det objekt som fått högst betyg och därmed det bästa ryktet.¹⁰ I många fall kan därför ett kreditbetyg vara närmast ett krav för den som vill emittera ett värdepapper.

Ett företag eller en stat som får ett högt kreditbetyg av ett av de stora instituten har något att skylta med medan en nedgradering kan orsaka stor skada. Som vi kunnat se i media under det senaste året kan de politiska återverkningarna bli omfattande. Standard & Poor’s nedgradering av Frankrike från det högsta kreditbetyget AAA till det näst högsta AA+ i januari 2012 resulterade i ett stark ifrågasättande av Nicolas Sarkozys ekonomiska politik och tros påverka hans möjligheter att bli omvald som Frankrikes president i april i år.¹¹ Många minns säkert också Barak Obamas försvarstal från i somras – ”We are still a triple A country” – efter det att Standard & Poor’s utsatt USA för motsvarande nedgradering.

Utöver att fungera som förmedlare av finansiell information fyller de kreditvärderingar som instituten avger en viktig uppgift som redskap i finansmarknadsrättslig lagstiftning. Ett exempel är den funktion som måttstock som kreditvärderingar fått i regelverk som behandlar kapitaltäckning.¹² Betydelsefulla kapitaltäckningsregelverk, såsom Basel II och Basel III samt EU:s kapitaltäckningsdirektiv, är till stor del avhängiga kreditvärderingsinstitutens bedömningar vid beräkning av bland annat krav på kapitaltäckning.

Låt oss ta ett exempel¹³: den svenska banken A har en exponering mot Cypern genom ett innehav av cypriotiska statspapper dvs. värdepapper som den cypriotiska regeringen har gett ut i syfte att få in kapital. Hur mycket kapital som banken A måste hålla som motvikt mot denna exponering avgörs till stor del av vilket kreditbetyg som Cypern tilldelats av något av de av kreditvärderingsinstitut som godkänts av EU.¹⁴ Den 13 januari 2012 beslutade kreditvärderingsinstitutet Standard & Poor’s att sänka kreditbetyget för Cypern från BBB till BB+. Följden av detta för banken A blir ett krav på ökad kapitaltäckning. Med detta menas att banken A måste hålla större mängder av kapital i buffert i fall den cypriotiska staten inte skulle kunna fullgöra sina förpliktelser dvs. kunna betala tillbaka det de är skyldiga banken A. Ett krav som medför ökade kostnader för banken A.

Det är inte bara stater som använder kreditvärderingsbetyg på det här viset. Även inom den privata sektorn är det relativt vanligt att betygen används som måttstockar i olika typer av avtal. Så kallade ”rating triggers” kan användas som ett slags utlösande mekanism. Sjunker den ena avtalspartens kreditbetyg under en viss nivå kan den parten vara tvungen att exempelvis ställa ytterligare säkerheter för sin prestation.¹⁵

Slutord

Framtiden kan aldrig förutspås. Det man dock kan göra är att ta reda på så mycket information som möjligt för att på så vis kunna fatta ett så välgrundat beslut som möjligt. Sett på det viset är kreditvärderingar ett positivt inslag. Deras stora – enligt vissa överdrivna – betydelse på finansmarknaden kan givetvis förklaras genom deras långa närvaro på marknaden eller genom det lättförståeliga sätt de presenterar sina kreditbetyg på. Förklaringen ligger dock även i den ”kvasiofficiella” ställning som de stora institutens kreditvärderingar fått genom deras användning som måttstockar i finansiella regelverk och i privata avtal.¹⁶ Tillsammans gör dessa faktorer kreditvärderingsinstituten till världens kanske viktigaste tyckare.

Aron Verständig

Aron Verständig är doktorand i civilrätt vid Stockholm Centre for Commercial Law (SCCL) vid Stockholms universitet. Aron skriver för närvarande på en avhandling om kreditvärderingsinstitutens rättsliga ställning och ansvar.

Elmer mördade sin farfar 1882 genom att förgifta honom. Genom mordet räknade Elmer med att få ärva sin farfader, i enlighet med det testamente som var skrivet. Elmer var orolig för att farfadern skulle ändra i testamentet eftersom han hade gift om sig. Mordet uppdagades och Elmer sattes i fängelse. Men frågan om arvet kvarstod. Enligt det vid tiden gällande regelverket fanns det inget som talade emot att Elmer inte skulle tilldelas egendomen – det fanns inget undantag för personer som ville rappa på successionen genom mord på detta sätt.

I Elmers fall fanns det andra legala arvingar än barnbarnet Elmer. Om inte testatementet hade funnits hade närmare bestämt Elmers döttrar ärvt honom. Döttrarna lät stämma Elmer och hävdade att egendomen istället borde tillfalla dem. Elmer hävdade å sin sida att lagen var klar: Han hade rätt till egendomen eftersom han var testatementstagare. Några regler som kunde ge ett annat resultat fanns inte.

Dworkin tar fallet som utgångspunkt för reflektioner kring tolkning och innehållet i gällande rätt. Majoritetens dom fick det resultat som jag gissar att alla moraliska människor, med möjligt undantag för vissa yngre jurister och formalister av kufigare slag, uppfattar som det enda rimliga. Elmer tilläts inte få egendomen. Den tilldelades istället döttrarna. Dworkin framhåller att domstolens majoritet gav uttryck för uppfattningen att en lag inte kunde förstås i ”historisk isolation” utan att den måste tolkas i ljuset av rättens generella principer. En författning måste förstås så att den i största möjliga mån står i samklang med de allmänna rättviseprinciper som rätten i övrigt vilar på. Man ska inte kunna mörda sig fram till ett arv, kräver rättvisan. Enligt Dworkin. Och jag håller förstås med.

I en DN-debatt-artikel har nu advokaten Svante Thorsell angripit laglotten. Thorsells argumentation påminner om fallet Elmer. Innan jag tar upp vad jag uppfattar som det starkaste argumentet i kritiken kanske det bör sägas vad en laglott är. Laglotten är är en rätt enligt lag för en bröstarvinge att ärva hälften av sin arvslott. Bröstarvinge är en persons barn och barnbarn (osv). Arvslott är vad man ärver enligt lag. Om en pappa enbart har två egna barn i sin familj så är barnen alltså bröstarvingar och barnen ärver enligt lag hälften vardera om pappan dör. Genom regleringen av så får barnet alltid hälften av sin arvslott, oavsett hur pappan vill disponera egendomen. Om pappan hatar sitt ena barn kan han skriva testamente till fördel för det andra barnet. Men det hatade barnet har ändå rätt till hälften av sitt arv, d.v.s. 25 % av den totala efterlämnade egendomen i vårt exempel.

Det är denna reglering som debattartikeln sätter i skottgluggen. Thorsell skriver så här: ”Även om barnet uppför sig mycket illa mot arvlåtaren har han/hon alltid rätt till laglotten. En bröstarvinge kan till och med utsätta sin förälder för allvarligt lidande, psykisk sjukdom, skända, ofreda, förtala eller misshandla sin förälder – ja till och med begå ett allvarligt brott mot föräldern – utan att barnet förlorar sin rätt till arvslott eller laglott. Barnet förlorar sin rätt endast om denne orsakat arvlåtarens död genom en brottslig eller annan allvarlig handling som direkt framkallat dödsfallet. Ett utdraget plågande av föräldern är inte en sådan handling. Döden utlöser här, paradoxalt, själva arvsrätten – men med vilken rätt, om någon, bör barnet då ha fördel av dödsfallet, av sitt onda handlande i exemplen? Svar: Ingen.”

Ord och inga visor. Elmer-fallet är alltså särreglerat. Men bortsett från situationen där barnet dödar sin förälder ligger arvet, i alla fall laglottsdelen av arvet, säkert. Detta menar Thorsell är fel. Och det har han naturligtvis alldeles rätt i. Alltså, det är väl så uppenbart rätt att det nästan framstår som banalt (om det nu inte varit för att lagen sett annorlunda på det). Om en person torterar sin gamla mamma som därför vill göra henne arvslös är det väldigt svårt att se goda skäl som talar emot att mamman ska få bestämma som hon vill. Om hon vill göra plågoanden arvlös borde hon ha rätt att göra det. Men principfrågan går bortom tortyrfallet. Att mamman ska ha friheten att bestämma själv kan legitimeras på olika sätt.

Äganderätten är en infallsvinkel. Laglotten skaver mot äganderätten kan anföras som ett argument mot regleringen. Det är ett bra argument. Men det finns en annan form av argument som kanske är än viktigare (och som i och för sig kan betraktas som ett korrelat till äganderättstanken om man så vill), nämligen att rättsordningen bör respektera arvlåtarens eller testatorns vilja. Laglotten innebär på detta sätt inte bara en begränsning i ägarens rätt att disponera över sin egendom. Den innebär också en begränsning i juridikens respekt för hennes vilja.

Ibland kan en vilja vara missriktad och grunda sig på bristande kunskaper eller härstamma ur ett grumligt medvetande. Oron för sådan missriktad vilja, eller snarare viljeyttringar som inte motsvarar vad man antar är personens verkliga vilja, kan nog vara en förklaring till laglotten. Man oroar sig för att den smöriga och manipulativa favoritdottern ska kunna utmanövrera sina syskon genom att dupera en senil förälder. Men sådant fulspel har vi redan regler för att hantera, många regler till och med, med vilka man kan åsidosätta rättshandlingar som inte anses ge uttryck för någon reell vilja. Men bortsett från dessa fall? Ja, då borde rätten respektera vår rätt att bestämma själva.

Nu kommer jag fram till en poäng som ligger i förlängningen på Thorsells argument. (Poängen är alltså min, jag har ingen aning om vad Thorsell anser om detta.)

Arvsreglerna vilar på olika värderingar. En värdering är att rättsordningen bör reglera hur egendomen ska fördelas efter ett dödsfall, om inte den döda själv uttryckt något särskilt, på ett sätt som kan antas överensstämma med vad den döda själv hade valt att göra om hon tänkt närmare på saken eller hunnit göra det innan hon dog. Att en sådan värdering tycks ligga i linje med vad många anser rimligt kan möjligen skönjas genom att det trots allt är ovanligt med testamenten som begränsar bröstarvingars enligt lagen tillkommande arv, om man ser i det stora hela. För att uttrycka det på ett annorlunda sätt: Default-reglerna i ärvdabalken uttrycker ett antagande om hur den döda i allmänhet hade önskat disponera sin egendom efter sitt frånfälle.

Jag säger inte att det är den enda förklaringen och jag säger inte att det alltid stämmer. Men jag hävdar att det är en förklaring av reglerna som mot bakgrund av mina antaganden om vad de flesta av oss anser stämmer rätt bra med hur de kommit till uttryck och det är en förklaring som dessutom får reglerna att framstå som sympatiska och – ordet måste användas när jag nu började med Dworkin – rättvisa. (S.k. konstruktiv tolkning.)

Men det finns anomalier. Anomalier där regleringen knappast kan antas ligga i samklang med en normal persons vilja. Och det rör allmänna arvsfonden.

Säg att A dör. Hon har inga nära släktingar. Inga barn, inga syskon, inga barnbarn. Hon har däremot kusiner. För att göra det litet mer intressant kan vi anta att hon hade ett nära förhållande till kusinerna, den enda familj hon hade kvar. Den nära gemenskap som bara kan uppstår ur en gemensam barndom och kvällar tillsammans framför Jack Vegas-maskinen på pizzerian bredvid äldreboendet. Eftersom A dog hastigt hade hon inte hunnit skriva något testamente. Vem bör i ett sådant fall ärva A? Kusinerna så klart. Vem kan man anta att A skulle vilja ärvde henne? Kusinerna så klart. Vem tar arvet? Staten. Eller närmare bestämt den allmänna arvsfonden.

I de flesta fall har vi väl inte så starka känslor för våra kusiners intresse av att ärva oss. Men i frånvaron av närmare släktingar ställer det sig annorlunda. Handen på hjärtat: Hur vanligt tror ni att det är att den avlidna personen, om hon fått fundera på saken innan hon gick bort, skulle tänkt att ”Hmm, jag skulle nog ändå föredra att lämna min egendom till den allmänna arvsfonden istället för Greta ”. Det kan säkert förekomma. Men vad tror ni är vanligast? Sannolikt att man velat låta egendomen gå vidare till kusinerna, säger jag.

Det finns därtill en dimension bortom den ekonomiska här. Dessutom är det ju inte sällan egendom som kan ha ett emotionellt värde för familjemedlemmar. Faster Kristas oljemålning kan ha ett stort värde för Greta som minns somrarna i Kristas trädgård. För arvsfonden är det bara ett värdelöst objekt. En stum sak. Genom att åsidosätta kusinser i dessa fall kan det till och med uppstå en värdeförstöring: Det värde som egendom kan ha för familjen omintetgörs genom att egendomen faller i händerna på en institution som ser egendom enbart som förmögenhet.

I fallet Elmer fann domstolen att regelverket skulle tolkas så att det främjar underliggande värderingar om rättvisa. Domstolen bortsåg från lagens ordalydelse och tolkade den dynamiskt. I svensk rätt gör vi inte så. I allmänhet i alla fall. Författningen är en monolit. Ska man ändra något på elmerskt vis krävs det lagstiftning. Och det i sin tur fordrar lagstiftare som bryr sig om arkaiska ideal som rättvisa. Och respekt för människors vilja.

Som jag förstår det har rättighetsinnehavarna eller deras företrädare anlitat särskilda företag som utfört själva utredningen och sedan sammanställt material som antas dokumentera brottslighet. Personer identifieras i dessa utredningar som brottslingar. Dessa utredningar lämnas sedan över till rättsväsendet, som tacksamt tagit emot det färdiga materialet.

Detta har kritiserats. De kritiska argumenten har varit av olika slag.

1) Vissa säger: Den som drabbas av brottet har ett egenintresse i att brottslingen lagförs. Är inte det olämpligt?

2) Det kan väl inte vara rätt, menar andra, att privata företag låter utföra brottsutredningar? Det innebär ju att rika personer och företag eller andra associationer i praktiken kan ”köpa” rättvisa, eller i vart fall köpa sig en bättre chans till rättvisa än den fattiga – och det måste ju vara fel?

3: Ibland tycks de som utfört utredningen ”provocerat” fram brott genom att delta själva i torrent-delningarna. Är inte brottsprovokation otillåten?

4: Finns det inte risker med att människor åtalas och döms på material som tagits fram av personer eller företag som har ett egenintresse i att få fram fällande domar av bl.a. avskräckningsskäl?

*

Jag är nu ingen vän av att man drar åt tumskruvarna mot fildelare. Som många andra är jag tveksamt inställd till hur rättsordningen gjort avvägningar mellan upphovsrätt och andra intressen. Men kritiken mot de privata brottsutredningarna, som det beskrivs, delar jag inte.

Det är inte ovanligt att brottsoffer bidrar med information som kan fånga in brottslingen och som sedan kan bidra till grunden för en fällande dom. Att den som har ett egenintresse i att ett brott leder till en fällande dom bistår i utredningen kan inte gärna vara fel. Det är ju ofta en förutsättning. Den som utsätts för en stöld berättar om signalementet på tjuven, butiken lämnar över övervakningsfilmerna efter en snatterivåg, försäkringsbolaget låter kontrollera uppgifterna vid ett misstänkt försäkringsbedrägeri. Allt det här är förstås legitimt och inte sällan är det nödvändig input.

Är det då orättvist att rika företag har bättre möjligheter att säkra bevisning än fattiga personer? Ja, i någon mening är det väl orättvist. Allokeringen av samhällets rikedomar kan ofta te sig orättvis. Sådana orättvisor angrips ibland av samhällets institutioner, t.ex. genom omfördelningar och utjämningsåtgärder (vars legitimitet inte har med detta inlägg att göra även om jag vet att redan detta får det att rycka i tangenfingrarna på vissa av er). Men sådana orättvisor bör i första hand hanteras inom just distributiva rättviseformer, inte i enskilda fall av påstådda brott.

Jag har svårt att förstå rättvisesynen bakom åsikten att om X begår ett brott mot A så ska X inte bestraffas eftersom inte Y bestraffades när hon begick samma brott mot B. En sådan inställning vilar på en skruvad syn på rättvisa, enligt min mening. Rika människor kan i många sammanhang ha bättre möjligheter att nå upprättelse och främja en fällande dom när de utsätts för ett brott än den fattiga. Uppfattas detta som orättvist får man tillskjuta mer resurser till den offentligfinansierade brottsbekämpningen. Inte försämra den rikas möjligheter till upprättelse.

Är det fel att provocera fram brott på det här sättet? Det kan jag inte heller se, så länge inte bolagen lurar eller tvingar någon att begå brott.

I samband med en utredning som ett antal juriststuderande utförde för några år sedan rörande rasism i krogköer hördes ett liknande argument, i samband med processerna rörande diskriminering. ”De provocerade fram brottet genom att ställa sig i kön när de visste att de kunde utsättas för diskriminering. Hade de bara hållit sig borta hade det ju aldrig hänt!”

Men så kan man förstås inte se på det. Man ska aldrig behöva räkna med att utsättas för brott. Det kan inte vara förmildrande för brottslingen att offret gjort det lätt för henne att begå brott, eller att det framstått som särskilt frestande. Att det ligger försåtligt placerad choklad precis vid kassan gör det inte mer rätt för den godissugna kunden att stoppa en bit i fickan.

När det gäller polisens agerande finns det särskilda regler om provokation. Men här rör det sig inte om poliser och inte heller har bolagen som utfört utredningarna mig veterligen begått några brott utan tvärtom haft möjligheter som inte polisen har att hantera de verk som antas ha varit brottsobjekt.

Finns det då inte rättssäkerhetsrisker om rättsväsendet förlitar sig på material framtaget på detta sätt? Jo, det kan det förstås göra om inte rättsväsendet förhåller sig kritiskt till materialet och om det inte granskas ordentligt. Men så länge sådan granskning görs och materialet betraktas med samma skeptiska blick som all bevisning ska betraktas med av ett rättsväsende som värnar om oskuldspresumtionen så kan jag inte heller se detta som ett problem.

Min uppfattning är att man måste skilja på olika frågor. Även om man är kritiskt inställd till upphovsrättsregleringen som den ser ut idag finns det all anledning att försvara de rättighetsinnehavare som skyddas av det nuvarande rättsläget. Man bör värna om att brott beivras, även brott som man inte anser bör vara brott. Att inte gilla en kriminalisering eller de former den tagit sig är inte i sig ett särskilt starkt argument mot att rättsväsendet ska hantera dessa brott som alla andra brott, eller snarare: som alla andra brott borde hanteras.

Enligt den officiella statistiken (all statistik härefter kommer från myndigheten Trafikanalys) inträffade år 2010 sammanlagt 73 olyckor i järnvägssystemet, en ökning med c:a 50 procent från antalet 49 året dessförinnan. 45 personer dog och 25 skadades. En imponerande och måhända skrämmande ökning, men den måste sättas i relation till andra siffor. År 1991 (det första året i statistiken) inträffade 176 olyckor och de senaste årens ”normalnivå” tycks ligga någonstans runt 60 inträffade olyckor. Förra året företogs sammantaget 180 miljoner resor inom järnvägssystemet, vilket inalles ledde till att järnvägssektorn utförde ett transportarbete på 11 219 miljoner personkilometer. Inom detta antal ryms alltså 79 olyckor: risken att något skulle hända en under någon individuell resa går inte ens att uttrycka på något rimligt sätt i procentsiffror längre och är knappast skrämmande. Risken är så liten att den – kanske lite cyniskt, men tanke på att det handlar om att människor dör – kan och bör betecknas som försumbar.

De åtgärder som föreslås av Rebecca Forsberg som intervjuas i programmet handlar om säkerhetsbälte och sluten bagageförvaring. Rimligt och relativt billigt, kan man tycka. Men ändå kostnadskrävande. Är det verkligen rimligt att man med tanke på den försvinnande lilla risk som finns att skadas inom tågtrafiken skall lägga resurser på att bygga om alla järnvägsfordon för personbefordran som finns i Sverige? På sin höjd kanske det är rimligt att kräva att nya fordon som tas i bruk har sluten bagageförvaring och säkerhetsbälten, men även detta ökar priset på ett järnvägsfordon och innebär alltså en resursallokering som kanske inte är särskilt trängande.

Rebecca Forsberg klagade också på att tågoperatörerna i säkerhetsfrågan hänvisar till Transportstyrelsen, som dock inte har mandat att utfärda sådana bestämmelser som efterfrågas och därför hänvisar tillbaka till operatörerna. Hon tog A-Train (som trafikerar Arlandabanan) som positivt exempel på en operatör som tagit säkerhetsåtgärder på eget bevåg.

Detta är dock lite missvisande. Den övervägande delen passagerartrafik som bedrivs i Sverige är upphandlad trafik, det vill säga kollektivtrafik som tidigare länstrafikhuvudmännen och numera kollektivtrafikmyndigheterna i länen beställer. Inom denna trafik är det vanligt att det är beställaren som äger vagnarna vilka operatören sedan använder för trafiken. Med andra ord är det i dessa – och alltså ganska många – sammanhang myndigheten, inte operatören, som skulle ha ansvaret för att bygga om vagnarna. A-Train är ett bolag med egna vagnar som opererar på spår som är stängda för annan persontrafik (A-Train har monopol på Arlandabanan), och kan därför vidta andra åtgärder än transportörer i gemen.

Det som här tycks vara i verkan är människans djupt inbyggda riskaversion: vi har en mycket stor naturlig tendens att övervärdera risker och att därför investera alltför många resurser för att skapa total säkerhet (Kahneman: Thinking, Fast and Slow). Som vilken grundkursare i nationalekonomi som helst dock vet, är resurserna begränsade: det går inte att tillfredsställa alla önskemål. Frågan vid varje resurskrävande åtgärd är alltså – eller borde i vart fall vara – om man inte kan investera de resurser som skulle krävas för åtgärden på ett annat och bättre eller i vart fall mera önskvärt sätt.

Järnvägssystemet i Sverige är, i likhet med de flesta järnvägssystem i Europa, gammalt, dåligt underhållet och överbelastat. Denna milda vinter har vi inte märkt mycket av det, men de flesta torde fortfarande ha de gångna två vintrarna i livligt minne. Om vi antar att de pengar det rör sig om måste hittas inom järnvägssystemet, och att nya pengar knappast kommer att tillskjutas, givet den något märkliga inställningen som finansministern visat till infrastrukturpolitik, är alltså frågan vad som är viktigare: underhåll och såvitt möjligt uppgradering av infrastrukturen, eller ombyggnad eller nya säkerhetsspecifikationer för järnvägsfordon där risken att skadas är försumbar.

Jag röstar för infrastrukturen.

Det kan finnas skäl att begränsa en tidigare monopolists rörelsefrihet för att andra aktörer skall kunna släppas in på marknaden. Men rörelsefriheten för alla som har en dominerande ställning på en marknad är redan beskuren: det är bland annat det vi har konkurrenslagen till. Med andra ord är det besynnerligt att staten – om den nu skall sälja läkemedel över huvud taget – sätter en begränsning på sig själv.

Om staten uppträder på en marknad där andra aktörer finns, bör staten agera marknadsmässigt: annars kan man lika gärna behålla monopolet. Om statens bolag agerar marknadsmässigt, skall det bland annat ha som målsättning att växa. Hur och hur mycket det växer skall sedan avgöras av det statliga bolagets ledning, som därvid skall hålla sig inom konkurrenslagstiftningens ramar. Jag förstår inte varför politiken skall sätta en gräns för hur mycket ett bolag som förväntas agera marknadsmässigt skall få växa. Att skydda de privata nykomlingarna är inget skäl: de privata nykomlingarna skall helt enkelt inte finnas på marknaden om de inte kan stå sig i marknadsmässig och juste konkurrens. Om konkurrenter till Apoteket AB behöver mer skydd än vad som framgår av konkurrenslagstiftningen, och det trots att Apoteket AB sålt av en försvarlig del av sina butiker, är detta en tydlig indikation på att apoteksmarknaden är ett naturligt monopol (vilket den knappast är). Det finns ingen anledning att erbjuda valfrihet på konstgjorda premisser.

Men även de privata apoteksbolagens gnäll om att Apoteket AB:s begränsning skall räknas i omsättning är besynnerlig. Översätt! De privata apoteksbolagen kräver alltså 65 procent av den omsättning som sker på apoteksmarknaden. Vem har givit dem rätt till det? Varför skall vi på detta sätt subventionera privata bolag, i all synnerhet när dessa bolag i normalfallet utgörs av stora internationella kedjor? Det är svårt att hitta något annat ord än ”trams” för den begäran.

Att butiker tvingats stänga, är väl knappast konstigt: om Skövde – där jag bor – är representativ, har en enorm överetablering skett genom att alla bolag smällt upp butiker lite varstans (vilket jag påpekade redan i fjol vintras). I centrum i Skövde finns nu åtminstone tre apoteksbutiker som jag är medveten om och som inte ligger mer än fem minuters gångavstånd från varandra. Är det någon som tror att de alla i längden kommer att kunna överleva? Att misslyckas hör kapitalismen till, och de kapitalistiska privata bolagen bör ha anständigheten att spela på kapitalistiska villkor.

Om vi skall ha en marknad, skall vi ha en marknad och inte något konstgjort fördelningssystem av pengar till olika aktörer.

Bevisbörda

Det finns alternativ till de uppfattningar om rationalitet, sanning, kunskap och testbarhet som jag ovan förordat. Det finns åtskilliga alternativ till allt som jag sagt, egentligen. Min första normativa tes låter mer polemisk än den är. Tesen är att den som vill ta spjärn mot någon av dessa uppfattningar har bevisbördan för att den alternativa uppfattningen är bättre än min.

Anledningen till denna bevisbördestes är inte att jag är övertygad om att ovanstående är korrekt. Jag är långt från övertygad om det. Jag kan ha fel om allt. Vad jag däremot kan störa mig på är att många jurister, framför allt rättsvetenskapare, uttrycker starka uppfattningar i frågor liknande de frågor som ställts ovan utan att förklara närmare hur de grundar sina uppfattningar. Åtskilligt tas för givet, förblir implicit eller betraktas som dogmer. Bevisbördestesen är en reaktion på detta. Dogmerna bör avkrävas en förklaring. Garderoberna behöver vädras.

Metodologisk tolerans

En annan tes är att ovanstående åsikter med styrka talar för en tolerans i metodologiska frågor. Paul Feyerabend gjorde detta till en kamp, hans stridsrop var ”anything goes”, hans inställning var anarkistens. Feyerabends relativism är kanske överdriven, men hans metoduppfattning berömvärd: Allt går inte, men allt måste vara tillåtet.

Det gäller särskilt på rättsvetenskapens område. Vad vi behöver – och detta är min uppfattning – är inte färre utan fler perspektiv: Mer nytänkande, nya systematiseringar, andra metodgrepp, mer kreativitet och större variation.

Vad vi härvid ska vara särskilt vaksamma på är rättsvetenskapliga försvar för intolerans eller exkludering. Det finns inte något behov av att sätta upp strikta demakeringskriterier för rättsvetenskapen eller juridiska omdömens värde. Det finns inget behov av riktlinjer för att putta andra metoder än de för tillfället dominerande ut för stupet. Behovet är skapat, och ofta skapat av just de rättsvetenskapens företrädare vars egen verksamhet präglas av dogmatism och inte sällan metodologisk inkonsekvens.

Det betyder inte att all vetenskap är lika bra, eller att olika juridiska förklaringar eller teser skulle vara lika värderfulla. Så är det inte. Men bedömningsgrunderna låter sig inte formuleras i de hårda kriterier som präglar intoleranta uppfattningar.

Vad är god rättsvetenskap? (Eller en god juridisk metod?)

Jag har egentligen inte så mycket uppfattning om hur rättsvetenskap bör bedrivas. Jag vet vad jag själv gillar, och vad jag inte gillar, men jag har inte något stort behov av att klä argumenten för mitt gillande i ord. För det fall någon kan vara intresserad så kanske det avslutningsvis finns anledning att säga något om mina personliga preferenser. Dessa preferenser tar sikte på just rättsvetenskap.

Det viktigaste, och bara skenbart banala, kravet på god rättsvetenskap är att den bör försöka vara intressant. Vad som är intressant beror förstås på vem man frågar. En nyckelfaktor torde för många vara att framställningen innehåller något nytt. Men nyhetsvärdet kan vara av olika slag. Det kan röra innehållet i rätten, det kan bestå i det metodologiska, det kan beröra systematiken.

En god rättsvetenskap uppfyller, eller strävar mot att uppfylla, enligt min mening också vissa formella krav. Givna målsättningar är uppriktighet och transparens. Öppensinnighet är en annan rättsvetenskaplig dygd. Till det kan vi lägga det hantverksmässig skicklighet och gott omdöme.

Dessa naiva benchmarks är inte mycket att hålla i handen för den som ska utvärdera någon annans rättsvetenskapliga eller på annat sätt juridiska arbete. Det är också en del av min poäng. Det finns inte några sådana fasta benchmarks. Däremot delar vi vissa värderingar om vad som är bra och vad som är dåligt. Utifrån dessa värderar vi varandras omdömen, teorier eller verksamhet. Men vi ska inte tro att det finns någor aritmetisk säkerhet bakom dessa värderingar.

Vad är dålig rättsvetenkap?

Den sista frågan är egentligen också den första frågan. Men frågan är i någon mening felställd. Varför ska vi definiera vad som är dålig rättsvetenskap? Det är ju bättre att fokusera på det som är bra. Men eftersom så mycket möda ägnats åt att fula ut rättsvetenskap tidigare kanske jag ska ta mig friheten att ge två exempel på dålig rättsvetenskap.

Det första är en form av rättsvetenskap som förhoppningsvis inte förekomer så ofta, nämligen korrumperad rättsvetenskap. Ordet korruption ska här tas i sin traditionella betydelse. En korrumperad rättsvetenskap är i första hand en vetenskap som medvetet och cyniskt överger sina dygder av opportunitistiska skäl. Ett uppenbart exempel kan vara en rättsvetenskap som bedrivs med rasistiska förtecken i ett sammanhang av medlöperi. I denna trånga bemärkelse torde den korrumperade rättsvetenskapen främst vara något som hör till, vad som träffande beskrivits som, ”onda rättssystem”.

Men det finns en annan form av rättsvetenskap som jag betraktar som dålig. Och det är en rättsvetenskap som ägnar sig åt att fula ut andra rättsvetenskapliga aktiviteter. ”Fula ut” innebär här att man sätter upp allmänna regler för vad andra rättsvetenskapare kan ägna sig åt för att vara tillräckligt vetenskapliga, eller för att anses som fullvärdiga det rättsvetenskapliga sammanhanget.

Med andra ord betraktar jag den intoleranta rättsvetenskapen som dålig rättsvetenskap. Anledningen till det är att jag delar den feyerabendska uppfattningen att mångfald och pluralism är centrala komponenter för kunskapstillväxt och insikt.

Särskilt illa är härvid intolerant rättsvetenskap som bygger på ohållbara disinktioner, begreppsbildningar eller föreställningar.

När någon hötter med fingret och säger att ”detta, detta är inte rättsvetenskap!” bör varningsklockorna ringa.

Vad ska man dra för slutsatser av de tidigare presenterade tankarna om rättsvetenskapens premisser? Man av dessa tankar dra slutsatser av olika slag: Deskriptiva, normativa eller andra.

De deskriptiva slutsatserna rör hur man bör betrakta den rättsvetenskapliga verksamheten (och i viss mån annan juridisk verksamhet också, men jag håller mig här till den rättsvetenskapliga). Delar man mina uppfattningar så framträder oöverstigliga svårigheter för den som vill sätta upp särskiljande kriterier för vad som är ”riktig rättsvetenskap” och vad som inte är det utifrån tankar om rationalitet, sanning eller testbarhet.  Sådana kriterier måste komma runt de problem som jag ovan beskrivit. Jag tror inte att det går att komma runt dem. Vad mera är: Jag tror inte att det är önskvärt.

Jag känner, förstås, sympati för inställningen att vetenskapen (liksom juridiken i sin analytiska form över huvud taget, inklusive rättstillämpnings ambition att uttolka gällande rätt) söker efter sanning – d.v.s. att sanning är ett ideal. Men inställningen är ohållbar.

Som jag ovan beskrivit har jag svårt att se några alternativ till en korrespondensteoretisk syn på sanning i rättsliga sammanhang. Vidare har jag beskrivit en syn på rättens ontologi som visar på svårigheten, enligt min tentativa uppfattning omöjligheten, med att identifiera fasta reala entiteter av sådant slag att juridikens omdömen kan inrätta sig ett i binärt sanningssystem där externt och objektivt existerande normer, eller något annat, fungerar som sanningsgörare (eller ”falskhetsgörare”).

Enklare uttryckt: Det finns inget fast jämförelseobjekt vars jämförelse med ett påstående om gällande rätt utvisar om påståendet är sant eller falskt. Det mynnar ut i en slutsats som kan lik John Mackies kända misstagsteori: Vi strävar i vår juridiska diskurs efter att uttrycka sanningar, men eftersom det inte finns något som gör omdömena inom diskursen sanna eller falska är vi dömda att misslyckas. Mackies slutsatser, som inte rör juridikens omdömen utan moralens, är emellertid problematisk. För på samma sätt som vi i moralisk diskurs ofta utan några som helst problem kan kommunicera och göra oss förstådda i ett samtal om värderingas sanning så kan vi det i juridiken också.

I realiteten är ett påstående som, säg, medvetet dödande av en människa är förbjudet, något som vi tar trivialt för sant. Det är väl klart att det är sant? Mord är förbjudet och eftersom mord är förbjudet är det också förbjudet att döda någon medvetet och ett påstående med den innebörden tar för sant när det sägs på detta enkla sätt.

Vi tar det trivialt för sant trots att vi vet att det finns många situationer där det inte är sant. Att mord är förbjudet är inte bara sant, det är en tautologi. Men när vi går bortom juridikens cirklar så är det medvetna dödandet inte alltid förbjudet. Det kan finnas ansvarsfrihetsgrunder, t.ex. Det kan var krig. Så när vi tänker till litet närmare så inser vi att, nej, det kan inte vara ett helt sant påstående. Men icke desto mindre: I allmänhet är det ju sant att medvetet dödande är förbjudet. Kan vi då inte betrakta det som ett sant påstående även om det inte i strikt mening är sant, eftersom det finns falskhet i det också?

Synen att värden saknar existens och att det således inte finns något sanningsgörande reellt bakom våra juridiska omdömen betecknas i svenska sammanhang ofta som värdenihilism. Det motsatta synsättet, att värden har en existens och därför kan fungera som sanningsgörare, kallas för värderealism. Värderealismen har förkastats ovan. Värdenihilismen synkar dåligt med de juridiska aktörernas faktiska beteende.

Rättslig fiktionalism

Den metafysiska inställning som jag själv finner mest attraktiv som ett sätt att fånga in juridikens inställning kallas för moralism fiktionalism. Fiktionalism är en metafysisk uppfattning som kan sägas inta en mellanposition, mellan realism och antirealism. Stanford Encyclopedia of Philosophy inleder sin artikel (av Matti Eklund) om fiktionalism med följande karakteristikum: ”Fictionalism about a region of discourse can provisionally be characterized as the view that claims made within that discourse are not best seen as aiming at literal truth but are better regarded as a sort of ‘fiction’. ”

Fiktionalism förknippas i sin moraliska version främst med Richard Joyce (som pregnant har beskrivit den i en kort artikel i Philosophy Now - en utförligare artikel finns här.). Mig veterligen har ingen försökt att närmare analysera filosofiskt hur moralisk fiktionalism förhåller sig till juridikens studium (och det var bara ganska nyligen som uppfattningens moralfilosofiska relevans tydliggjordes genom Joyces och andras analys).

Varför inte värderealism?

Det framstår emellertid som en på flera sätt adekvat beskrivning av hur vi i det stora hela betraktar juridikens förhållningssätt, åtminstone i svensk rätt. Vi har präglats i Uppsalaskolans antirealitiska syn på värden och jag tror att få svenska jurister torde vara beredda att försvara värderealism i någon juridisk inkarnation, t.ex. sådana naturrättsliga uppfattningar som utgår från eviga värden i en existens fullständigt skild från människan. Det finns säkert jurister som omfattar något liknande dessa uppfattningar, kanske i den thomistiska traditionen. (Se för några uppfriskande avvikande inställningar dessa artiklar av Dan Hankvist och Reinhold Fahlbeck.) Men det är nog väldigt ovanligt.

Även de som likt jag har stor sympati för den moderna naturrättens sökande efter grundläggande moraliska uppfattningar, bakom den positiva rättens regelmassa, har svårt att ta till oss en värderealism av det hårda slag som tycks krävas för en korrespondensteoretisk syn på sanning.

Varför inte värdenihilism (som deskriptiv tes)?

Samtidigt framstår just sanningsaspekten som en indikation på svårigheterna med värdenihilism som beskrivning för hur vi förhåller oss till juridiken i åtminstone vetenskapliga sammanhang.

Vi behandlar juridiska fakta som understundom, oftast till och med, just fakta. Säger jag i ett föredrag för kollegor att ”culpanormen är skadeståndsrättens grundläggande ansvarsregel” skulle ingen få för att resa sig upp och invända att ”så kan du inte säga, för vi kan inte veta om det är sant eller falskt”. I praktisk juridisk diskurs behandlar vi knappast frågan om sanning som relevant för hur vi approacherar ett fall eller en fråga. Men samtidigt tycks det som att vi trivialt utgår från att det finns juridiska sanningar och att det är rimligt att behandla dessa ”sanningar” som just sanningar (liksom det motsatta rörande det falska).

Moralisk fiktionalism svarar upp mot denna ambivalens. Sanning må vara ett onåbart ideal. Men det gör inte en diskurs som hanterar juridiska omdömen som kapabla att besitta ett sanningsvärde som meningslös eller tomt flum.  “The simplest fictionalist approach to a discourse takes certain claims in that discourse to be literally false, but nevertheless worth uttering in certain contexts, since the pretence that such claims are true is worthwhile for various theoretical purposes”, skriver bl.a. Nolan i en inledning till uppfattning (Nolan, D., G. Restall ochC. West, 2005, “Moral Fictionalism Versus the Rest”, Australasian Journal of Philosophy 83, s. 307–30.)

För den som intresserat sig för fiktionalism mer än jag så är det alltså en hermeunetisk rättslig fiktionalism som jag förordar, snarare än en revolutionär fiktionalism. Det är en beskrivning av hur jag tror att vi kan förstå den juridiska argumentationen, i sin tekniska bemärkelse, som jag tror görs bäst i fiktionalistiska termer.

Rationalitet, kunskap och testbarhet

Vad jag kallat för rättslig fiktionalism kan kanske deskriptivt fånga in inställningen till det normativa stoff som juridiska omdömen i allmänhet och rättsvetenskapliga i synnerhet behandlar. Kring denna teori kan vi sedan härleda uppfattningar om rationalitet och kunskap. En rationalitetsuppfattning som bygger på sanning kollapsar i och med att sanning i en fiktionalistisk kontext redan avfärdats.

Fiktionalisten accepterar dock att det kan vara nyttigt eller användbart att använda sig av en diskurs även om den inte kan plausibelt sträva mot att uttrycka sanningar. Kan man då inte hävda att en juridisk argumentation kan vara rationell, om än på något annat sätt än i sanningsbemärkelsen? Det kan man säkert. Som redan framhållits arbetar den juridiska argumentationen, eller de juridiska argumentationerna, med olika rationalitetsbegrepp. Simlistiska mål-medel-argument är i en mening ett uttryck för rationalism, åtminstone om man lägger på tanken att medlet ska vara optimalt eller effektivt. Sådana rationalitetsbegrepp påverkas inte omedelbart av det som sagts här. Men det är ju också en helt annan diskussion. På ett liknande sätt förhåller det sig med kunskapsaspekten. Om juridisk argumentation ska återspegla den argumenterandes kunskap måste vi komma runt det kunskapsbegrepp som utgår från att kunskap = berättigad sann tro.

När det gäller testbarhet finns det mer att säga. Som beskrivits finns det stora problem för den som vill framhålla testbarhet i en striktare bemärkelse som ett kriterium för juridiska omdömens relevans, eller för rättsliga omdömens status som vetenskap. Ur ett deskriptivt perspektiv tror jag vidare att de iakttagelser som egentligen samtliga inflytelserika vetenskapsteoretiker efter Popper gjorde rörande hur naturvetenskapare faktiskt går tillväga – där det knappast förekommer frekvent att vetenskaparen aktivt försöker att falsifiera sin teori – har än större förklaringsvärde för rättsvetenskapen.

Rättsvetenskapen identifierar knappast falsfikatorer när nya teorier formuleras. Om jag skulle föreslå en ny teori om, säg, neurovetenskaplig skadeståndsrätt, är det inte ett naturligt första steg att identifiera fakta som om de framträder skulle falsifiera min teori. Det beror inte bara på att jag som vetenskapsman på mänskliga grunder kan antas vara fäst vid en teori som jag lagt mycket möda på att formulera och bygga upp. Men det beror också på de svårigheter som ovan redogjorts för med hur man över huvud taget kan testa teorier på juridikens område. Rätten är en amöbalik varelse. Den glider undan och delar upp sig, metamorferas och metastaseras. En fantastisk sak. Men svårfångad.