Vi bör ha en författningsdomstol, tycker jag. En författning, en konstitution, definierar den legitima makten i ett samhälle och ger regler för hur denna makt bör utövas. En författning skall med andra ord utgöra ett hinder mot att makt definieras hur som helst och vara besvärlig när det gäller att utöva den legitima makten. Författningen utgör med andra ord spelets mest basala regeluppsättning och spelarna – politikerna och andra – förväntas hålla sig till spelreglerna.
Problemet uppstår när det, som i Sverige, saknas en domare, någon som avgör huruvida spelarna hållit sig till reglerna. När spelarna själva får avgöra huruvida de hållit sig till reglerna eller inte, och när de avgör detta genom en omröstning där majoritetens åsikt gäller, kan till och med flagranta regelövertramp förklaras vara helt i sin ordning. Det behövs någon som inte har del i det politiska spelet som avgör vad som är och vad som inte är i enlighet med reglerna. Vill spelarna göra något som den oberoende domaren sagt inte stämmer överens med reglerna, har de ju faktiskt makt att ändra regelboken så att det önskade beteendet blir möjligt.
Problemet med min åsikt, och det erkänner jag villigt, är att det är ytterst svårt att avgöra var frågan om regeltillämpning slutar och frågan om innehållet i politiska beslut börjar. Det är med andra ord ytterst svårt att avgöra var gränsen går mellan juridiska frågor som skall bedömas av domare, en författningsdomstol, och politiska frågor där politikerna fattar beslut med ansvar inför väljarna. Varje politiskt beslut går til syvende og sidst att pröva mot reglerna, vilket innebär att frågan om tillåtligheten av politiska beslut riskerar att olämpligt ofta bli ett medel för den politiska minoriteten att förhala viktiga beslut. Till slut riskerar man då att det politiska ansvaret tunnas ut eller försvinner och det blir icke-valda jurister som fattar de ödesdigra besluten.
Problematiken illustreras för närvarande på ett lysande sätt av Tyskland. Som läsarna av denna blogg torde vara medvetna, har den europeiska politiska ledningen med mycket möda lyckats snickra ihop olika kompromisser som innebär dels att stater med över hövan stora skuldsättningsproblem får pengar ur den europeiska såkallade räddningsfonden, och dels att EU-kommissionen får insyn i och därmed inflytande över hur medlemsstaterna utformar sin budget. Den räddning som utlovas (för framtiden; det krävs nämligen, som Rolf Gustavsson påpekade igår, några mycket viktiga följdbeslut som inte blir lätta att fatta) kostar alltså, nämligen i suveränitet: delstaterna offrar en del av sin fiskala självständighet till förmån för potentiella nödhjälpspengar. Detta utgör med andra ord en ganska känslig kompromiss och har klara implikationer för vilken författning som helst.
Inget under alltså att oppositionen i Tyskland klagat. Går det verkligen an att förbundsdagen (det tyska parlamentet) skickar 200 miljarder euro tyska skattemedel till en institution som utan ansvar gentemot tyska väljare beslutar hur pengarna skall användas? Är det verkligen författningsenligt att Tyskland ger upp sin rätt att efter eget skön gestalta sin budget? Eftersom Tyskland i motsats till Sverige har en författningsdomstol, är alltså nu ett litet antal tyska jurister kallade att avgöra huruvida Tyskland kan vara med i den europeiska räddningsfonden. Utan Tyskland är fonden omöjlig: tyska pengar behövs för att den skall vara trovärdig. Om författningsdomstolen alltså säger att den europeiska kompromissen strider mot den tyska författningen, är vi ännu ett stort steg närmare eurons kollaps och en ekonomisk kris av mått att krisen sedan 2009 kommer att kännas som en mild gupp på vägen. (Den som kan tyska anbefalles denna utmärka analys i Frankfurter Allgemeine Zeitung.)
Det går inte att tvivla på att den fråga på vilken tyska författningsdomstolen skall svara är en författningsrättslig fråga. Lika lite går det dock att tvivla på att denna fråga i grunden är en politisk och ekonomisk fråga för vars besvarande jurister inte är utbildade och för vars följder de inte heller behöver ta ansvar. Tyska författningsdomstolen sitter här i den situationen att den kan välja mellan två dåliga alternativ. Antingen kan den bestämma sig för att strunta i alla praktiska konsekvenser av sitt beslut och avgöra hela frågan på enbart på grundval av en bedömning av vad den tyska grundlag som skrevs 1949 tillåter. Eller så kan den se till de praktiska konsekvenserna av dess dom och låta passera folkrättsliga åtaganden som enligt den tyska författningen kanske ter sig tveksamma.
Ingen författningsdomstol i världen kommer förbi sådana situationer. Den amerikanska domstolen och dess utslag i frågan om Obamacare (som föreskriver att privatpersoner måste köpa en viss produkt, nämligen en försäkring, vilket verkligen leder till frågan om kongressen skulle ha rätt att i folkhälsans intresse föreskriva privatpersoner att köpa broccoli) är ett annat exempel. Med andra ord är frågan för Sveriges del vad vi föredrar.
Politiker som inte behöver bry sig om de mest grundläggande spelreglerna, eftersom dessa kan köras över av riksdagens majoritet, eller jurister som får frågor i knät där ett juridiskt beslut har stora politiska konsekvenser, i förekommande fall inte bara för det egna, utan också för många andra länder. Jag föredrar det senare, men frågan bör i ärlighetens namn ställas så brutalt.
8 kommentarer
Comments feed for this article
juli 9, 2012 den 12:05 e m
Johan Tjäder
Nåja, vanligtvis brukar väl vare sig spelare eller domare få bestämma reglerna, så redan där faller väl liknelsen något.
Problemet här är ju att i grundlagsfrågor blir de politiska partierna part i målet. De har möjlighet att snacka sig samman och sen förväntas vi väljare godkänna genom att rösta på samma politiska partier – eller förkasta genom att rösta på helt andra politiska partier som inte finns.
Att vi nyligen renoverat hela Regeringsformen har väl gått de allra flesta medborgare förbi kan jag tro. Likaså att det sitter en kommitté och filar på vad som ska bli vår framtida yttrandefrihet.
Ett problem är vilka som är parter i målet i en författningsdomstol. Riksdagen, regeringen eller den myndighet som beslutat om en föreskrift är definitivt på den ena sidan – men vem företräder folket när folkets företrädare är ställda inför rätta? Alla och envar? En korporation? Statschefen? En ämbetsman? Vad? I både Tyskland och USA finns en maktdelning mellan förbundsnivån och delstatsnivån där förbundsnivåns omfattning är någorlunda definierad.
juli 9, 2012 den 12:52 e m
Jakob Heidbrink
Spelarna får via sina klubbar och deras förbund bestämma spelets regler, så liknelaen funkar. I Tyskland och i USA har enskilda talerätt i författningsfrågor, så det är inget större problem. Dessutom har oppositionen talerätt, så även det skulle fixa sig även i Sverige. Att åtminstone i Tysklands fall säga att maktfördelningen mellan förbundet och delstaterna är ens någorlunda väl definierad, är vågat: tendensen är väl närmast att definitionen så småningom lyder att förbundet får bestämma allt.
juli 9, 2012 den 3:02 e m
kristinaw
Vi har författningsdomstol i form av HD och HFD. Vår maktdelningstradition (!) lämnar förvisso en hel del övrigt att önska, men borttagandet av uppenbarhetsrekvisitet och övriga retuscher i RF för att ge konstituionella markörer för att stärka den dömande makten är steg i rätt riktning. Får vi sedan ledamöter i de båda högsta domstolarna som ligger i nivå med dem i SCOTUS och Bundesverfassungsgericht löser sig avgränsningen mellan juridik och politik på ett självreglerande sätt; våra nuvarande svenska ledamöter skyggar gärna för ”judicial activism” utan att vara medvetna att passivitet också kan uppfattas som ett politiskt ställningstagande.
Men ytterst hänger det på vilka mål som förs upp och hur parterna argumenterar. Centrum för Rättvisa har här på kort tid gjort mycket för att ”judikalisera” frågor som annars enbart hanterats i den politiska sfären. En begynnande insikt finns- också bland rödgröna journalister- att politiska majoritetsbeslut också kan innefatta kränkning av grundläggande fri- och rättigheter och att dessa rättigheter bäst skyddas av just domstol – även i Sverige.
juli 11, 2012 den 7:41 e m
Jakob Heidbrink
Kristinaw: Våra högsta domstolar kan bara vägra att tillämpa en lag i ett individuellt fall. De kan inte ogiltigförklara en lag eller förordning såsom i sig vara grundlagsstridig. Därför är våra högsta instanser inga författningsdomstolar.
juli 11, 2012 den 7:10 e m
johaneriksson.se » Blog Archive » Demokratins gränser
[...] gränser Written by Johan on July 11, 2012 – 8:10 pm Jakob Heidbrink har skrivit en välgenomtänkt text om författningsdomstolars för- och nackdelar, i vilken han till slut landar i att föredra dem [...]
juli 15, 2012 den 8:19 f m
kristinaw
Jakob: Är medveten om att en FD, i vissa konstitutioner, i formell mening kan sätta lagar ur kraft. Men i praktiken spelar det ingen roll om en lag förklaras vara i strid med grundlagen i ett enskilt fall eller formellt ”upphävs”. Och hur bedömer du SCOTUS, världens måhända mäktigaste högsta domstol? Den är ingen FD i europeisk mening utan fattar sina avgöranden just in casu.
juli 16, 2012 den 8:25 f m
Johan Tjäder
Fast det finns ju ett problem i att lagar som t.ex. FRA-lagen aldrig kan testas genom lagprövning. Man måste ju bevisa att man har blivit drabbad och med all sekretess som är kring det där så är ju det inte så himla lätt. Detsamma gäller med regeringens beslut förra året att lämna ut uppgifter ur trängselskattesystemet om vilka som passerat Lidingöbron till en förundersökning, trots att det saknades skälig misstanke mot någon enskild. Bara den som passerade under den aktuella perioden får klaga, och det är ju hemligt vilka som registrerats som förbipasserande.
Om en författningsdomstol hade rätt att höra generella klagomål mot en viss föreskrift, eller ett visst beslut av regeringen så skulle det ju tillföra något.
juli 30, 2012 den 9:15 f m
Fredrik
Om argumenten för en författningsdomstol skulle vara så starka att den bör införas (vilket jag i och för sig betvivlar) så uppstår genast en fråga som få har berört, nämligen vilka som ska sitta i domstolen.
Vi jursiter som diskuterar frågan utgår närmast självklart ifrån att det är vi själva som ska göra detta, men är detta så självklart?
I Sverige har vi som tradition att riksdagen, i egenskap av folkets högsta företrädare, är den främsta uttolkaren av grundlagen. Om nu denna makt ska flyttas över på en författningsdomstol kan säkerligen i vart fall politikerna tycka att det är rimligt att i vart fall en majoritet av platserna i domstolen reserveras för nuvarande eller förutvarande folkvalda personer. Det är trots allt dessa som i formell mening skrivit och antagit den konstitution som ska tolkas. Jag ser en uppenbar risk för att en författningsdomstol kommer att bli en politisk institution snarare än en juridisk och frågan är då, vad har vi vunnit med detta?
Det finns också en risk för att en sådan institution skulle urholka de vanliga domstolarnas rätt att åsidosätta lagstiftning på sätt som idag sker. Det logiska vore att en sådan rätt enbart skulle tillkomma författningsdomstolen i egenskap av specialdomstol. I sådana fall skulle alla vanliga mål i allmän eller förvaltningsdomstol där konsittutionella frågor uppkommer behöva vilandeförklaras i avvaktan på att den frågan avgörs av författningsdomstolen. Behöver vi verkligen ännu längre väntetider i svenska domstolar?