En presentation gjordes av mig, Sara, tidigare i år. Sen blev det dessvärre stiltje och tystnad men nu tar jag till orda här.

Till min hjälp har jag min kollega Michael Wigge, vi har diskuterat ”Jula fallet” som kom upp tidigare i år men som dessvärre inte har kommit vidare. Vi har i detta inlägg inte någon som helst avsikt att ge ett svar på hur utfallet blir. Det vi gör i detta inlägg är endast att ta upp en aspekt ur ett stort spektra och vi diskuterar, ibland raljerar, över det inträffade i fallet.

Men om det är något mitt arbete med familjerätt lärt mig är det att man aldrig vet vad som döljer sig under ytan i en familj och vad vissa avsikter i ett testamente egentligen handlar om. Det vet endast testatorn. Här försöker vi lyfta en aspekt och ett synsätt som känns aktuell.

Vi kommer att återkomma med den juridiska granskning när vi har ett underlag för detta.

I mars i år avled Julas grundare och lämnade efter sig tre bröstarvingar, ett företagsimperium med flerfaldig miljardomsättning och en splittrad familj. Man kan tycka vad man vill om att en förälder snedfördelar arvet efter sig, men den avlidnes yttersta vilja ska respekteras.

Det finns två sätt att fördela den avlidnes tillgångar. Det ena och primära sättet är arv genom den legala arvsordningen. När det finns tre bröstarvingar, tre syskon, delar de arvet efter den avlidne i tre lika delar. Det andra och övertrumfande sättet är fördelning efter förordnade i testamente. Den avlidne har i förväg bestämt hur stora delar de tre bröstarvingarna, de tre syskonen, ska få tilldelade. Dessa två varianter är två motpoler med motstående intressen. På ena sidan står barnens rätt att få del av de bortgångna föräldrarnas arv och på andra sidan arvlåtarens rättighet att fritt få förfoga över sin egendom i livet, så även efter sin bortgång. Arvlåtaren får dock inte fritt förfoga över sin egendom. Möjligheten att testamentera sin egendom begränsas av bröstarvingarnas rätt till laglott. Man kan i Sverige idag aldrig göra sina barn arvlösa. Åtminstone hälften av den avlidnes tillgångar kommer tillfalla bröstarvingarna, hur den avlidne än författat sitt testamente. Laglotten har kritiserats vid flertalet tillfällen men ett av de grundläggande motiven till laglottens existerande är att, i någon mån, skapa rättvisa bröstarvingarna sinsemellan. Detta motiv har starkt stöd hos lagstiftaren och är djupt förankrad i det svenska medvetandet och är därigenom en grundpelare i arvsrätten.

Det som hänt i ”Jula fallet” är att fadern tillika Julas grundare avled i våras efter en tids sjukdom. Genom testamente har han tilldelat stora delar av sina tillgångar till sin son. Inte minst tilldelas sonen faderns ägarandelar i Jula, ett företag som utsågs till nummer 2 av Sveriges mest framgångsrika företag när Veckans Affärer i tisdags gjorde sin årliga rankning av Sveriges superföretag. De övriga bröstarvingarna, de två döttrarna, ska enligt testamentet enbart få ut sin laglott och förlorar därmed en stor del av förmögenheten i dödsboet. En förmögenhet som alltså är bra mycket större än det genomsnittliga svenska dödsboet. Nu vill de två döttrarna att tingsrätten tar ställning till testamentets giltighet. Dels handlar det om de två personer som bevittnat testamentet haft laglig rätt till detta, men också om fadern var ”vid sina sinnes fulla bruk” när testamentet skrevs. Den verkliga anledningen tycks vara, och det framgår i stämningsansökan,(enl. Skaraborgs Läns Tidning) att döttrarna anser att de har missgynnats. Att döttrarna anser sig missgynnade trots att de tilldelas sin laglott, och att det i detta fall handlar om en stor förmögenhet saknar relevans för det rättsliga utfallet. Om inte döttrarna presenterar starka bevis för sina påståenden kommer de svårligen nå framgång med sin stämningsansökan.

Vi har institutet laglott för att säkerställa att inget barn särbehandlas och blir utan arv, med sina laglotter kan döttrarna i detta fall leva ett liv i bekvämlighet. Stämningsansökan kan givetvis ses som ett uttryck för girighet, men kan det inte också vara den självklara känslan av orättvisa som driver döttrarna. Har döttrarna drabbats av den patriarkala maktstrukturen? Det framgår en tydlig önskan i testamentet, och vi får anta att fadern har haft sina skäl till denna önskan, men fördelningen av arvet andas svunnen tid där sonen ärver gården och de inkomstbringande kreaturen. Men den här möjligheten finns. Man kan genom testamente styra fördelningen av sitt arv. Jag vill inte avfärda den avlidnes yttersta vilja, jag vill uppmärksamma er på att det är så här det kan gå till. Det är den här regleringen vi har att förhålla oss till inom arvsrätten. Frågan jag ställer mig är snarare om laglotten uppburit en så självklar plats i våra medvetanden att vi tagit den för given? Man nöjer sig inte längre med att ”enbart” få sin laglott. Ska den patriarkala maktstrukturen bekämpas genom att försvåra särbehandling av syskon, eller är det rätt att de sociala banden får större betydelse än blodsbanden? Och, när vi nu har en tid av mer individualistiskt tänk kring oss själva och våra egendomar, ska lagstiftaren begränsa oss?

Vill uppmärksamma den advokatjour som jag driver sedan några veckor tillbaka i Rinkeby.

Vi har nu tre tillfällen kvar, tisdagen den 18 nov, 2 dec och 16 dec. Plats: Bredbyplan 23. Tid: Kl. 18-20.

Advokatjouren riktar sig till boende i området som är i behov av juridisk rådgivning angående frågor som rör asyl, migration, brottmål (om du har/varit utsatt för brott eller behöver en försvarare), familjerätt, Försäkringskassan och Socialtjänsten.

Rådgivningen är gratis, cirka en halvtimme och generellt hållen.

Jag som håller i advokatjouren heter Emma Persson och arbetar som advokat på Advokatbyrån Thomas Bodström i Stockholm.

Välkomna!

/Emma

EU-domstolen avkunnade igår en dom som behandlar EU-medborgares rätt till sociala förmåner i andra medlemsstater än sina egna (pressmeddelandet finns här). Domen har bäring på den pågående svenska debatten om det sociala fenomen som fått epitetet ”de rumänska tiggarna” och det är därför jag skriver om detta här. Jag skulle sammanfatta domen på följande sätt.

När det gäller sociala förmåner som ska säkra existensminimum och som uteslutande är skattefinansierade, har medlemsstaterna betydande rätt att själva gestalta sina system.

Under de första tre månaderna av sin vistelse kan andra EU-medborgare än landets egna helt uteslutas från de sociala trygghetssystemen (domen, marginalsiffra 70). Under tre månaders tid har alla EU-medborgare rätt att vistas i andra EU-länder, och kan inte avvisas om de inte utgör något hot.

Därefter har EU-medborgare bara rätt att vistas i landet om de har arbete, är egna företagare eller har försörjning som täcker existensminimum. Existensminimum ska de ha själva: eventuella sociala förmåner som landet de vistas i kan tänkas erbjuda, ska inte beaktas. EU-medborgare som inte har förvärvsverksamhet (egen eller som anställd) kan alltså nekas existensminimumsäkrande sociala förmåner och får klara sig själva (marginalsiffra 71 till 78).

Efter fem års uppehåll i det mottagande landet har EU-medborgare rätt till permanent uppehållstillstånd (PUT) och efter det att PUT utfärdats, ska de behandlas precis som landets egna medborgare. EU-medborgare med PUT får alltså inte vägras sociala förmåner.

Stadgan om unionsmedborgarnas grundläggande rättigheter är inte tillämplig på resonemanget, eftersom den endast gäller de områden där EU-rätten är tillämplig och uttryckligen inte ska utvidga EU-rättens tillämpning. Eftersom EU-rätten inte är tillämplig på beviljande av sociala förmåner under de första fem åren av en EU-medborgares vistelse i ett annat EU-land, är stadgan inte tillämplig.

Det kan påpekas att domstolen betonar att avvisning av en EU-medborgare inte får ske med automatik när denna vänder sig till sociala myndigheter, utan att en prövning av utlänningens rätt att vistas i landet ska ske i varje enskilt fall. I detta ligger också det implicita beskedet att EU-medborgare får avvisas efter tre månader om de inte har förvärvsinkomst eller egen försörjning.

Av detta följer att Sverige enligt EU-rätten inte behöver bry sig om andra EU-medborgare än dem som har PUT under de första tre månaderna av deras vistelse. Efter dessa tre månaderna och upp till fem år är rätten till sociala förmåner beroende av att utlänningen förvärvsarbetar eller har egen försörjning: har hen inte det, tvingar inte EU-rätten Sverige att ge sociala förmåner (och torde dessutom ge rätt att avvisa personen i fråga: notera dock att en systematisk kontroll inte får förekomma – inget REVA eller Mos Maiorum här). Efter fem år har EU-utlänningen rätt till PUT, och har hen det, ska hen behandlas som landets egna medborgare. Jag drar slutsatsen att utlänningen, om hen inte har PUT, fortsatt ska behandlas som de som vistats i landet längre än tre månader, men mindre än fem år.

Med andra ord är frågan om hur vi ska hantera bland annat rumänska tiggare och andra EU-medborgare är en fråga för enbart oss själva.

En kompis hörde av sig. Hennes fjortonåriga sons instagramkonto har blivit kapat. Sonen själv har inte använt kontot på kanske ett och ett halvt år. De senaste dagarna har det blivit en febril aktivitet på kontot. Gaypornografi har laddats upp, tillsammans med information om att kontoinnehavaren gillar att delta i sådana aktiviteter som en förväntar sig att finna i gayporr.

Problemet är att sonen inte kommer ihåg sitt gamla login, som förmodligen ändå ändrats, och inte längre har kvar det epost-konto som för länge sedan angavs vid skapandet av kontot. Dumt? Ja, det är väl kanske inte sådant säkerhetstänkande som experter rekommenderar men så skapades också kontot av en trettonåring.

Nu har jag försökt att hjälpa till med att återfå kontrollen över kontot i någon timme. Jag har börjat ge upp. Eftersom vi inte har vare sig lösenordet eller epostkontot så går det inte att anmäla som hackat, i vart fall har jag ännu inte hittat det. Det finns inte någon epostadress att mejla, inget telefonnummer att ringa. Men, tänkte jag, sonen är ju minderårig? Sonen saknar rättshandlingsförmåga. Borde inte föräldrarna kunna ta kontrollen? Så här skriver Instagram om det:

”Kan jag få åtkomst till min tonårings konto?

Vi förstår att du är orolig över att ditt barn använder vår app men vi kan inte ge dig tillgång till kontot eller vidta åtgärder på din begäran. Enligt lagstiftningen för sekretessfrågor får vi inte ge kontoåtkomst till en person som inte äger kontot.

Alla användare som är 13 år och äldre anses vara behöriga kontoinnehavare och skyddas av denna lagstiftning.”

Jag undrar vilken lagstiftning som Instagram tänker på här. Det är kanske i vart fall är avtalsvillkor som konsumentombudsmannen vill titta närmare på.

I min Facebook-tråd upptäcker jag denna artikel i Dagens Arena, enligt vilken statligt ägda Jernhusen planerar att i vinter avvisa hemlösa från järnvägsstationerna. Anledningen uppges vara att resenärerna upplever det är ofräscht att behöva se hemlösa, att hemlösa har fräckheten att sova på bänkar och att de använder toaletterna.

Det finns många saker att säga och skriva om detta, men den från den juridiska synvinkeln viktigaste är att Jernhusen torde sakna rätt att avvisa hemlösa. Butiksägare får nämligen exempelvis inte avvisa ens kända snattare från sina lokaler: butiken anses utgöra ett utrymme dit allmänheten har tillträde, och då kan man enligt en dom i Högsta domstolen från 1995 inte göra sig skyldig till olaga intrång när man kommer in eller stannar kvar i detta utrymme. Även när affärsinnehavaren förbjudit vederbörande att komma in. Att ett utrymme är allmänt går alltså före den privata äganderätten.

Om nu den lokala ICA-butiken är ett allmänt utrymme till vilket den handlare som äger eller hyr lokalerna inte får välja vem han släpper in, gäller detta med ännu större eftertryck för järnvägsstationer. Järnvägsstationer är allmänna platser, även om de numera ägs av det privaträttsligt organiserade bolaget Jernhusen.

Men nu finns det en hake med detta: det handlar ju om hemlösa. Hemlösa har ju den fina egenskapen att de är helt slutkörda av att vara hemlösa. De kan med andra ord knappast förväntas värja sig mot avvisningar i strid med gällande rätt. Så fint för Jernhusen!

Man borde kunna fundera på vilket ansvar Jernhusen och den tjänsteman som inget annat gör än att lyda arbetsgivarens order när hen avvisar en hemlös till 20 graders kyla har för eventuella kroppsskador eller dödsfall som följer av detta. Jag överlåter det till andra att svara på den frågan.

För närvarande är jag för upprörd för att kunna ta ställning.

*****

Uppdatering: Se också denna intervju där jag kanske klargör min syn.

*****

Uppdatering: Jernhusen backar nu – det blir inga skyktar.

”Men, professor NN. Du skriver här, om mannen som blev misshandlad, att ”inträngligen tillfogades svåra skador.”

Jag hade korrekturläst första utkastet till en ny lärobok och gick igenom mina iakttagelser med författaren, den äldre professorn. Jag var 24 år gammal. Jag var nervös.

”Men om jag förstår det rätt…och jag har tittat i SAOL…så finns inte ordet ”inträngling?”

Professorn vände sig mödosamt mot mig.

”Mårten. Det är som så, att det är ett ord, som jag hittat på. Det ska stå kvar.”

Jurister har ofta varit, och är överlag nog fortfarande, öppna för neologismer. Åtminstone om de är praktiska. Varje forskare med självaktning utvecklar något nytt begrepp, någon ny sammansättning, eller importerar något utländskt uttryck. Det ger oss kombinationsfullmakter, skyddsändamålsläror och grupptalan. Användbara uttryck, som förmedlar ett normativt innehåll.

Men det är inte bara för viljan att förmedla normativt innehåll som förmår jurister att vara öppen för språkliga nyheter. Andra praktikabilitetshänsyn kan kan tala för språklig utveckling. Uppdateringar kan således vara motiverade av visa hänsyn mot andra människor. Vi säger idag funktionshinder, samer, eller chokladboll och undviker dessa ords historiska synonymer eftersom de är belastade med fördomar eller nedlåtenhet.

Mot denna bakgrund är motståndet mot ordet hen i svensk juridik lite förvånande. Det är ju ett sådant uppenbart praktiskt uttryck. Ändå uppfattas det av åtminstone värdekonservativa jurister ofta som kontroversiellt.

I senaste Svensk Juristtidning har Ole Lando sonderat den semantiska terrängen, bland nordiska men också andra jurister. Lando har gjort en liten poll bland framstående personer från de olika länderna. Den sammantagna bilden är att manligt pronomen fortfarande dominerar fullständigt. Döden är en man, skrev Per Liljeberg, men även avtalsparten, skadevållaren och falsus procuratorn är en man, enligt den förhärskande meningen bland jurister.

Historiskt har vi använt ”han” som uttryck för abstrakta personer i svensk rätt, såväl i tillämpad juridik som i rättsvetenskap. Det lever till stor del kvar. Jag har alltid tyckt att det var konstigt. En abstrakt människa är ju traditionellt en hon, på svenska till skillnad från många andra språk. I mina tidiga texter i rättsvetenskap använde jag därför konsekvent ordet hon om abstrakta personer. Ibland blev det litet avigt av statistiska skäl (det är t.ex. förhållandevis ovanligt med kvinnor som begår våldtäkt), men jag höll linjen, tror jag. Nu har jag tagit ett steg till och använder ofta det mer praktiska och inkluderande ”hen”. Hen har använts i rättstillämpningen och i den juridiska litteraturen några gånger, men är fortfarande the new kid on the block. Men att även hon uppfattas som kontroversiellt? Det är bara konstigt.

Att frågan är känslig visar sig i hur respondenterna reagerade på Landos fråga. Bruket av pronomen förminskades. Det var löjligt, att bry sig om sådana saker, sade någon. Det är inte viktigt, menade någon annan. Men det är ju viktigt. Det är inte löjligt. För att citera en snart tio år gammal artikel av, host, mig själv:

Men spelar det då någon roll? Ja, det gör det. En viktig insikt är nämligen denna: Ord betyder något. Det har betydelse att juridikens språk är mannens språk. Varje gång immaterialrätten använder uttrycket upphovsman som en generisk beteckning för en författare eller en konstnär, varje gång som processrätten talar om rådman och lagman (trots att det kanske är kvinnliga domare som avses), varje gång den offentliga rätten beskriver en ombudsman, varje gång riksdagen refereras till som lagstiftaren, varje gång en advokat hänvisar till sin huvudman, varje gång familjerätten berättar om förmyndare och överförmyndare (varför inte förmynderska?), varje gång arbetsrätten tar upp fackliga förtroendemän och varje gång skadeståndsrätten utgår från begrepp som skadevållare så betyder det något. En manlig norm reproduceras. Det är mannen som är utgångspunkten och kvinnan är undantaget. Och detta betyder något. Det betyder något eftersom det färgar våra föreställningar och dessa föreställningar sätter tysta gränser för den rättsliga argumentationen.

Idag skulle jag tillagt att detta bara är en truism. Vi är normalt sett lyhörda för att ord i rättsliga sammanhang inte kan reduceras till rättsteknik. Det betyder något, bortom tekniken, när ett sexualbrott omformuleras så att en handling som tidigare bedömdes som ett särskilt brott istället etiketteras som våldtäkt. (Om det är positivt eller negativt är en annan fråga.) Konsekvenserna av ett användande av juridiska begrepp, som de kommer till uttryck i ord, står inte bara att finna i dess rättsverkningar. Det finns även andra implikationer.

Det är snart tio år sedan jag skrev min artikel om feminism och skadeståndsrätt. Sedan dess har diskussionen gått vidare och min artikel känns på ganska kort tid tämligen daterad. Det finns idag betydligt större insikter om könsmarkörers betydelse och vilka värderingar de signalerar. För att, lättjefullt, illustrera med ett annat argument från tidigare artiklar.

I kommentaren till det skadeståndsrättsliga modellagsförslaget Principles of European Tort Law finns det hundratals exempel på hur de föreslagna principerna ska kunna användas. I många av dessa förekommer könsspecifika aktörer. Nästan alla av dessa är män. Män som kör bilar, driver företag, dödar någon och gör andra manliga saker. Kvinnor finns mer i enbart några få exempel, där de falskeligen anklagar män för våldtäkt eller blir änkor. Jag tror inte det fanns någon illvilja bland de män som skrev dessa exempel. Men de återspeglar så tydligt hur genusföreställningar präglar. Och om det är denna syn på könsskillnader som återspeglas i synen på verkligheten – hur påverkar då genusföreställningar de föreslagna principerna?

Lando refererar till en kommentar jag gjorde i SvJT för något år sedan där jag skrev att det framstod som arkaiskt att HD använder ”han” som beteckning för en abstrakt skadelidande. Lando anser att jag hånar HD i denna kommentar. Det är, tycker jag själv, ett alltför starkt ord. Det vore mig, på riktigt, främmande att någonsin håna Högsta domstolen. Men jag vidhåller grundomdömet. Ett blankt användande av han som beteckning på abstrakta aktörer är, i beaktande av att vi vet att ord signalerar värderingar, otidsenligt. Det är som att insistera på att en chokladboll heter n****boll för att vi sade så tidigare.

”Hen” kanske behöver litet mer tid på sig innan det är helt etablerat. Men jag tror det kommer sätta sig. Det är så uppenbart praktiskt. Som ”inträngling”. Dessutom inkluderar det personer som inte identifierar sig själva som man eller kvinna. Det är också bra. Men det kanske behövs en generationsväxling innan det satt sig helt. Än mer tid kommer det ta innan andra uttryck som utgår från föreställningar om att makt är förknippad med män finner goda synonymer: Lagman, rådman, ombudsman, förmyndare, god man. Etc. Och det kanske behöver ta litet tid, även om jag har svårt att förstå motståndet. Det finns dock inget behov som förklarar varför, idag 2014, juridiken, för många jurister, är en man.

Nya Juridikpodden ute nu! Vi ger tips till nya justitieministern – här är din rättspolitik Morgan Johansson. Vi tar upp underrätter som inte gör som HD säger. Och Tove går loss på frågan vi alla undrat över: Bör justitieråd verkligen (behöva) åka tunnelbana?

Finns här och på itunes.

Nytt avsnitt av Juridikpodden finns nu tillgängligt på Soundcloud och iTunes. Vi hänger med vår sponsor Familjens Jurist och ställer champagnefryntliga frågor till dess vd. Vi talar familjerättsliga frontlinjer med experter. Och vi startar med några betraktelser kring psalmsjungande och civil olydnad. All in a pod’s work, som man säger!

 

Varning: detta är ett långt inlägg.

Den senaste veckan har jag lagt alltför mycket tid på att diskutera SD:s valframgångar, invandring, integration, välfärd och censurbegreppet. Kulmen nåddes igår när jag blev involverad i en diskussion i ekonomen och skribenten Thomas Gürs tråd som var både lärorik och extremt plågsam för mig. Jag kommer nu att försöka reducera mitt engagemang i frågan och att hålla tyst vid fler tillfällen, annars kommer jag att dränkas i argument, motargument och skäll från så gott som samtliga sidor i debatten.

I denna debatt har jag dock också uppmärksammat att den har flera dimensioner som inte alltid tydliggörs. Den ena dimensionen är frågan om målbilden: ska vi ha öppna gränser och låta vem som helst komma hit, eller ska vi ha åtminstone delvis stängda gränser eller kanske till och med ett invandringsmoratorium till dess den sociala och ekonomiska situationen som givit upphov till SD:s valframgångar stabiliserats? Den andra dimensionen är frågan om valets potentiella konsekvenser: vilka ekonomiska, sociala och juridiska konsekvenser har de olika alternativen?

Min upphängare här är nu frågan om de juridiska konsekvenserna. Detta innebär en del implicita förutsättningar som bör klargöras. Dels accepterar jag att det finns ett val mellan välfärdsstat och invandring: har vi öppna gränser, kommer vi att behöva förändra, och det vill säga reducera, välfärdsstaten. Inget samhälle har råd att klä, föda och ge husrum åt hur många som helst som inte själva kan arbeta. Dels diskuterar jag enbart frågan om själva invandringsregleringens teknik: jag diskuterar alltså inte de följdverkningar i form av reducering av välfärdsstaten som skulle bli nödvändiga följder av öppna gränser. Jag accepterar dock att dessa skulle behöva bli drastiska. Dels tar jag inte ställning i frågan om målkonflikten.

Det senare är centralt. Jag vet faktiskt inte var jag står i frågan om öppna gränser kontra reglerad invandring; jag sitter på gärdesgården. Jag lutar åt öppna gränser (vilket har skäl som ligger i familjehistorien), men jag inser dels att det är ett mycket kostsamt alternativ både ekonomisk och socialt, dels är jag skrämd av dessa kostnader, dels inser jag att jag aldrig kommer att få med mig någon majoritet i frågan. Samtidigt har också alternativet stängda gränser obehagliga konsekvenser. Jag ber alltså den som vill kommentera detta inlägg att inte diskutera frågan om målkonflikten, utan att fokusera på huruvida min beskrivning av de regleringstekniska konsekvenserna är rimlig. Jag kommer att inte godkänna kommentarer som inte håller sig till denna sakfråga.

En varning också: artikeln är med denna avgränsning ensidig, eftersom den inte i detalj analyserar konsekvenserna av öppna gränser. Dessa konsekvenser har vi börjat skönja, och de kan antas bli värre: kåkstäder i Sverige, hårdare konkurrens om låglönejobb, sociala konflikter med upplopp som sannolik följd, no go-areas för svenska myndigheter, ökat tiggeri och vad mer socialt och ekonomiskt elände leder till. Dessa konsekvenser är andra bättre skickade att beskriva än jag, och den beskrivningen levereras redan från många håll. Mitt ärende här är att visa att det inte räcker med att skärpa reglerna för PUT eller för anhöriginvandring för att reglera invandringen, utan att det krävs betydligt mer än då.

Utgångspunkten för det juridiska resonemanget är regleringsteorins mest grundläggande systematisering av regleringsproblem. För en lyckad reglering behöver man (i) standarder som ska uppfyllas, (ii) ett övervakningssystem som leder till att avvikelser från standarderna upptäcks och (iii) effektiva metoder för att få regeladressater som tänker sig att avvika från standarderna eller redan har avvikit från standarderna att (åter) hålla sig till standarderna oavsett hur illa de tycker om dessa standarder. Förkortat kan man säga att man behöver (a) standarder, (b) övervakning och (c) sanktioner. Denna systematisering kan man lägga som ett filter på all reglering, alltså också planerad reglering, och det är det jag avser göra nu.

Om man tar alternativet öppna gränser först, är standarden enkel: alla får komma in. Den standarden behöver inte övervakas, eftersom den inte utesluter något som helst beteende och är i den meningen egentligen en frånvaro av någon standard. Alltså behöver man inte heller några sanktioner. Däremot tror jag inte heller att man skulle behöva avskaffa många regler som idag ansluter till den reglerade invandringen. Passkontrollerna vid gränserna skulle kunna behöva vara kvar exempelvis som ett spaningsverktyg efter brottslingar. Tullkontrollerna skulle behöva vara kvar, eftersom det fortsatt finns regler för vilket gods som får röra sig över gränserna och hur detta gods får föras in i landet. Frågan om arbetstillstånd är en fråga som ansluter till de förändringar i välfärdsstaten som skulle bli nödvändiga och som ligger utanför diskussionen här. Uppehållstillstånd skulle däremot inte längre behövas.

Summa summarum alltså en ganska enkel reglering, vars tunga konsekvenser ligger på ett annat plan, nämligen de ekonomiska och sociala följderna för välfärdsstaten av en oreglerad och därför med stor sannolikhet omfattande invandring.

Reglerad invandring är svårare att åstadkomma, men undviker många av de följdverkningar som fri invandring har. Den första frågan är standarden. Som jag uppfattar debatten, är problemet egentligen inte invandringen som sådan – i vart fall inte för de seriösa invandringskritiska rösterna – utan problemet är lågproduktiv invandring som har svårt att försörja sig själv och som därför utgör en stor och växande belastning på välfärdsstaten. Detta innebär att man skulle behöva ha sållningskriterier: vissa invandrare är välkomna, andra inte.

Detta är i sig juridiskt sett oproblematiskt. Som Alice Teodorescu nyligen påpekat, talas i konventionerna om de mänskliga rättigheterna om ”human dignity” och är översättningen ”alla människor har samma värde” felaktig. Konventionerna handlar om värdighet (dignity), inte värde (value). Man får inte förnedra folk, men att göra skillnad på olika människor enligt objektivt fastställbara kriterier är i sig inte något brott mot mänskliga rättigheter. Förnedring är ett starkt ord, och bara det faktum att vissa får komma till Sverige medan andra avvisas utgör inte förnedring och alltså inte i sig något brott mot mänskliga rättigheter.

Avgränsningen mellan de som får komma och de som inte får komma, kommer att kräva en del byråkrati och kommer oundvikligen att leda till svåra gränsdragningsbedömningar där olika tjänstemän kommer att komma till olika resultat – det är oundvikligt. Vi kan inte heller hoppas på att praxis ska ge total stadga åt bedömningarna, då den underliggande verkligheten kommer att ändras. Exempelvis är det inte längre krig i forna Jugoslavien, och eventuella gränsdragningsbedömningar som skulle ha utvecklas med avseende på flyktingar på Bosnien är inte utan vidare tillämpliga på afghaner. Vi skulle alltså behöva leva med ett visst mått av rättsosäkerhet. Men detta är som sagt oundvikligt i alla juridiska gränsområden: vi skulle få en del äkta och uppblåsta skandaler i frågan.
Anhöriginvandringens regler skulle behöva tillämpas striktare, framför allt med hänsyn till försörjningskravet, vilket innebär att den som inte kan försörja minst sig själv och sina anhöriga får finna sig i att vara skild från sin familj, och familjen från den i Sverige boende medlemmen, och det också när det rör sig om familjemedlemmar som inte kan försörja sig själva i hemlandet. Mormödrar eller brorsdöttrar som är gamla eller blivit föräldralösa skulle alltså vägras komma till Sverige.

Förutsatt att vi kan enas omkring och hålla fast vid standarder, är nästa fråga övervakningen. Här kommer polisens starkt kritiserade REVA-projekt att behöva utgöra en förebild. Polisen, skolor, sjukvården och andra företrädare för det allmänna kommer behöva att själva kontrollera huruvida den utlänning de har att göra med har rätt att stanna i landet och att ta emot anmälningar från allmänheten. Då de lågutbildade flyktingar och illegala invandrare som utgör den stora sociala och ekonomiska belastningen tenderar till att komma från länder där folk till utseendet skiljer sig från de vita kaukasier som typiskt sett utgör invandrare som får stanna – såsom jag själv – kommer myndigheterna att i viss utsträckning behöva gå efter utseende, och även många adoptivbarn och invandrare med uppehållstillstånd kommer att fastna i kontrollerna. Den illegala flykting som blir sjuk kommer inte att få vård utan risk för avvisning. Hens barn kommer inte att kunna gå i skolan utan risk för att hela familjen avvisas. I förekommande fall kommer polisen att behöva reagera med husrannsakan på trovärdiga anmälningar om att någon gömmer flyktingar utan uppehållstillstånd, och i vissa fall kommer misstankarna att visa sig vara oberättigade. Polisen och statens övervakningsapparat i övrigt kommer alltså att bli långt mer synliga än de hittills är, och de kommer att synas i sammanhang där människor ska skickas tillbaka från förhållanden de flytt ifrån, vilket knappast kommer att bli någon behaglig syn.

Slutligen sanktionerna. Den som dyker upp i Sverige utan att ha eller få rätt att vistas här, måste avvisas. Det gäller också dem som lyckas gömma sig under en längre tid och som därför etablerat någon form av stabil tillvaro här i landet. Längden på asyl- eller invandringsprocessen får i sig inte längre utgöra något skäl för att stanna. Avvisningen kommer att behöva ske antingen på skattebetalarens bekostnad, eller på bekostnad av det transportbolag med vilket flyktingen eller invandraren tagit sig till Sverige. Medan detta måhända kommer att accepteras av flygbolagen med avseende på passagerare som har biljett (där genomförs ju ändå passkontroller), är det svårare med blinda passagerare. Man skulle behöva hitta någon rimlig regel för fördelningen av kostnaden när ett transportbolag gjort det som rimligen står i dess makt för att kontrollera vem som befinner sig ombord och någon ändå lyckats gömma sig ombord på transportmedlet. Då dessa kostnader också påverkar den ekonomiska konkurrensen mellan olika transportbolag, också internationellt, kommer här att krävas svåra avvägningar.

Sedan är ytterligare en fråga vart de som inte får stanna ska avvisas, vilket är en fråga som mest träffar flyktingar, inte anhöriga eller andra invandrare (som ju ändå kommer att behöva omfattas av ett reglerat och snålt regelverk). Enligt Dublinkonventionen ska asyl sökas i den första trygga stat dit flyktingen kommer. Detta innebär i praktiken att det främst är Grekland, Italien och Spanien som får hantera flyktingar. Precis som i Sverige framförs argumentet att vi tagit emot många fler flyktingar än de andra EU-staterna, framförs där argumentet att den polisiära belastningen helt ligger på dessa länders myndigheter medan det är förhållandevis lugnt vid våra gränser. En skärpning av invandringsreglerna skulle alltså på medellång sikt behöva leda till någon form av polisiärt och eventuellt militärt samarbete inom EU, där de stater som inte utgör naturliga inkörsportar till Europa hjälper till med bevakningen av de gemensamma gränserna. Eftersom då svensk polis och eventuellt militär skulle få polisiära befogenheter i andra länder, kan man utgå ifrån att dessa länder också skulle kräva polisiära och eventuellt militära befogenheter hos oss. En skärpning av invandringspolitiken innebär alltså antingen ett närmare EU-samarbete med åtföljande suveränitetsförlust eller risken att de nämnda staterna slutar stänga sina gränser och släpper igenom flyktingar norröver, vilket ökar tycket på våra egna gränser.

En annan fråga är vad som ska göras med sådana avvisade som inte tas emot av någon annan stat. Den enda möjlighet jag ser är att i sådana fall avvisa dem också från det transportmedel på vilket de förts tillbaka till ursprungslandet och att sedan anse att Sveriges ansvar upphör. Det innebär att vi skulle dra gränsen för vårt ansvar vid destinationsorten för avvisningen, oavsett vilka följder detta får för flyktingar som hamnar i ingenmanslandet mellan transportmedlet och destinationsstatens inresekontroller.

Allt detta är möjligt och görs i viss utsträckning av andra stater. Jag kan inte se att internationell rätt skulle brytas på något sätt. Och, centralt, jag anser inte att någon är ond, rasist eller något ännu värre bara för att hen föredrar reglerad invandring före öppna gränser.

Det förtjänar nämligen att påpekas igen att denna analys är missvisande på så sätt att konsekvenserna av en oreglerad invandring – kåkstäder i Sverige, än fler tiggare, ökad konkurrens om låglönejobb, tryck på arbetsrättens omvandling eller avskaffande, tryck på det allmännas kassakista, social konflikter med upplopp som sannolik följd med mera – inte beskrivs här, eftersom det inte direkt rör regleringen av invandringspolitiken. Och, igen, jag vet inte vilket mål jag föredrar, öppna gränser eller välfärdsstat. Jag försöker här vara juristen som gör en inventering av olika regeltekniska följder av reglerad invandring, inte mer, och inte heller mindre.

Precis som vi måste vara klara över de konsekvenser av oreglerad invandring som beskrivs av både ekonomer och invandringskritiska politiker, måste vi nämligen vara medvetna om konsekvenserna av reglerad invandring. Det kommer inte att räcka med att skärpa upp reglerna för PUT eller anhöriginvandring: reglerna måste implementeras också.

There are no free lunches.

– Jakob Heidbrink

Det är nu snart 18 månader sedan den s.k. Landskronadomen kom. Domen har givit svallvågor i svensk skadeståndsrätt, svallvågor som har rört sig långt bort från den sakskadeproblematik som målet behandlade. Bland annat tog hovrätten avstamp i HD:s avgörande i sin bedömning i det s.k. Prosolvia-målet för att döma ut vad jag tror är det största utdömda skadeståndet från en allmän domstol i svensk rättshistoria.

Jag har varit på mängder av seminarier, föreläsningar och konferenser där Landskrona-domen diskuterats. I åtskilliga av dessa sammanhang har seniora jurister uttryckt att man bör vara försiktig med att tolka Landskrona-domen som innebärandes något nytt och allmänt i ansvarsrätten. En försiktig läsning förordas ofta. Hovrättens domskäl i Prosolvia-domen brukar avfärdas som en övertolkning av HD:s avgörande. Men kritiken mot hovrättsdomen är i denna del orättvis och den försiktiga inställningen är ohållbar. HD har nämligen valt att väldigt tydligt göra helt allmänna uttalanden i domen och dessa allmänt principiella uttalanden måste antas återspegla gällande rätt till HD säger något annat, i så fall rimligen i plenum. Det är tesen i detta inlägg.

Först en kort bakgrund, därefter HD:s avgörande och slutligen min poäng.

Bakgrund. En 13-årig flicka hade varit omhändertagen för LVU-vård sedan flera år. Flickan var efter utskrivning från BUP tillfälligtvis placerad hos sin egen mamma. Hon hade tidigare rymt från olika hem och anlagt bränder. Så skedde också vid placeringen hosmamman — flickan avvek från hemmet och begav sig till Landskrona centrum där hon anlade en brand. Branden orsakade stora skador.

Frågan i målet var om kommunen som ansvarade för placeringen hos modern kunde hållas skadeståndsskyldig för de skador som flickan orsakade. HD konstaterade att beslutet att placera flickan hos modern inte i sig kunde vara ansvarsgrundande. Sådana beslut får enbart grunda sig på en bedömning av vad som är i barnets bästa. Den fråga som därmed stod i centrum var om underlåtenhet att hålla flickan under tillräcklig uppsikt kunde anses ansvarsgrundande.

Inramningen av ansvarsfrågan i målet var speciell. Målet aktualiserades i förlängningen av ett LVU-ärende och rörde det allmännas ansvar. Underlåtenhetsspörsmålet var närmast en bieffekt av att den rättsliga situationen omöjliggjorde en prövning av placeringsbeslutet. Även på andra sätt var omständigheterna särpräglade. Icke desto mindre valde HD att i målet i allmänna termer formulera principer kring underlåtenhet och ansvar.

Avgörandet. HD:s avgörande utgick från ett allmänt principresonemang kring underlåtenhet som ansvarsgrund. Jag citerar detta in extenso.

38. Vid ett aktivt skadegörande inriktas bedömningen av om ett skadeståndsansvar föreligger på en viss handling. Frågorna blir om den som har utfört handlingen därmed av oaktsamhet har åsidosatt en plikt att inte göra detta samt om handlingen står i ett adekvat kausalt förhållande till den inträffade skadan.

39. När en plikt som går ut på att en skyldighet att motverka förverkligandet av en föreliggande fara inte har iakttagits, utgörs det ansvarsgrundande momentet av ett icke-handlande. Frågan är huruvida en underlåtenhet, inte ett handlande, möter kravet på kausalitet. Det medför vissa bedömningssvårigheter. Orsaken till det är främst att det tänkta eller hypotetiska händelseförloppet (inbegripet vad som borde ha gjorts) inte, som vid ett aktivt skadegörande handlande, innefattar något lätt identifierbart, nämligen att den skadegörande handlingen inte företogs. I stället utgörs det händelseförloppet av alla de handlingar som skulle ha hindrat — eller på ett för ansvarsfrihet tillräckligt sätt skulle ha motverkat — farans förverkligande.

40. Vid underlåtenhetsansvar krävs det mot denna bakgrund att den skadelidande anger ett aktivt handlande som den som enligt honom ansvarar för skadan borde ha utfört. Genom att den skadelidande påstår att ett visst handlande var påbjudet i den aktuella faresituationen, kommer det faktiska händelseförloppet att innefatta följden av en underlåtenhet att handla just så.

41. Det förhållandet att bedömningsmönstret när det rör sig om en underlåtenhetssituation blir spegelvänt i förhållande till ett aktivt handlande inverkar på bevisbedömningen. I fråga om ansvaret för ett aktivt handlande är sambandet mellan en faktisk handling och en inträffad skadegörande effekt det avgörande. Bedömningen när det gäller kausaliteten ska i dessa fall avse vad som skulle ha hänt om handlingen inte hade företagits. En sådan bedömning är i regel enklare att göra än motsvarande bedömning i underlåtenhetsfallen, eftersom det i dessa fall ska ske en jämförelse mellan en tänkt handling och dess möjliga men inte inträffade skadeförhindrande effekt. Dessa svårigheter bör medföra vissa bevislättnader för den skadelidande.

42. Till det kommer att det inte sällan är motiverat att påbjuda ett farereducerande handlande även om detta inte säkert skulle ha förhindrat skadan. När ett underlåtenhetsansvar föreligger bör det således i regel finnas en plikt att vidta en möjlig åtgärd redan om den är påtagligt faremotverkande, låt vara att den handlingspliktige då bör kunna undgå ansvar om han visar att åtgärden inte skulle ha hjälpt. Med en sådan ordning åstadkoms såväl en viss bevislättnad för den skadelidande som en viss handlingsdirigerande effekt.

43. Det sagda innebär att i stället för att den skadelidande har att visa ett handlande som skulle ha förhindrat skadan och att det var oaktsamt att inte handla så, har han att visa endast vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande. I att handlandet är lämpligt ligger då i regel att det är oaktsamt att inte handla så. Det leder till att frågorna om kausalitet och oaktsamhet överlappar. Det medför också att bedömningen får normativa drag. Genom att inte vidta en farereducerande åtgärd kommer den som borde ha gjort det att löpa större risk att behöva svara för de ekonomiska följderna av att faran förverkligas.

44. Hur stor den skadelidandes bevislättnad ska vara beträffande vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande — liksom hur stor den farereducerande effekten ska vara för att en plikt att utföra handlingen ska föreligga — beror främst på skyddssyftet med den åsidosatta normen, den handlingspliktiges närhet eller anknytning till faran och faresituationen som sådan. När det gäller frågan om bevisskyldighet kan även andra förhållanden inverka, i vissa fall rent av så att bevisbördan kastas om.

Poängen. Resonemanget som HD för här avviker dramatiskt från den skadeståndsrättsliga analysens traditionella konstruktion, en konstruktion som dominerat åtminstone alla västerländska rättsordningars civilrättsliga ansvarssystem sedan urminnes tider. Det sedvanliga orsaksbegreppet upplöses i en normativ bedömning – det faktiska kausalitetskravet åsidosätts således. Även culpafrågan blir annorlunda i HD:s ansvarsmodell. Lägg därtill de bevisrättsliga innovationerna. HD:s dom står för något helt nytt i modern skadeståndsrätt inte bara i Sverige, utan även ur ett komparativrättsligt perspektiv. Underlåtenhetsansvaret blir med denna modell något helt annorlunda än det traditionella ansvaret. Det kan härvid påminnas om att det ofta är möjligt att formulera ett skadeståndsanspråk i underlåtenhetstermer även om det går att formulera det i aktiva termer också.

Mot denna bakgrund förstår jag att många mer försiktigt lagda kollegor vill tona ned betydelsen av prejudikatet. Den har väldigt långtgående implikationer. Min egen åsikt är att HD:s lösning i detta mål inte blev lyckad och ur den synvinkeln vore det bra om domen inte fick så stora implikationer. Men det är, menar jag, inte en möjlig tolkning. Domen är som den är.

Innan de stycken som ovan citerades fanns nämligen en rubrik: ”Allmänt om underlåtenhet som grund för skadeståndsansvar”. Därefter för HD ett helt allmänt resonemang om just underlåtenhetsansvaret. Avgörandet sker inom ramen för prövningen av en allmän skadeståndsrättslig fråga – inte i ett specialskadeståndsrättsligt sammanhang (som aktiebolagsrätten eller immaterialrätten). Det gör att avgörandet inte gärna kan tolkas på något annat sätt än som att HD här etablerat nya allmänna principer för underlåtenhetsansvaret.

Coda. Det finns, menar jag, helt enkelt inte något utrymme för en försiktig tolkning av Landskronadomen när man ser närmare på hur HD lade upp domskälen. Så tills HD säger något annat är min slutsats följande: Skadeståndsansvarskrav som grundar sig på underlåtenhet ska behandlas enligt de riktlinjer som HD lagt ned i Landskronadomen. Vad vi än må tycka om saken.

Följ

Få meddelanden om nya inlägg via e-post.

Gör sällskap med 173 andra följare