”Men, professor NN. Du skriver här, om mannen som blev misshandlad, att ”inträngligen tillfogades svåra skador.”

Jag hade korrekturläst första utkastet till en ny lärobok och gick igenom mina iakttagelser med författaren, den äldre professorn. Jag var 24 år gammal. Jag var nervös.

”Men om jag förstår det rätt…och jag har tittat i SAOL…så finns inte ordet ”inträngling?”

Professorn vände sig mödosamt mot mig.

”Mårten. Det är som så, att det är ett ord, som jag hittat på. Det ska stå kvar.”

Jurister har ofta varit, och är överlag nog fortfarande, öppna för neologismer. Åtminstone om de är praktiska. Varje forskare med självaktning utvecklar något nytt begrepp, någon ny sammansättning, eller importerar något utländskt uttryck. Det ger oss kombinationsfullmakter, skyddsändamålsläror och grupptalan. Användbara uttryck, som förmedlar ett normativt innehåll.

Men det är inte bara för viljan att förmedla normativt innehåll som förmår jurister att vara öppen för språkliga nyheter. Andra praktikabilitetshänsyn kan kan tala för språklig utveckling. Uppdateringar kan således vara motiverade av visa hänsyn mot andra människor. Vi säger idag funktionshinder, samer, eller chokladboll och undviker dessa ords historiska synonymer eftersom de är belastade med fördomar eller nedlåtenhet.

Mot denna bakgrund är motståndet mot ordet hen i svensk juridik lite förvånande. Det är ju ett sådant uppenbart praktiskt uttryck. Ändå uppfattas det av åtminstone värdekonservativa jurister ofta som kontroversiellt.

I senaste Svensk Juristtidning har Ole Lando sonderat den semantiska terrängen, bland nordiska men också andra jurister. Lando har gjort en liten poll bland framstående personer från de olika länderna. Den sammantagna bilden är att manligt pronomen fortfarande dominerar fullständigt. Döden är en man, skrev Per Liljeberg, men även avtalsparten, skadevållaren och falsus procuratorn är en man, enligt den förhärskande meningen bland jurister.

Historiskt har vi använt ”han” som uttryck för abstrakta personer i svensk rätt, såväl i tillämpad juridik som i rättsvetenskap. Det lever till stor del kvar. Jag har alltid tyckt att det var konstigt. En abstrakt människa är ju traditionellt en hon, på svenska till skillnad från många andra språk. I mina tidiga texter i rättsvetenskap använde jag därför konsekvent ordet hon om abstrakta personer. Ibland blev det litet avigt av statistiska skäl (det är t.ex. förhållandevis ovanligt med kvinnor som begår våldtäkt), men jag höll linjen, tror jag. Nu har jag tagit ett steg till och använder ofta det mer praktiska och inkluderande ”hen”. Hen har använts i rättstillämpningen och i den juridiska litteraturen några gånger, men är fortfarande the new kid on the block. Men att även hon uppfattas som kontroversiellt? Det är bara konstigt.

Att frågan är känslig visar sig i hur respondenterna reagerade på Landos fråga. Bruket av pronomen förminskades. Det var löjligt, att bry sig om sådana saker, sade någon. Det är inte viktigt, menade någon annan. Men det är ju viktigt. Det är inte löjligt. För att citera en snart tio år gammal artikel av, host, mig själv:

Men spelar det då någon roll? Ja, det gör det. En viktig insikt är nämligen denna: Ord betyder något. Det har betydelse att juridikens språk är mannens språk. Varje gång immaterialrätten använder uttrycket upphovsman som en generisk beteckning för en författare eller en konstnär, varje gång som processrätten talar om rådman och lagman (trots att det kanske är kvinnliga domare som avses), varje gång den offentliga rätten beskriver en ombudsman, varje gång riksdagen refereras till som lagstiftaren, varje gång en advokat hänvisar till sin huvudman, varje gång familjerätten berättar om förmyndare och överförmyndare (varför inte förmynderska?), varje gång arbetsrätten tar upp fackliga förtroendemän och varje gång skadeståndsrätten utgår från begrepp som skadevållare så betyder det något. En manlig norm reproduceras. Det är mannen som är utgångspunkten och kvinnan är undantaget. Och detta betyder något. Det betyder något eftersom det färgar våra föreställningar och dessa föreställningar sätter tysta gränser för den rättsliga argumentationen.

Idag skulle jag tillagt att detta bara är en truism. Vi är normalt sett lyhörda för att ord i rättsliga sammanhang inte kan reduceras till rättsteknik. Det betyder något, bortom tekniken, när ett sexualbrott omformuleras så att en handling som tidigare bedömdes som ett särskilt brott istället etiketteras som våldtäkt. (Om det är positivt eller negativt är en annan fråga.) Konsekvenserna av ett användande av juridiska begrepp, som de kommer till uttryck i ord, står inte bara att finna i dess rättsverkningar. Det finns även andra implikationer.

Det är snart tio år sedan jag skrev min artikel om feminism och skadeståndsrätt. Sedan dess har diskussionen gått vidare och min artikel känns på ganska kort tid tämligen daterad. Det finns idag betydligt större insikter om könsmarkörers betydelse och vilka värderingar de signalerar. För att, lättjefullt, illustrera med ett annat argument från tidigare artiklar.

I kommentaren till det skadeståndsrättsliga modellagsförslaget Principles of European Tort Law finns det hundratals exempel på hur de föreslagna principerna ska kunna användas. I många av dessa förekommer könsspecifika aktörer. Nästan alla av dessa är män. Män som kör bilar, driver företag, dödar någon och gör andra manliga saker. Kvinnor finns mer i enbart några få exempel, där de falskeligen anklagar män för våldtäkt eller blir änkor. Jag tror inte det fanns någon illvilja bland de män som skrev dessa exempel. Men de återspeglar så tydligt hur genusföreställningar präglar. Och om det är denna syn på könsskillnader som återspeglas i synen på verkligheten – hur påverkar då genusföreställningar de föreslagna principerna?

Lando refererar till en kommentar jag gjorde i SvJT för något år sedan där jag skrev att det framstod som arkaiskt att HD använder ”han” som beteckning för en abstrakt skadelidande. Lando anser att jag hånar HD i denna kommentar. Det är, tycker jag själv, ett alltför starkt ord. Det vore mig, på riktigt, främmande att någonsin håna Högsta domstolen. Men jag vidhåller grundomdömet. Ett blankt användande av han som beteckning på abstrakta aktörer är, i beaktande av att vi vet att ord signalerar värderingar, otidsenligt. Det är som att insistera på att en chokladboll heter n****boll för att vi sade så tidigare.

”Hen” kanske behöver litet mer tid på sig innan det är helt etablerat. Men jag tror det kommer sätta sig. Det är så uppenbart praktiskt. Som ”inträngling”. Dessutom inkluderar det personer som inte identifierar sig själva som man eller kvinna. Det är också bra. Men det kanske behövs en generationsväxling innan det satt sig helt. Än mer tid kommer det ta innan andra uttryck som utgår från föreställningar om att makt är förknippad med män finner goda synonymer: Lagman, rådman, ombudsman, förmyndare, god man. Etc. Och det kanske behöver ta litet tid, även om jag har svårt att förstå motståndet. Det finns dock inget behov som förklarar varför, idag 2014, juridiken, för många jurister, är en man.

Nya Juridikpodden ute nu! Vi ger tips till nya justitieministern – här är din rättspolitik Morgan Johansson. Vi tar upp underrätter som inte gör som HD säger. Och Tove går loss på frågan vi alla undrat över: Bör justitieråd verkligen (behöva) åka tunnelbana?

Finns här och på itunes.

Nytt avsnitt av Juridikpodden finns nu tillgängligt på Soundcloud och iTunes. Vi hänger med vår sponsor Familjens Jurist och ställer champagnefryntliga frågor till dess vd. Vi talar familjerättsliga frontlinjer med experter. Och vi startar med några betraktelser kring psalmsjungande och civil olydnad. All in a pod’s work, som man säger!

 

Varning: detta är ett långt inlägg.

Den senaste veckan har jag lagt alltför mycket tid på att diskutera SD:s valframgångar, invandring, integration, välfärd och censurbegreppet. Kulmen nåddes igår när jag blev involverad i en diskussion i ekonomen och skribenten Thomas Gürs tråd som var både lärorik och extremt plågsam för mig. Jag kommer nu att försöka reducera mitt engagemang i frågan och att hålla tyst vid fler tillfällen, annars kommer jag att dränkas i argument, motargument och skäll från så gott som samtliga sidor i debatten.

I denna debatt har jag dock också uppmärksammat att den har flera dimensioner som inte alltid tydliggörs. Den ena dimensionen är frågan om målbilden: ska vi ha öppna gränser och låta vem som helst komma hit, eller ska vi ha åtminstone delvis stängda gränser eller kanske till och med ett invandringsmoratorium till dess den sociala och ekonomiska situationen som givit upphov till SD:s valframgångar stabiliserats? Den andra dimensionen är frågan om valets potentiella konsekvenser: vilka ekonomiska, sociala och juridiska konsekvenser har de olika alternativen?

Min upphängare här är nu frågan om de juridiska konsekvenserna. Detta innebär en del implicita förutsättningar som bör klargöras. Dels accepterar jag att det finns ett val mellan välfärdsstat och invandring: har vi öppna gränser, kommer vi att behöva förändra, och det vill säga reducera, välfärdsstaten. Inget samhälle har råd att klä, föda och ge husrum åt hur många som helst som inte själva kan arbeta. Dels diskuterar jag enbart frågan om själva invandringsregleringens teknik: jag diskuterar alltså inte de följdverkningar i form av reducering av välfärdsstaten som skulle bli nödvändiga följder av öppna gränser. Jag accepterar dock att dessa skulle behöva bli drastiska. Dels tar jag inte ställning i frågan om målkonflikten.

Det senare är centralt. Jag vet faktiskt inte var jag står i frågan om öppna gränser kontra reglerad invandring; jag sitter på gärdesgården. Jag lutar åt öppna gränser (vilket har skäl som ligger i familjehistorien), men jag inser dels att det är ett mycket kostsamt alternativ både ekonomisk och socialt, dels är jag skrämd av dessa kostnader, dels inser jag att jag aldrig kommer att få med mig någon majoritet i frågan. Samtidigt har också alternativet stängda gränser obehagliga konsekvenser. Jag ber alltså den som vill kommentera detta inlägg att inte diskutera frågan om målkonflikten, utan att fokusera på huruvida min beskrivning av de regleringstekniska konsekvenserna är rimlig. Jag kommer att inte godkänna kommentarer som inte håller sig till denna sakfråga.

En varning också: artikeln är med denna avgränsning ensidig, eftersom den inte i detalj analyserar konsekvenserna av öppna gränser. Dessa konsekvenser har vi börjat skönja, och de kan antas bli värre: kåkstäder i Sverige, hårdare konkurrens om låglönejobb, sociala konflikter med upplopp som sannolik följd, no go-areas för svenska myndigheter, ökat tiggeri och vad mer socialt och ekonomiskt elände leder till. Dessa konsekvenser är andra bättre skickade att beskriva än jag, och den beskrivningen levereras redan från många håll. Mitt ärende här är att visa att det inte räcker med att skärpa reglerna för PUT eller för anhöriginvandring för att reglera invandringen, utan att det krävs betydligt mer än då.

Utgångspunkten för det juridiska resonemanget är regleringsteorins mest grundläggande systematisering av regleringsproblem. För en lyckad reglering behöver man (i) standarder som ska uppfyllas, (ii) ett övervakningssystem som leder till att avvikelser från standarderna upptäcks och (iii) effektiva metoder för att få regeladressater som tänker sig att avvika från standarderna eller redan har avvikit från standarderna att (åter) hålla sig till standarderna oavsett hur illa de tycker om dessa standarder. Förkortat kan man säga att man behöver (a) standarder, (b) övervakning och (c) sanktioner. Denna systematisering kan man lägga som ett filter på all reglering, alltså också planerad reglering, och det är det jag avser göra nu.

Om man tar alternativet öppna gränser först, är standarden enkel: alla får komma in. Den standarden behöver inte övervakas, eftersom den inte utesluter något som helst beteende och är i den meningen egentligen en frånvaro av någon standard. Alltså behöver man inte heller några sanktioner. Däremot tror jag inte heller att man skulle behöva avskaffa många regler som idag ansluter till den reglerade invandringen. Passkontrollerna vid gränserna skulle kunna behöva vara kvar exempelvis som ett spaningsverktyg efter brottslingar. Tullkontrollerna skulle behöva vara kvar, eftersom det fortsatt finns regler för vilket gods som får röra sig över gränserna och hur detta gods får föras in i landet. Frågan om arbetstillstånd är en fråga som ansluter till de förändringar i välfärdsstaten som skulle bli nödvändiga och som ligger utanför diskussionen här. Uppehållstillstånd skulle däremot inte längre behövas.

Summa summarum alltså en ganska enkel reglering, vars tunga konsekvenser ligger på ett annat plan, nämligen de ekonomiska och sociala följderna för välfärdsstaten av en oreglerad och därför med stor sannolikhet omfattande invandring.

Reglerad invandring är svårare att åstadkomma, men undviker många av de följdverkningar som fri invandring har. Den första frågan är standarden. Som jag uppfattar debatten, är problemet egentligen inte invandringen som sådan – i vart fall inte för de seriösa invandringskritiska rösterna – utan problemet är lågproduktiv invandring som har svårt att försörja sig själv och som därför utgör en stor och växande belastning på välfärdsstaten. Detta innebär att man skulle behöva ha sållningskriterier: vissa invandrare är välkomna, andra inte.

Detta är i sig juridiskt sett oproblematiskt. Som Alice Teodorescu nyligen påpekat, talas i konventionerna om de mänskliga rättigheterna om ”human dignity” och är översättningen ”alla människor har samma värde” felaktig. Konventionerna handlar om värdighet (dignity), inte värde (value). Man får inte förnedra folk, men att göra skillnad på olika människor enligt objektivt fastställbara kriterier är i sig inte något brott mot mänskliga rättigheter. Förnedring är ett starkt ord, och bara det faktum att vissa får komma till Sverige medan andra avvisas utgör inte förnedring och alltså inte i sig något brott mot mänskliga rättigheter.

Avgränsningen mellan de som får komma och de som inte får komma, kommer att kräva en del byråkrati och kommer oundvikligen att leda till svåra gränsdragningsbedömningar där olika tjänstemän kommer att komma till olika resultat – det är oundvikligt. Vi kan inte heller hoppas på att praxis ska ge total stadga åt bedömningarna, då den underliggande verkligheten kommer att ändras. Exempelvis är det inte längre krig i forna Jugoslavien, och eventuella gränsdragningsbedömningar som skulle ha utvecklas med avseende på flyktingar på Bosnien är inte utan vidare tillämpliga på afghaner. Vi skulle alltså behöva leva med ett visst mått av rättsosäkerhet. Men detta är som sagt oundvikligt i alla juridiska gränsområden: vi skulle få en del äkta och uppblåsta skandaler i frågan.
Anhöriginvandringens regler skulle behöva tillämpas striktare, framför allt med hänsyn till försörjningskravet, vilket innebär att den som inte kan försörja minst sig själv och sina anhöriga får finna sig i att vara skild från sin familj, och familjen från den i Sverige boende medlemmen, och det också när det rör sig om familjemedlemmar som inte kan försörja sig själva i hemlandet. Mormödrar eller brorsdöttrar som är gamla eller blivit föräldralösa skulle alltså vägras komma till Sverige.

Förutsatt att vi kan enas omkring och hålla fast vid standarder, är nästa fråga övervakningen. Här kommer polisens starkt kritiserade REVA-projekt att behöva utgöra en förebild. Polisen, skolor, sjukvården och andra företrädare för det allmänna kommer behöva att själva kontrollera huruvida den utlänning de har att göra med har rätt att stanna i landet och att ta emot anmälningar från allmänheten. Då de lågutbildade flyktingar och illegala invandrare som utgör den stora sociala och ekonomiska belastningen tenderar till att komma från länder där folk till utseendet skiljer sig från de vita kaukasier som typiskt sett utgör invandrare som får stanna – såsom jag själv – kommer myndigheterna att i viss utsträckning behöva gå efter utseende, och även många adoptivbarn och invandrare med uppehållstillstånd kommer att fastna i kontrollerna. Den illegala flykting som blir sjuk kommer inte att få vård utan risk för avvisning. Hens barn kommer inte att kunna gå i skolan utan risk för att hela familjen avvisas. I förekommande fall kommer polisen att behöva reagera med husrannsakan på trovärdiga anmälningar om att någon gömmer flyktingar utan uppehållstillstånd, och i vissa fall kommer misstankarna att visa sig vara oberättigade. Polisen och statens övervakningsapparat i övrigt kommer alltså att bli långt mer synliga än de hittills är, och de kommer att synas i sammanhang där människor ska skickas tillbaka från förhållanden de flytt ifrån, vilket knappast kommer att bli någon behaglig syn.

Slutligen sanktionerna. Den som dyker upp i Sverige utan att ha eller få rätt att vistas här, måste avvisas. Det gäller också dem som lyckas gömma sig under en längre tid och som därför etablerat någon form av stabil tillvaro här i landet. Längden på asyl- eller invandringsprocessen får i sig inte längre utgöra något skäl för att stanna. Avvisningen kommer att behöva ske antingen på skattebetalarens bekostnad, eller på bekostnad av det transportbolag med vilket flyktingen eller invandraren tagit sig till Sverige. Medan detta måhända kommer att accepteras av flygbolagen med avseende på passagerare som har biljett (där genomförs ju ändå passkontroller), är det svårare med blinda passagerare. Man skulle behöva hitta någon rimlig regel för fördelningen av kostnaden när ett transportbolag gjort det som rimligen står i dess makt för att kontrollera vem som befinner sig ombord och någon ändå lyckats gömma sig ombord på transportmedlet. Då dessa kostnader också påverkar den ekonomiska konkurrensen mellan olika transportbolag, också internationellt, kommer här att krävas svåra avvägningar.

Sedan är ytterligare en fråga vart de som inte får stanna ska avvisas, vilket är en fråga som mest träffar flyktingar, inte anhöriga eller andra invandrare (som ju ändå kommer att behöva omfattas av ett reglerat och snålt regelverk). Enligt Dublinkonventionen ska asyl sökas i den första trygga stat dit flyktingen kommer. Detta innebär i praktiken att det främst är Grekland, Italien och Spanien som får hantera flyktingar. Precis som i Sverige framförs argumentet att vi tagit emot många fler flyktingar än de andra EU-staterna, framförs där argumentet att den polisiära belastningen helt ligger på dessa länders myndigheter medan det är förhållandevis lugnt vid våra gränser. En skärpning av invandringsreglerna skulle alltså på medellång sikt behöva leda till någon form av polisiärt och eventuellt militärt samarbete inom EU, där de stater som inte utgör naturliga inkörsportar till Europa hjälper till med bevakningen av de gemensamma gränserna. Eftersom då svensk polis och eventuellt militär skulle få polisiära befogenheter i andra länder, kan man utgå ifrån att dessa länder också skulle kräva polisiära och eventuellt militära befogenheter hos oss. En skärpning av invandringspolitiken innebär alltså antingen ett närmare EU-samarbete med åtföljande suveränitetsförlust eller risken att de nämnda staterna slutar stänga sina gränser och släpper igenom flyktingar norröver, vilket ökar tycket på våra egna gränser.

En annan fråga är vad som ska göras med sådana avvisade som inte tas emot av någon annan stat. Den enda möjlighet jag ser är att i sådana fall avvisa dem också från det transportmedel på vilket de förts tillbaka till ursprungslandet och att sedan anse att Sveriges ansvar upphör. Det innebär att vi skulle dra gränsen för vårt ansvar vid destinationsorten för avvisningen, oavsett vilka följder detta får för flyktingar som hamnar i ingenmanslandet mellan transportmedlet och destinationsstatens inresekontroller.

Allt detta är möjligt och görs i viss utsträckning av andra stater. Jag kan inte se att internationell rätt skulle brytas på något sätt. Och, centralt, jag anser inte att någon är ond, rasist eller något ännu värre bara för att hen föredrar reglerad invandring före öppna gränser.

Det förtjänar nämligen att påpekas igen att denna analys är missvisande på så sätt att konsekvenserna av en oreglerad invandring – kåkstäder i Sverige, än fler tiggare, ökad konkurrens om låglönejobb, tryck på arbetsrättens omvandling eller avskaffande, tryck på det allmännas kassakista, social konflikter med upplopp som sannolik följd med mera – inte beskrivs här, eftersom det inte direkt rör regleringen av invandringspolitiken. Och, igen, jag vet inte vilket mål jag föredrar, öppna gränser eller välfärdsstat. Jag försöker här vara juristen som gör en inventering av olika regeltekniska följder av reglerad invandring, inte mer, och inte heller mindre.

Precis som vi måste vara klara över de konsekvenser av oreglerad invandring som beskrivs av både ekonomer och invandringskritiska politiker, måste vi nämligen vara medvetna om konsekvenserna av reglerad invandring. Det kommer inte att räcka med att skärpa upp reglerna för PUT eller anhöriginvandring: reglerna måste implementeras också.

There are no free lunches.

– Jakob Heidbrink

Det är nu snart 18 månader sedan den s.k. Landskronadomen kom. Domen har givit svallvågor i svensk skadeståndsrätt, svallvågor som har rört sig långt bort från den sakskadeproblematik som målet behandlade. Bland annat tog hovrätten avstamp i HD:s avgörande i sin bedömning i det s.k. Prosolvia-målet för att döma ut vad jag tror är det största utdömda skadeståndet från en allmän domstol i svensk rättshistoria.

Jag har varit på mängder av seminarier, föreläsningar och konferenser där Landskrona-domen diskuterats. I åtskilliga av dessa sammanhang har seniora jurister uttryckt att man bör vara försiktig med att tolka Landskrona-domen som innebärandes något nytt och allmänt i ansvarsrätten. En försiktig läsning förordas ofta. Hovrättens domskäl i Prosolvia-domen brukar avfärdas som en övertolkning av HD:s avgörande. Men kritiken mot hovrättsdomen är i denna del orättvis och den försiktiga inställningen är ohållbar. HD har nämligen valt att väldigt tydligt göra helt allmänna uttalanden i domen och dessa allmänt principiella uttalanden måste antas återspegla gällande rätt till HD säger något annat, i så fall rimligen i plenum. Det är tesen i detta inlägg.

Först en kort bakgrund, därefter HD:s avgörande och slutligen min poäng.

Bakgrund. En 13-årig flicka hade varit omhändertagen för LVU-vård sedan flera år. Flickan var efter utskrivning från BUP tillfälligtvis placerad hos sin egen mamma. Hon hade tidigare rymt från olika hem och anlagt bränder. Så skedde också vid placeringen hosmamman — flickan avvek från hemmet och begav sig till Landskrona centrum där hon anlade en brand. Branden orsakade stora skador.

Frågan i målet var om kommunen som ansvarade för placeringen hos modern kunde hållas skadeståndsskyldig för de skador som flickan orsakade. HD konstaterade att beslutet att placera flickan hos modern inte i sig kunde vara ansvarsgrundande. Sådana beslut får enbart grunda sig på en bedömning av vad som är i barnets bästa. Den fråga som därmed stod i centrum var om underlåtenhet att hålla flickan under tillräcklig uppsikt kunde anses ansvarsgrundande.

Inramningen av ansvarsfrågan i målet var speciell. Målet aktualiserades i förlängningen av ett LVU-ärende och rörde det allmännas ansvar. Underlåtenhetsspörsmålet var närmast en bieffekt av att den rättsliga situationen omöjliggjorde en prövning av placeringsbeslutet. Även på andra sätt var omständigheterna särpräglade. Icke desto mindre valde HD att i målet i allmänna termer formulera principer kring underlåtenhet och ansvar.

Avgörandet. HD:s avgörande utgick från ett allmänt principresonemang kring underlåtenhet som ansvarsgrund. Jag citerar detta in extenso.

38. Vid ett aktivt skadegörande inriktas bedömningen av om ett skadeståndsansvar föreligger på en viss handling. Frågorna blir om den som har utfört handlingen därmed av oaktsamhet har åsidosatt en plikt att inte göra detta samt om handlingen står i ett adekvat kausalt förhållande till den inträffade skadan.

39. När en plikt som går ut på att en skyldighet att motverka förverkligandet av en föreliggande fara inte har iakttagits, utgörs det ansvarsgrundande momentet av ett icke-handlande. Frågan är huruvida en underlåtenhet, inte ett handlande, möter kravet på kausalitet. Det medför vissa bedömningssvårigheter. Orsaken till det är främst att det tänkta eller hypotetiska händelseförloppet (inbegripet vad som borde ha gjorts) inte, som vid ett aktivt skadegörande handlande, innefattar något lätt identifierbart, nämligen att den skadegörande handlingen inte företogs. I stället utgörs det händelseförloppet av alla de handlingar som skulle ha hindrat — eller på ett för ansvarsfrihet tillräckligt sätt skulle ha motverkat — farans förverkligande.

40. Vid underlåtenhetsansvar krävs det mot denna bakgrund att den skadelidande anger ett aktivt handlande som den som enligt honom ansvarar för skadan borde ha utfört. Genom att den skadelidande påstår att ett visst handlande var påbjudet i den aktuella faresituationen, kommer det faktiska händelseförloppet att innefatta följden av en underlåtenhet att handla just så.

41. Det förhållandet att bedömningsmönstret när det rör sig om en underlåtenhetssituation blir spegelvänt i förhållande till ett aktivt handlande inverkar på bevisbedömningen. I fråga om ansvaret för ett aktivt handlande är sambandet mellan en faktisk handling och en inträffad skadegörande effekt det avgörande. Bedömningen när det gäller kausaliteten ska i dessa fall avse vad som skulle ha hänt om handlingen inte hade företagits. En sådan bedömning är i regel enklare att göra än motsvarande bedömning i underlåtenhetsfallen, eftersom det i dessa fall ska ske en jämförelse mellan en tänkt handling och dess möjliga men inte inträffade skadeförhindrande effekt. Dessa svårigheter bör medföra vissa bevislättnader för den skadelidande.

42. Till det kommer att det inte sällan är motiverat att påbjuda ett farereducerande handlande även om detta inte säkert skulle ha förhindrat skadan. När ett underlåtenhetsansvar föreligger bör det således i regel finnas en plikt att vidta en möjlig åtgärd redan om den är påtagligt faremotverkande, låt vara att den handlingspliktige då bör kunna undgå ansvar om han visar att åtgärden inte skulle ha hjälpt. Med en sådan ordning åstadkoms såväl en viss bevislättnad för den skadelidande som en viss handlingsdirigerande effekt.

43. Det sagda innebär att i stället för att den skadelidande har att visa ett handlande som skulle ha förhindrat skadan och att det var oaktsamt att inte handla så, har han att visa endast vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande. I att handlandet är lämpligt ligger då i regel att det är oaktsamt att inte handla så. Det leder till att frågorna om kausalitet och oaktsamhet överlappar. Det medför också att bedömningen får normativa drag. Genom att inte vidta en farereducerande åtgärd kommer den som borde ha gjort det att löpa större risk att behöva svara för de ekonomiska följderna av att faran förverkligas.

44. Hur stor den skadelidandes bevislättnad ska vara beträffande vad som var ett möjligt och lämpligt farereducerande handlande — liksom hur stor den farereducerande effekten ska vara för att en plikt att utföra handlingen ska föreligga — beror främst på skyddssyftet med den åsidosatta normen, den handlingspliktiges närhet eller anknytning till faran och faresituationen som sådan. När det gäller frågan om bevisskyldighet kan även andra förhållanden inverka, i vissa fall rent av så att bevisbördan kastas om.

Poängen. Resonemanget som HD för här avviker dramatiskt från den skadeståndsrättsliga analysens traditionella konstruktion, en konstruktion som dominerat åtminstone alla västerländska rättsordningars civilrättsliga ansvarssystem sedan urminnes tider. Det sedvanliga orsaksbegreppet upplöses i en normativ bedömning – det faktiska kausalitetskravet åsidosätts således. Även culpafrågan blir annorlunda i HD:s ansvarsmodell. Lägg därtill de bevisrättsliga innovationerna. HD:s dom står för något helt nytt i modern skadeståndsrätt inte bara i Sverige, utan även ur ett komparativrättsligt perspektiv. Underlåtenhetsansvaret blir med denna modell något helt annorlunda än det traditionella ansvaret. Det kan härvid påminnas om att det ofta är möjligt att formulera ett skadeståndsanspråk i underlåtenhetstermer även om det går att formulera det i aktiva termer också.

Mot denna bakgrund förstår jag att många mer försiktigt lagda kollegor vill tona ned betydelsen av prejudikatet. Den har väldigt långtgående implikationer. Min egen åsikt är att HD:s lösning i detta mål inte blev lyckad och ur den synvinkeln vore det bra om domen inte fick så stora implikationer. Men det är, menar jag, inte en möjlig tolkning. Domen är som den är.

Innan de stycken som ovan citerades fanns nämligen en rubrik: ”Allmänt om underlåtenhet som grund för skadeståndsansvar”. Därefter för HD ett helt allmänt resonemang om just underlåtenhetsansvaret. Avgörandet sker inom ramen för prövningen av en allmän skadeståndsrättslig fråga – inte i ett specialskadeståndsrättsligt sammanhang (som aktiebolagsrätten eller immaterialrätten). Det gör att avgörandet inte gärna kan tolkas på något annat sätt än som att HD här etablerat nya allmänna principer för underlåtenhetsansvaret.

Coda. Det finns, menar jag, helt enkelt inte något utrymme för en försiktig tolkning av Landskronadomen när man ser närmare på hur HD lade upp domskälen. Så tills HD säger något annat är min slutsats följande: Skadeståndsansvarskrav som grundar sig på underlåtenhet ska behandlas enligt de riktlinjer som HD lagt ned i Landskronadomen. Vad vi än må tycka om saken.

Min presentation får sent omsider bli en eventuell inledning till en bok jag tänker skriva för mig själv och mina framtida barn. 

 

Min farmor är 92 år och jag tänker åka med henne till hennes födelsestad Berlin som hon tvingades fly ifrån i slutet av 1930-talet.

 

Under hela min uppväxt har jag vetat och velat veta mer om min farmors bakgrund. 

 

Hennes pappa Otto Elchner el ”Opa” (tyska för farfar/morfar) dog när jag var liten och vi kan knappast ha talat om hans oppositionspolitiska engagemang, hur han straffades i Nazityskland för detta och flykten till Sverige. 

 

Ändå har jag alltid vetat. Varit stolt över min bakgrund. Och även om jag inte kan ta åt mig någon ära för det så gör jag det i sociala medier. 

 

Det har präglat mig. Jag slukade böcker om Andra världskriget under högstadiet. Kanske var det också då vi läste om det i historiekunskapen, jag minns inte. 

 

Hursomhelst, det fortsatte. I gymnasiet fastnade jag för Milgrams experiment. Att det är så lätt att pressa människor till att utföra onda handlingar. Skrev mitt specialarbete i trean om just detta (i ämnet psykologi). Undersökte Nazityskland och Vietnamkriget. Läste Hannah Arendt.

 

Efter gymnasiet började jag plugga juridik i Lund. 

 

Det jag ville när jag började läsa juridik var att läsa mänskliga rättigheter. Tyvärr var det mycket lite av detta på juristprogrammet i början av 2000-talet på Juridicum i Lund. 

 

När jag äntligen fick specialisera mig valde jag Folkrätt och åkte till Hamburg och Wien (Erasmusutbyte).

 

Mitt specialarbete skrev jag i asylrätt och tillägnade det (något högtravande kanske) min farmor.

 

Jag behöver inte tråka ut er med mitt CV, nu jobbar jag framförallt med asylrätt och brottmål på Borgström & Bodström advokatbyrå AB i Stockholm.

 

Det jag är mest stolt över under min tioåriga karriär (om jag räknar fr.o.m. min praktik på UD hösten 2004) är att jag hjälpte en person tillhörande Iranska folkets mujahedin att komma till Sverige från Irak som kvotflykting, att jag fick Sverige fällt i FN:s kommitté mot tortyr år 2011 och därigenom räddade en människas liv samt att min klient Abbas kom tillbaka till Sverige år 2013 efter att felaktigt ha utvisats till Irak år 2010 av svensk gränspolis.

 

Min kamp fortsätter för ett bättre samhälle och att enskildas rättigheter tillvaratas.

 

/Emma 

Pseudonymen Helen Mirren har gästbloggat några gånger tidigare med sitt wallraffande bland jurister. Hon är här tillbaka med, håll i er, en kärleksförklaring till jurister?

*

Det är en allmänt erkänd sanning att avstånd får kärleken att växa. Fel och brister försvinner, det fina och braiga stannar kvar. Tillräckligt med avstånd kan förvandla hat till i vart fall ohat. Detta måste bara vara förklaringen till att jag nu kan komma på mig själv att sakna Juristerna. Det har hänt att jag använt positiva ordalag när jag pratar om dem. Jag som både har näthatat dem och hatat dem i köttet.

Sedan den förra bloggposten har jag lämnat den juridiska gulagen för en arbetsplats som inte är totalpräglad på Juristerna. Det finns jurister men de behandlas som anställda som alla andra och de verkar trivas med det. De flippar inte när tonern är slut i kopiatorn. De fikar. De sköter sina köksveckor. De är inga zombies, inga bitchar. De är inte ens kontrollfreaks. Istället är det jag som är det. Det är jag som är Juristbitchen. Det är jag som sparkar på kopiatorn, som inte hejar. Jag har, helt omedvetet, införlivat Juristen. Kanske blev jag biten av en radioaktiv Jurist. Jag vet inte.

Men är det så knasigt ändå? Är det inte något positivt att jag smittats med Jurist-DNA? Nu utanför gulagen kan jag se allt det positiva som Juristerna gett mig. Jag kanske grät i reprorummet några gånger, men lidandets belöning är ju erfarenhet. Tack vare Juristerna vet jag vilken enorm arbetskapacitet vi egentligen har. Man kan prestera fett mycket på kort tid om man bara bestämmer sig för det (och struntar i onödiga saker som att säga hej och att fika). Jag har fått färdas långt och brett med juridiken och lärt mig om de mest skilda ting (delning av fiske vid fastighetsbildning; hur man dissar genom sin cc:ing). Sedan, handen på hjärtat, har Juristerna har gjort mitt liv lite mer Zlatan. Jag har jobbat med information innan den hamnade på löpsedlarna, med information som aldrig kommer att bli allmän kännedom. Sånt som jag faxat har debatterats i sofforna. Handlingar som jag sorterat in under rätt flik i pärmar har påverkat tusentals, hundratusentals, av människor.
Nu ser jag inte bara vad Juristerna har gjort för mig, jag ser också vad de gör för oss alla, för hela samhället. Juristerna är som dagisfröknar som går in och styr upp situationen när något går knas. De kanske tjänar det fyrdubbla av vad en dagisfröken tjänar. De har swag. Men blir de verkligen sedda för vad de är? Ger vi verkligen dem den kredd de förtjänar? Nej, det gör vi inte.

Vi skämtar om att 5 000 advokater på havsbotten är en bra början. Vi klagar på att Juristerna är världsfrånvända, ur takt med sin tid, inte nere med lingot. Vi vill inte ens försöka fatta vad Juristerna säger. Vi vill inte lyssna, bara säga till dem hur de borde göra, hur de borde ha tänkt.

Juristerna är dock den totala motsatsen till världsfrånvända. Juridiken genomsyrar hela samhället och Juristerna står där mitt i allt och ser samhället, efter noggrant övervägande, för vad det är, inte för vad vi andra magkänslar att samhället borde vara. Juristerna kan inte följa den senaste hetaste magkänslan som byts ut kvicksilversnabbt. De måste vara Captain America som ibland inte fattar referensen.

Gång på gång får Juristerna passa micken trots att de rockar den bättre än oss. De reglerar samhället så vi kan leva i någon slags harmoni. De tar vårt knas och försöker bringa ordning. De säger till oss vad vi ska göra när vi inte vet vårt eget bästa. De skildrar verkligheten som en spegel, bryter ny mark och sätter ny prägel. Det vi kan göra med en lagtext kan de göra med en apelsin. De är nått som ingen, ingen annan är. De är helt enkelt bitches getting stuff done. De borde ha sin egen parfym, huh.

Juristerna är superhjältarna som vi inte förtjänar. Vi ger inte ens dem tillräckligt med tack. Trots att de inte utför sina dåd anonymt blir Juristerna bara sedda som Bruce Wayne när de egentligen är Batman hela tiden. Det är dags att vi kreddar våra superhjältar, att vi erkänner att de är mästarnas mästare av ceremonin. Jag tycker att vi tackar dem genom att köpa dem en flaska cola, bubbel eller nervdroppar. Utan att störa ställer vi försiktigt flaskan där den får plats bland alla akter, böcker och pärmar i Juristens rum. På post-itlappen på flaskan står det: ”Tack för allt, Star-Lord”.

// Den här texten samplar Jane Austen, Harry S Truman, Marvel och Zlatan samt The Latin Kings Blend Dom & Passa Micken och Lorentz Där dit Vinden Kommer, Ingenting för Ingenting & Acqua di Losó.

Mina studenter är guld värda. Inte bara för mig som lärare utan i hög grad även för marknaden. Men att mina studenter är värda sin vikt i guld betyder inte att jag är beredd att hjälpa marknaden med att köpa dem.

Jag får ganska ofta förfrågningar från ekonomiska intressen som är ute efter att genom mig få kontakt med mina studenter. Om förfrågningen kommer till mig i min privata kapacitet, t.ex. via Twitter, händer det att jag vidarebefordrar informationen till de studenter som jag har kontakt med utanför student-lärar-relationen, t.ex. att jag retweetar något.

Däremot är jag väldigt restriktiv med att låta näringslivet få tillgång till studenter inom ramen för universitetsutbildningarna. Det kom häromdagen ett mejl som jag citerar nedan som illustrerar detta. Jag har anonymiserat eftersom det är principfrågan jag är intresserad av, inte att dra någon till skampålen. Först kommer här citatet, därefter principfrågan.

Hej Mårten,

Jag heter N.N och jobbar för kommunikationsföretaget X, som numera är en del av det internationella byrånätverket Y med verksamhet i Y länder. Vi står nu inför nya globala utmaningar och vill rekrytera talanger från ert lärosäte, där vi tidigare rekryterat duktiga elever. Vi skulle gärna vilja ha dina tips på talanger du tror skulle passa hos oss. För de studenter som har dina rekommendationer ökar sannolikheten markant att vi väljer just dem. Erfarenheten har visat att detta är oerhört uppskattat bland studenterna.

Som tack för hjälpen erbjuder vi en kostnadsfri gästföreläsning med en av våra konsulter. Hos oss arbetar några av branschens vassaste och mest kreativa människor inom områdena marknadskommunikation, public affairs, krishantering, public relations samt analys och strategi.

Notera att vi erbjuder betalda extrajobb åt studenter som ännu inte är färdiga med sina studier.

Vi söker bland annat:
– Juniorkonsult med samhällsintresse
– Juniorkonsult med intresse för marknadskommunikation
– Kreatörer (Art Director, Copywriter)
– VD-assistent
– Projektledare
– Planner
– Junioranalytiker med intresse för kvantitativ och kvalitativ metod
– Timanställda

Om det av något skäl känns svårt att rekommendera enskilda studenter får du gärna vidarebefordra detta mail till studenterna så får de söka på egen hand på [...]. All vår rekrytering sker genom höstens rekryteringsdag den 6 november, sista ansökningsdag är 19 oktober.
Hör gärna av dig om du har några frågor.

Tack och ha en fortsatt fin dag!

N.N

*

Det här kommer jag inte att vidarebefordra till mina studenter. Först så reagerade jag onödigt hårt när jag läste mejlet. Tror jag i alla fall. Jag fick nämligen först intryck av att jag personligen skulle erhålla en gästföreläsning med en konsult, som någon form av vederlag för min hjälp med företagets rekrytering. En sådan privatföreläsning har – antar jag generöst om än skeptiskt – någon form av marknadsvärde. I så fall skulle det ha kunnat vara ett försök till bestickning.

Men när jag läste om meddelandet litet senare och efter att ha ätit en galette med emmentaler och chorizo tycks det mig snarast vara en föreläsning som mina studenter skulle kunna få, ehm, komma i åtnjutande av. Även detta är förstås litet konstigt. Juriststudenter i Stockholm har redan tillgång till föreläsningar på landets mest eftertraktade utbildning och om dessa föreläsningar skall kompletteras med externa föreläsningar som inte vilar på vetenskaplig grund så finns det former och rutiner för hur det skall gå till. Jag kan inte bara plocka in random retorikföreläsare eller motivationscoach på en akademisk utbildning.

I vilket fall så skulle jag aldrig ställa upp som marknadsförare för företag som vill rekrytera studenter på detta sätt. Det vore oförenligt med att jag bör sträva efter att iaktta saklighet och opartiskhet att främja enskilda företags verksamhet. Faktum är att jag blir irriterad på detta oblyga sätt att exploatera skattefinansierade nyttigheter. Trots att jag fortfarande har en positiv sinnesstämning efter min galette, som för övrigt också innehöll stekt gotländsk färskpotatis.

Det här blev ett långt inlägg. Jag hoppas det ska vara värt det.

Jag uppmärksammades igår genom Facebook på att ett mål i vilket jag varit med om att ge prövningstillstånd, men inte om att ge dom, nu nått rikspressen: Dagens Nyheter skriver om det idag. Bakgrunden till målet är närmast tragisk och den juridiska bedömningen obekväm: målet illustrerar väl att vi börjar nå gränsen för vad vår familjerätt kan åstadkomma – successive småreformer har undergrävt bygget så till den milda grad att vi nog snart kommer att behöva ta ett större reformgrepp runt det hela.

Bakgrunden är följande. Ett lesbiskt par bestämmer sig för att skaffa barn tillsammans och inseminerar utan den allmänna social- och sjukvårdens hjälp privat med sperma som donerats av den ena kvinnans nära släkting. Inseminationen lyckas och en graviditet följer. Under denna graviditet når en könskorrigering (könsomvandling, förr i tiden) för den kvinna som inte ska bli mamma sitt juridiska mål: hon blir en han i juridikens ögon. Dessutom gifter sig paret. Med andra ord har vi, när barnet väl föds, i juridikens ögon att göra med en man och en kvinna som är gifta och får barn. Med andra ord slår faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § första meningen föräldrabalken till: mannen i paret antas vara barnets far. Någon verklighet frågar ingen efter.

Det går en stund och paret är inte lika förtjust i varandra som det fordom var. Skilsmässa följer och nu börjar det tragiska. Barnet – i praktiken mamman, men i de juridiska fiktionernas värld är det barnen som vänder sig till domstol – för talan mot den man som juridiken antar är hennes far med påståendet att antagandet bevisligen är falskt: den här mannen var ju inte man när barnet avlades och kan därför inte vara hennes far. Hon yrkar upphävande av faderskapspresumtionen.

Konsekvenserna om detta yrkande skulle bifallas är katastrofala för mannen: om han inte är far längre, har han ingen vårdnad om barnet och inte heller någon umgängesrätt – i så fall är han ju bara en släkting vilken som helst till den verkliga pappan. Men vanan under de gångna åren har ju gjort honom till social pappa! Han är ju pappa! Förvisso inte biologiskt, men socialt. Man kan misstänka att mamman ledsnat på pappan så till den milda grad att hon vill helt ha bort honom ur sitt liv. Men hon har tyvärr en stark poäng.

Eftersom i den allmänna debatten åtminstone av en försvarlig del av medborgarna det anses vara viktigt att de juridiska relationerna på familjeområdet stämmer överens med de biologiska, finns nämligen möjligheter att bryta faderskapspresumtionen (jfr 1 kap. 2 § föräldrabalken). Presumtionen är just en presumtion, ett antagande som kan motbevisas. I det här fallet är det inte mycket att bevisa: bevisläget är så klart det rimligen kan bli. Frågan är alltså renodlat rättslig: är det här ett fall där faderskapspresumtionen enligt föräldrabalken kan brytas?

Tingsrätten och hovrättens majoritet fann att så inte var fallet: pappan är pappa är pappa. En skiljaktig ledamot i hovrätten fann att så var fallet. Nu har tydligen fallet överklagats till Högsta domstolen, som slutligen måste ta ställning, antingen genom att inte ge prövningstillstånd och därmed bekräfta de längre instansernas dom eller genom att själv ta ställning i sak.

De centrala bestämmelserna i målet är 1 kap. 6 och 9 §§ föräldrabalken. Av bestämmelserna framgår en diskriminering av lesbiska kvinnor som med tanke på alla turer om olika moderna familjeformer enligt min mening måste anses vara avsiktlig. I 1 kap 6 § föräldrabalken stadgas nämligen att om en man ger samtycke till insemination av en kvinna med vilken han är gift eller sambo, den samtyckande mannen ska betraktas som far. I dessa fall kan alltså faderskapspresumtionen inte brytas. Problemet i det nu aktuella fallet är att den man som (åtminstone ännu så länge) betraktas som far inte var man när han – då hon – gav sitt samtycke till inseminationen: paragrafen är alltså inte tillämplig på honom och skyddar honom inte från att frånkännas sitt faderskap.

Den paragraf som närmast är tillämplig är istället 1 kap. 9 § föräldrabalken, som avser samkönade förhållanden mellan kvinnor. Också här ges en regel om att förälderpresumtionen inte kan brytas, men paragrafens tillämpning är beroende av att kvinnorna anlitat den allmänna sjukvården. Med tanke på att man alltså har en regel som avser förhållanden mellan kvinnor som motsvarar den som gäller mellan man och kvinna, men att det knappast kan ha undgått lagstiftaren att många lesbiska kvinnor inseminerar privat och med hänsyn till att regeln försöker att i imperialistisk anda göra det allmänna till förmyndare för lesbiska kvinnor som vill bli förälder, måste den diskriminering som framgår av dessa regler enligt min mening anses vara avsiktlig. Med andra ord kan enligt min mening den juridiska faderskapspresumtionen brytas och måste den brytas enligt 1 kap. 2 § föräldrabalken. Det tyckte också den skiljaktiga ledamoten i hovrätten, men inte tingsrätten och inte hovrättens majoritet.

Det som tingsrätten och hovrättens majoritet gör, är nu förstås den moraliskt riktiga lösningen, det tycker jag också. Jag kan dock inte komma ifrån – vilket de av hovrättens ledamöter som utgjorde majoriteten vet – att jag tycker att motiveringen som leder till det moraliskt riktiga slutet är krystad. Man måste alltså hoppas att Högsta domstolen nu tar sig an frågan och avgör huruvida domstolarna ska fixa lagen så att den överensstämmer med åtminstone min och några andras moraliska känsla, eller om man låter den diskriminering till vilken den suveräna lagstiftaren gjort sig skyldig bestå, så att den stackars man som nu under några år varit far till en dotter han av allt att döma djupt älskar berövas sitt faderskap. Som framgått, och som jag argumenterat i många andra sammanhang, tycker jag inte att det är domstolarnas uppgift att ingripa i lagstiftning de inte tycker om. Den här diskrimineringen kan starkt förmodas vara avsiktlig, och då har enligt min mening domstolarna inget mandat att sätta sin egen rättvisekänsla före lagstiftarens. Men det må vara som det vill. Det finns nämligen ett annat fundamentalt problem här om vilken jag egentligen vill skriva: den traditionella familjerätten har nått sina gränser.

I en tid då allt fler lever i fördom ovanliga samlevnadsförhållanden, då det allmänna slutat tvinga homosexuella till heterosexuella skenäktenskap, då vi börjat bli så gamla att det ”till dess döden skiljer oss åt” som uppfanns när folk dog vid 30 är en match som allt fler förlorar, blir det allt konstigare att tala om ”mamma, pappa, barn” med den implicita förmodan att mamma och pappa har gemensamma barn: konstellationerna kan verkligen vara vilka som helst. Detta har också lett till att Jonna Sima ropat efter lagstiftning som förenklar livet för ”stjärnfamiljer”. Simas analys är helt riktig, men det krävs nog mer än en reform av föräldrarätten.

Biologin spelar nämligen roll inte bara när det gäller föräldraskapet, utan också när det gäller bland annat arvsrätten. Biologiska barn har rätt till en såkallad laglott efter sina föräldrar, det vill säga till hälften av det de skulle få om den avlidna förälderns egendom delades lika mellan alla dennas biologiska avkommor. Ska vi möjliggöra stjärnfamiljer, måste vi nog avskaffa laglotten, som skulle bli väldigt konstig annars. Det skulle innebära en större frihet att skriva testamente, men hur gör vi när inget testamente finns? Vem ska då få vad?

Och hur blir det i följande fall: A har barn med B. De skiljer sig och A flyttar ihop med C. C blir i praktiken förälder till barnen, men efter tio år flyttar A och C isär och A väljer att åter gifta om sig, denna gång med D. Har barnen då föräldrarna A, B, C och D? Måste då alla fyra komma överens om allt som beträffar barnen (eftersom alla vårdnadshavare måste vara överens vid alla åtgärder avseende barnen), eller har man ett omröstningsförfarande? Kan C kanske frånkännas till föräldraskap när hen och A flyttar isär? Är förälder något man kan vara tillfälligt? Hur länge måste man förresten ha bott ihop för att C ska få rätt att bli förälder? Genast, när A samtycker, eller efter några år? Kan C bli förälder mot A:s eller B:s vilja?

Det här är inga lätta frågor, och fler svåra frågor finns. Kanske borde man omvandla hela familjerätten till någon form av avtalsrätt (jag har skrivit om den tanken här), men vilken bakgrundslagstiftning i stil med köplagen och andra lagar ska vi ha för det fall att parterna inte träffat något avtal? Kan man säga upp ett sådant avtal? Hur då?

Den traditionella familjerätten verkar vara vid vägs ände: äktenskapet och barnalstring hör inte längre ihop, och familjen är inte längre den ekonomiska enhet den en gång varit. Samtidigt finns dock inte ens övertygande konturer för en ny familjerätt, än mindre genomtänkta detaljer. Vi kommer alltså att fortsätta lappa och laga, med interna motsägelser mellan olika bestämmelser som följd.

Stackars de domare som måste fylla i där lagstiftaren utan att stort tänka efter följt en dagspolitisk övertygelse i den allmänna debatten. Det här fallet kommer inte att vara unikt så där värst länge till.

För några dagar sedan avkunnade USA:s högsta domstol (SCOTUS – Supreme Court of the United States) sitt beslut i målet Riley v. California. Beslutet rör frågan huruvida en polisman som del av vanliga undersökningen av någon anhållen efter vapen och bevis också får slå på och söka i innehållet i den anhållnes smarta mobil. Svaret blev ”nej” – om inte polismannens har rättens beslut att hen får göra det. Målet är fullkomligt oanvändbart i en svensk kontext annat än för att visa att USA:s domstolsväsende gör andra viktningar än det svenska rättsväsendet, men kommer med stor sannolikhet att ha påverkan på den digitala övervakning åtminstone inom landet som USA:s olika säkerhetstjänster håller på med. Utan domstolsbeslut får man inte gå in i någon annans telefon ens när denna är anhållen som misstänkt för ett brott – av det kan man nog sluta sig till att man inte får göra det när det gäller människor som inte ens är misstänkta för brott över huvud taget.

Målets centrala problem är hur man ska väga intresset av en snabb, effektiv och för polisen bekväm lagföring mot integritetsintresset, alltså intresset att få ha sin privatsfär åt sig själv – även när man är anhållen. SCOTUS utgångspunkt är att man enligt den amerikanska författningen inte får utsätta någon för långtgående undersökningar av alla möjliga saker utan att någon konkret brottsmisstanke och en konkretiserad förhoppning att finna något bevis föreligger. Domstolen noterar att den brittiska kolonialmaktens hänsynslösa genomsökningar av privatpersoners hus och arbetsplatser var en icke helt oväsentlig anledning till den amerikanska revolutionen. Utan att man har en domstols godkännande av en undersökning, får en polisman alltså inte söka igenom material som på något sätt har med den misstänkte att göra och rota i det. Poängen med ett domstolsbeslut är att någon som inte är involverad i den tävlan som jakten efter brottslingar innebär ska lugnt bedöma om sökandet uppväger det intrång i integritetsintresset för vilken den enskilda utsätts.

Från denna regel finns några undantag. I samband med ett anhållande får den misstänktes person ytligt undersökas, så att vapen och eventuell bevisning som narkotika kan hittas. Sitter den anhållna i en bil, får bilen undersökas i den mån utrymmet är nåbart för den misstänkte. Inte längre. I dessa fall anses genomsökningen generellt sett vara rimlig enligt den måttstock som den amerikanska författningen anlägger.

Mobiltelefoner, säger domstolen, är annorlunda. Mobiler innehåller hur mycket privat information som helst. Att söka igenom en mobil skulle vara jämförbart, säger domstolen, med att hitta en nyckel hos den misstänkta och sedan genomsöka hela dennas hus – och det senare kräver utan tvivel ett domstolsbeslut. Med andra ord får polisen säkerställa att det inte finns något rakblad eller annat vapen som döljs i mobilen som fysiskt föremål, men annars är det ”hands off” från mobiler till dess domstol givit sitt godkännande. Detta stör förstås intresset av effektiv och billig lagföring. Domstolen uttalar dock:

We cannot deny that our decision today will have an impact on the ability of law enforcement to combat crime. Cell phones have become important tools in facilitating coordination and communication among members of criminal enterprises, and can provide valuable incriminating information about dangerous criminals. Privacy comes at a cost.

Our holding, of course, is not that the information on a cell phone is immune from search; it is instead that a warrant is generally required before such a search, even when a cell phone is seized incident to arrest.

Annorlunda uttryckt: i konflikten mellan effektiv lagföring genom att söka igenom mobiltelefoner som polisen behagar och skyddet för privatsfären väger det senare tyngre. Sorry.

Avgörandet är välresonerat och välformulerat (i sina delar är det riktigt roligt, som när domstolen avfärdar en analogi som staten ville göra med en av de godkända undantagen med orden: ”that is like saying a ride on horseback is materially indistinguishable from a flight to the moon” eftersom båda sätten för den resande från punkt A till punkt B). Det är dessutom enhälligt: det fanns ingen domare som i sak hade en annan mening. Det här avgörandet kommer att väga tungt framgent.

Alla som nu tycker att ”amisarna äntligen förstått att” bör dock varnas. Avgörandet är som sagt helt oanvändbart i en svensk kontext, där intresset av effektiv lagföring ofta väger tyngre än den ”formalism” (ordet har på något sätt fått en negativ klang) som utgör rättssäkerhetens kärna. En undersökningsledare i Sverige – alltså den polisman som leder den operativa delen av en förundersökning – behöver inget domstolsbeslut för vare sig husrannsakan eller beslagtagande. Även i de fall där det finns regler som gäller sättet att skaffa fram bevisning, är dessa regler i princip totalt irrelevanta.

Den enda för mig kända regeln om bevisning är regeln i 28 kap. 13 § andra stycket rättegångsbalken att blodprov får inte tas av någon annan än en läkare eller en legitimerad sjuksköterska. I NJA 1986 s. 489 hade blodprovet istället tagits av en laboratorieassistent. Blodprovet lades ändå till grund för en fällande dom. Högsta domstolen uttalade:

Något hinder i RB mot att åberopa ett analysbevis även om detta grundas på ett blodprov, vars tillkomst ej helt överensstämmer med föreskrifterna i 28 kap 13 § RB, föreligger inte. Inte heller kan någon för den svenska rättsordningen grundläggande rättsprincip anses så åsidosatt att analysbeviset inte får åberopas.

När det gäller bevisvärdet av det åberopade analysbeviset är följande att beakta. Då blodprovet som här tagits med åsidosättande av reglerna i 28 kap 13 § RB måste höga krav ställas vid bedömande av bevisvärdet. I målet är upplyst att den laboratorieassistent som tog blodprovet var på grund av sin utbildning väl kvalificerad att verkställa blodprovstagning och hade mångårig erfarenhet därav. Efter vad utredningen utvisar iakttog hon de föreskrifter som meddelats angående blodprovstagning för nu avsett ändamål. Med hänsyn härtill saknas anledning att inte tillmäta analysbeviset samma bevisvärde som annars ges sådana bevis.

Med andra ord är regeln inte värd det papper den är skriven på.

Jag skulle tro att de som har ett problem med rättssäkerhet och skyddet för de rättigheter vi gärna bröstar oss med att vi värnar så gott, i detta sammanhang är vi själva, inte USA.

Kanske något att fundera på.

Följ

Få meddelanden om nya inlägg via e-post.

Gör sällskap med 173 andra följare