Min presentation får sent omsider bli en eventuell inledning till en bok jag tänker skriva för mig själv och mina framtida barn. 

 

Min farmor är 92 år och jag tänker åka med henne till hennes födelsestad Berlin som hon tvingades fly ifrån i slutet av 1930-talet.

 

Under hela min uppväxt har jag vetat och velat veta mer om min farmors bakgrund. 

 

Hennes pappa Otto Elchner el ”Opa” (tyska för farfar/morfar) dog när jag var liten och vi kan knappast ha talat om hans oppositionspolitiska engagemang, hur han straffades i Nazityskland för detta och flykten till Sverige. 

 

Ändå har jag alltid vetat. Varit stolt över min bakgrund. Och även om jag inte kan ta åt mig någon ära för det så gör jag det i sociala medier. 

 

Det har präglat mig. Jag slukade böcker om Andra världskriget under högstadiet. Kanske var det också då vi läste om det i historiekunskapen, jag minns inte. 

 

Hursomhelst, det fortsatte. I gymnasiet fastnade jag för Milgrams experiment. Att det är så lätt att pressa människor till att utföra onda handlingar. Skrev mitt specialarbete i trean om just detta (i ämnet psykologi). Undersökte Nazityskland och Vietnamkriget. Läste Hannah Arendt.

 

Efter gymnasiet började jag plugga juridik i Lund. 

 

Det jag ville när jag började läsa juridik var att läsa mänskliga rättigheter. Tyvärr var det mycket lite av detta på juristprogrammet i början av 2000-talet på Juridicum i Lund. 

 

När jag äntligen fick specialisera mig valde jag Folkrätt och åkte till Hamburg och Wien (Erasmusutbyte).

 

Mitt specialarbete skrev jag i asylrätt och tillägnade det (något högtravande kanske) min farmor.

 

Jag behöver inte tråka ut er med mitt CV, nu jobbar jag framförallt med asylrätt och brottmål på Borgström & Bodström advokatbyrå AB i Stockholm.

 

Det jag är mest stolt över under min tioåriga karriär (om jag räknar fr.o.m. min praktik på UD hösten 2004) är att jag hjälpte en person tillhörande Iranska folkets mujahedin att komma till Sverige från Irak som kvotflykting, att jag fick Sverige fällt i FN:s kommitté mot tortyr år 2011 och därigenom räddade en människas liv samt att min klient Abbas kom tillbaka till Sverige år 2013 efter att felaktigt ha utvisats till Irak år 2010 av svensk gränspolis.

 

Min kamp fortsätter för ett bättre samhälle och att enskildas rättigheter tillvaratas.

 

/Emma 

Pseudonymen Helen Mirren har gästbloggat några gånger tidigare med sitt wallraffande bland jurister. Hon är här tillbaka med, håll i er, en kärleksförklaring till jurister?

*

Det är en allmänt erkänd sanning att avstånd får kärleken att växa. Fel och brister försvinner, det fina och braiga stannar kvar. Tillräckligt med avstånd kan förvandla hat till i vart fall ohat. Detta måste bara vara förklaringen till att jag nu kan komma på mig själv att sakna Juristerna. Det har hänt att jag använt positiva ordalag när jag pratar om dem. Jag som både har näthatat dem och hatat dem i köttet.

Sedan den förra bloggposten har jag lämnat den juridiska gulagen för en arbetsplats som inte är totalpräglad på Juristerna. Det finns jurister men de behandlas som anställda som alla andra och de verkar trivas med det. De flippar inte när tonern är slut i kopiatorn. De fikar. De sköter sina köksveckor. De är inga zombies, inga bitchar. De är inte ens kontrollfreaks. Istället är det jag som är det. Det är jag som är Juristbitchen. Det är jag som sparkar på kopiatorn, som inte hejar. Jag har, helt omedvetet, införlivat Juristen. Kanske blev jag biten av en radioaktiv Jurist. Jag vet inte.

Men är det så knasigt ändå? Är det inte något positivt att jag smittats med Jurist-DNA? Nu utanför gulagen kan jag se allt det positiva som Juristerna gett mig. Jag kanske grät i reprorummet några gånger, men lidandets belöning är ju erfarenhet. Tack vare Juristerna vet jag vilken enorm arbetskapacitet vi egentligen har. Man kan prestera fett mycket på kort tid om man bara bestämmer sig för det (och struntar i onödiga saker som att säga hej och att fika). Jag har fått färdas långt och brett med juridiken och lärt mig om de mest skilda ting (delning av fiske vid fastighetsbildning; hur man dissar genom sin cc:ing). Sedan, handen på hjärtat, har Juristerna har gjort mitt liv lite mer Zlatan. Jag har jobbat med information innan den hamnade på löpsedlarna, med information som aldrig kommer att bli allmän kännedom. Sånt som jag faxat har debatterats i sofforna. Handlingar som jag sorterat in under rätt flik i pärmar har påverkat tusentals, hundratusentals, av människor.
Nu ser jag inte bara vad Juristerna har gjort för mig, jag ser också vad de gör för oss alla, för hela samhället. Juristerna är som dagisfröknar som går in och styr upp situationen när något går knas. De kanske tjänar det fyrdubbla av vad en dagisfröken tjänar. De har swag. Men blir de verkligen sedda för vad de är? Ger vi verkligen dem den kredd de förtjänar? Nej, det gör vi inte.

Vi skämtar om att 5 000 advokater på havsbotten är en bra början. Vi klagar på att Juristerna är världsfrånvända, ur takt med sin tid, inte nere med lingot. Vi vill inte ens försöka fatta vad Juristerna säger. Vi vill inte lyssna, bara säga till dem hur de borde göra, hur de borde ha tänkt.

Juristerna är dock den totala motsatsen till världsfrånvända. Juridiken genomsyrar hela samhället och Juristerna står där mitt i allt och ser samhället, efter noggrant övervägande, för vad det är, inte för vad vi andra magkänslar att samhället borde vara. Juristerna kan inte följa den senaste hetaste magkänslan som byts ut kvicksilversnabbt. De måste vara Captain America som ibland inte fattar referensen.

Gång på gång får Juristerna passa micken trots att de rockar den bättre än oss. De reglerar samhället så vi kan leva i någon slags harmoni. De tar vårt knas och försöker bringa ordning. De säger till oss vad vi ska göra när vi inte vet vårt eget bästa. De skildrar verkligheten som en spegel, bryter ny mark och sätter ny prägel. Det vi kan göra med en lagtext kan de göra med en apelsin. De är nått som ingen, ingen annan är. De är helt enkelt bitches getting stuff done. De borde ha sin egen parfym, huh.

Juristerna är superhjältarna som vi inte förtjänar. Vi ger inte ens dem tillräckligt med tack. Trots att de inte utför sina dåd anonymt blir Juristerna bara sedda som Bruce Wayne när de egentligen är Batman hela tiden. Det är dags att vi kreddar våra superhjältar, att vi erkänner att de är mästarnas mästare av ceremonin. Jag tycker att vi tackar dem genom att köpa dem en flaska cola, bubbel eller nervdroppar. Utan att störa ställer vi försiktigt flaskan där den får plats bland alla akter, böcker och pärmar i Juristens rum. På post-itlappen på flaskan står det: ”Tack för allt, Star-Lord”.

// Den här texten samplar Jane Austen, Harry S Truman, Marvel och Zlatan samt The Latin Kings Blend Dom & Passa Micken och Lorentz Där dit Vinden Kommer, Ingenting för Ingenting & Acqua di Losó.

Mina studenter är guld värda. Inte bara för mig som lärare utan i hög grad även för marknaden. Men att mina studenter är värda sin vikt i guld betyder inte att jag är beredd att hjälpa marknaden med att köpa dem.

Jag får ganska ofta förfrågningar från ekonomiska intressen som är ute efter att genom mig få kontakt med mina studenter. Om förfrågningen kommer till mig i min privata kapacitet, t.ex. via Twitter, händer det att jag vidarebefordrar informationen till de studenter som jag har kontakt med utanför student-lärar-relationen, t.ex. att jag retweetar något.

Däremot är jag väldigt restriktiv med att låta näringslivet få tillgång till studenter inom ramen för universitetsutbildningarna. Det kom häromdagen ett mejl som jag citerar nedan som illustrerar detta. Jag har anonymiserat eftersom det är principfrågan jag är intresserad av, inte att dra någon till skampålen. Först kommer här citatet, därefter principfrågan.

Hej Mårten,

Jag heter N.N och jobbar för kommunikationsföretaget X, som numera är en del av det internationella byrånätverket Y med verksamhet i Y länder. Vi står nu inför nya globala utmaningar och vill rekrytera talanger från ert lärosäte, där vi tidigare rekryterat duktiga elever. Vi skulle gärna vilja ha dina tips på talanger du tror skulle passa hos oss. För de studenter som har dina rekommendationer ökar sannolikheten markant att vi väljer just dem. Erfarenheten har visat att detta är oerhört uppskattat bland studenterna.

Som tack för hjälpen erbjuder vi en kostnadsfri gästföreläsning med en av våra konsulter. Hos oss arbetar några av branschens vassaste och mest kreativa människor inom områdena marknadskommunikation, public affairs, krishantering, public relations samt analys och strategi.

Notera att vi erbjuder betalda extrajobb åt studenter som ännu inte är färdiga med sina studier.

Vi söker bland annat:
– Juniorkonsult med samhällsintresse
– Juniorkonsult med intresse för marknadskommunikation
– Kreatörer (Art Director, Copywriter)
– VD-assistent
– Projektledare
– Planner
– Junioranalytiker med intresse för kvantitativ och kvalitativ metod
– Timanställda

Om det av något skäl känns svårt att rekommendera enskilda studenter får du gärna vidarebefordra detta mail till studenterna så får de söka på egen hand på [...]. All vår rekrytering sker genom höstens rekryteringsdag den 6 november, sista ansökningsdag är 19 oktober.
Hör gärna av dig om du har några frågor.

Tack och ha en fortsatt fin dag!

N.N

*

Det här kommer jag inte att vidarebefordra till mina studenter. Först så reagerade jag onödigt hårt när jag läste mejlet. Tror jag i alla fall. Jag fick nämligen först intryck av att jag personligen skulle erhålla en gästföreläsning med en konsult, som någon form av vederlag för min hjälp med företagets rekrytering. En sådan privatföreläsning har – antar jag generöst om än skeptiskt – någon form av marknadsvärde. I så fall skulle det ha kunnat vara ett försök till bestickning.

Men när jag läste om meddelandet litet senare och efter att ha ätit en galette med emmentaler och chorizo tycks det mig snarast vara en föreläsning som mina studenter skulle kunna få, ehm, komma i åtnjutande av. Även detta är förstås litet konstigt. Juriststudenter i Stockholm har redan tillgång till föreläsningar på landets mest eftertraktade utbildning och om dessa föreläsningar skall kompletteras med externa föreläsningar som inte vilar på vetenskaplig grund så finns det former och rutiner för hur det skall gå till. Jag kan inte bara plocka in random retorikföreläsare eller motivationscoach på en akademisk utbildning.

I vilket fall så skulle jag aldrig ställa upp som marknadsförare för företag som vill rekrytera studenter på detta sätt. Det vore oförenligt med att jag bör sträva efter att iaktta saklighet och opartiskhet att främja enskilda företags verksamhet. Faktum är att jag blir irriterad på detta oblyga sätt att exploatera skattefinansierade nyttigheter. Trots att jag fortfarande har en positiv sinnesstämning efter min galette, som för övrigt också innehöll stekt gotländsk färskpotatis.

Det här blev ett långt inlägg. Jag hoppas det ska vara värt det.

Jag uppmärksammades igår genom Facebook på att ett mål i vilket jag varit med om att ge prövningstillstånd, men inte om att ge dom, nu nått rikspressen: Dagens Nyheter skriver om det idag. Bakgrunden till målet är närmast tragisk och den juridiska bedömningen obekväm: målet illustrerar väl att vi börjar nå gränsen för vad vår familjerätt kan åstadkomma – successive småreformer har undergrävt bygget så till den milda grad att vi nog snart kommer att behöva ta ett större reformgrepp runt det hela.

Bakgrunden är följande. Ett lesbiskt par bestämmer sig för att skaffa barn tillsammans och inseminerar utan den allmänna social- och sjukvårdens hjälp privat med sperma som donerats av den ena kvinnans nära släkting. Inseminationen lyckas och en graviditet följer. Under denna graviditet når en könskorrigering (könsomvandling, förr i tiden) för den kvinna som inte ska bli mamma sitt juridiska mål: hon blir en han i juridikens ögon. Dessutom gifter sig paret. Med andra ord har vi, när barnet väl föds, i juridikens ögon att göra med en man och en kvinna som är gifta och får barn. Med andra ord slår faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § första meningen föräldrabalken till: mannen i paret antas vara barnets far. Någon verklighet frågar ingen efter.

Det går en stund och paret är inte lika förtjust i varandra som det fordom var. Skilsmässa följer och nu börjar det tragiska. Barnet – i praktiken mamman, men i de juridiska fiktionernas värld är det barnen som vänder sig till domstol – för talan mot den man som juridiken antar är hennes far med påståendet att antagandet bevisligen är falskt: den här mannen var ju inte man när barnet avlades och kan därför inte vara hennes far. Hon yrkar upphävande av faderskapspresumtionen.

Konsekvenserna om detta yrkande skulle bifallas är katastrofala för mannen: om han inte är far längre, har han ingen vårdnad om barnet och inte heller någon umgängesrätt – i så fall är han ju bara en släkting vilken som helst till den verkliga pappan. Men vanan under de gångna åren har ju gjort honom till social pappa! Han är ju pappa! Förvisso inte biologiskt, men socialt. Man kan misstänka att mamman ledsnat på pappan så till den milda grad att hon vill helt ha bort honom ur sitt liv. Men hon har tyvärr en stark poäng.

Eftersom i den allmänna debatten åtminstone av en försvarlig del av medborgarna det anses vara viktigt att de juridiska relationerna på familjeområdet stämmer överens med de biologiska, finns nämligen möjligheter att bryta faderskapspresumtionen (jfr 1 kap. 2 § föräldrabalken). Presumtionen är just en presumtion, ett antagande som kan motbevisas. I det här fallet är det inte mycket att bevisa: bevisläget är så klart det rimligen kan bli. Frågan är alltså renodlat rättslig: är det här ett fall där faderskapspresumtionen enligt föräldrabalken kan brytas?

Tingsrätten och hovrättens majoritet fann att så inte var fallet: pappan är pappa är pappa. En skiljaktig ledamot i hovrätten fann att så var fallet. Nu har tydligen fallet överklagats till Högsta domstolen, som slutligen måste ta ställning, antingen genom att inte ge prövningstillstånd och därmed bekräfta de längre instansernas dom eller genom att själv ta ställning i sak.

De centrala bestämmelserna i målet är 1 kap. 6 och 9 §§ föräldrabalken. Av bestämmelserna framgår en diskriminering av lesbiska kvinnor som med tanke på alla turer om olika moderna familjeformer enligt min mening måste anses vara avsiktlig. I 1 kap 6 § föräldrabalken stadgas nämligen att om en man ger samtycke till insemination av en kvinna med vilken han är gift eller sambo, den samtyckande mannen ska betraktas som far. I dessa fall kan alltså faderskapspresumtionen inte brytas. Problemet i det nu aktuella fallet är att den man som (åtminstone ännu så länge) betraktas som far inte var man när han – då hon – gav sitt samtycke till inseminationen: paragrafen är alltså inte tillämplig på honom och skyddar honom inte från att frånkännas sitt faderskap.

Den paragraf som närmast är tillämplig är istället 1 kap. 9 § föräldrabalken, som avser samkönade förhållanden mellan kvinnor. Också här ges en regel om att förälderpresumtionen inte kan brytas, men paragrafens tillämpning är beroende av att kvinnorna anlitat den allmänna sjukvården. Med tanke på att man alltså har en regel som avser förhållanden mellan kvinnor som motsvarar den som gäller mellan man och kvinna, men att det knappast kan ha undgått lagstiftaren att många lesbiska kvinnor inseminerar privat och med hänsyn till att regeln försöker att i imperialistisk anda göra det allmänna till förmyndare för lesbiska kvinnor som vill bli förälder, måste den diskriminering som framgår av dessa regler enligt min mening anses vara avsiktlig. Med andra ord kan enligt min mening den juridiska faderskapspresumtionen brytas och måste den brytas enligt 1 kap. 2 § föräldrabalken. Det tyckte också den skiljaktiga ledamoten i hovrätten, men inte tingsrätten och inte hovrättens majoritet.

Det som tingsrätten och hovrättens majoritet gör, är nu förstås den moraliskt riktiga lösningen, det tycker jag också. Jag kan dock inte komma ifrån – vilket de av hovrättens ledamöter som utgjorde majoriteten vet – att jag tycker att motiveringen som leder till det moraliskt riktiga slutet är krystad. Man måste alltså hoppas att Högsta domstolen nu tar sig an frågan och avgör huruvida domstolarna ska fixa lagen så att den överensstämmer med åtminstone min och några andras moraliska känsla, eller om man låter den diskriminering till vilken den suveräna lagstiftaren gjort sig skyldig bestå, så att den stackars man som nu under några år varit far till en dotter han av allt att döma djupt älskar berövas sitt faderskap. Som framgått, och som jag argumenterat i många andra sammanhang, tycker jag inte att det är domstolarnas uppgift att ingripa i lagstiftning de inte tycker om. Den här diskrimineringen kan starkt förmodas vara avsiktlig, och då har enligt min mening domstolarna inget mandat att sätta sin egen rättvisekänsla före lagstiftarens. Men det må vara som det vill. Det finns nämligen ett annat fundamentalt problem här om vilken jag egentligen vill skriva: den traditionella familjerätten har nått sina gränser.

I en tid då allt fler lever i fördom ovanliga samlevnadsförhållanden, då det allmänna slutat tvinga homosexuella till heterosexuella skenäktenskap, då vi börjat bli så gamla att det ”till dess döden skiljer oss åt” som uppfanns när folk dog vid 30 är en match som allt fler förlorar, blir det allt konstigare att tala om ”mamma, pappa, barn” med den implicita förmodan att mamma och pappa har gemensamma barn: konstellationerna kan verkligen vara vilka som helst. Detta har också lett till att Jonna Sima ropat efter lagstiftning som förenklar livet för ”stjärnfamiljer”. Simas analys är helt riktig, men det krävs nog mer än en reform av föräldrarätten.

Biologin spelar nämligen roll inte bara när det gäller föräldraskapet, utan också när det gäller bland annat arvsrätten. Biologiska barn har rätt till en såkallad laglott efter sina föräldrar, det vill säga till hälften av det de skulle få om den avlidna förälderns egendom delades lika mellan alla dennas biologiska avkommor. Ska vi möjliggöra stjärnfamiljer, måste vi nog avskaffa laglotten, som skulle bli väldigt konstig annars. Det skulle innebära en större frihet att skriva testamente, men hur gör vi när inget testamente finns? Vem ska då få vad?

Och hur blir det i följande fall: A har barn med B. De skiljer sig och A flyttar ihop med C. C blir i praktiken förälder till barnen, men efter tio år flyttar A och C isär och A väljer att åter gifta om sig, denna gång med D. Har barnen då föräldrarna A, B, C och D? Måste då alla fyra komma överens om allt som beträffar barnen (eftersom alla vårdnadshavare måste vara överens vid alla åtgärder avseende barnen), eller har man ett omröstningsförfarande? Kan C kanske frånkännas till föräldraskap när hen och A flyttar isär? Är förälder något man kan vara tillfälligt? Hur länge måste man förresten ha bott ihop för att C ska få rätt att bli förälder? Genast, när A samtycker, eller efter några år? Kan C bli förälder mot A:s eller B:s vilja?

Det här är inga lätta frågor, och fler svåra frågor finns. Kanske borde man omvandla hela familjerätten till någon form av avtalsrätt (jag har skrivit om den tanken här), men vilken bakgrundslagstiftning i stil med köplagen och andra lagar ska vi ha för det fall att parterna inte träffat något avtal? Kan man säga upp ett sådant avtal? Hur då?

Den traditionella familjerätten verkar vara vid vägs ände: äktenskapet och barnalstring hör inte längre ihop, och familjen är inte längre den ekonomiska enhet den en gång varit. Samtidigt finns dock inte ens övertygande konturer för en ny familjerätt, än mindre genomtänkta detaljer. Vi kommer alltså att fortsätta lappa och laga, med interna motsägelser mellan olika bestämmelser som följd.

Stackars de domare som måste fylla i där lagstiftaren utan att stort tänka efter följt en dagspolitisk övertygelse i den allmänna debatten. Det här fallet kommer inte att vara unikt så där värst länge till.

För några dagar sedan avkunnade USA:s högsta domstol (SCOTUS – Supreme Court of the United States) sitt beslut i målet Riley v. California. Beslutet rör frågan huruvida en polisman som del av vanliga undersökningen av någon anhållen efter vapen och bevis också får slå på och söka i innehållet i den anhållnes smarta mobil. Svaret blev ”nej” – om inte polismannens har rättens beslut att hen får göra det. Målet är fullkomligt oanvändbart i en svensk kontext annat än för att visa att USA:s domstolsväsende gör andra viktningar än det svenska rättsväsendet, men kommer med stor sannolikhet att ha påverkan på den digitala övervakning åtminstone inom landet som USA:s olika säkerhetstjänster håller på med. Utan domstolsbeslut får man inte gå in i någon annans telefon ens när denna är anhållen som misstänkt för ett brott – av det kan man nog sluta sig till att man inte får göra det när det gäller människor som inte ens är misstänkta för brott över huvud taget.

Målets centrala problem är hur man ska väga intresset av en snabb, effektiv och för polisen bekväm lagföring mot integritetsintresset, alltså intresset att få ha sin privatsfär åt sig själv – även när man är anhållen. SCOTUS utgångspunkt är att man enligt den amerikanska författningen inte får utsätta någon för långtgående undersökningar av alla möjliga saker utan att någon konkret brottsmisstanke och en konkretiserad förhoppning att finna något bevis föreligger. Domstolen noterar att den brittiska kolonialmaktens hänsynslösa genomsökningar av privatpersoners hus och arbetsplatser var en icke helt oväsentlig anledning till den amerikanska revolutionen. Utan att man har en domstols godkännande av en undersökning, får en polisman alltså inte söka igenom material som på något sätt har med den misstänkte att göra och rota i det. Poängen med ett domstolsbeslut är att någon som inte är involverad i den tävlan som jakten efter brottslingar innebär ska lugnt bedöma om sökandet uppväger det intrång i integritetsintresset för vilken den enskilda utsätts.

Från denna regel finns några undantag. I samband med ett anhållande får den misstänktes person ytligt undersökas, så att vapen och eventuell bevisning som narkotika kan hittas. Sitter den anhållna i en bil, får bilen undersökas i den mån utrymmet är nåbart för den misstänkte. Inte längre. I dessa fall anses genomsökningen generellt sett vara rimlig enligt den måttstock som den amerikanska författningen anlägger.

Mobiltelefoner, säger domstolen, är annorlunda. Mobiler innehåller hur mycket privat information som helst. Att söka igenom en mobil skulle vara jämförbart, säger domstolen, med att hitta en nyckel hos den misstänkta och sedan genomsöka hela dennas hus – och det senare kräver utan tvivel ett domstolsbeslut. Med andra ord får polisen säkerställa att det inte finns något rakblad eller annat vapen som döljs i mobilen som fysiskt föremål, men annars är det ”hands off” från mobiler till dess domstol givit sitt godkännande. Detta stör förstås intresset av effektiv och billig lagföring. Domstolen uttalar dock:

We cannot deny that our decision today will have an impact on the ability of law enforcement to combat crime. Cell phones have become important tools in facilitating coordination and communication among members of criminal enterprises, and can provide valuable incriminating information about dangerous criminals. Privacy comes at a cost.

Our holding, of course, is not that the information on a cell phone is immune from search; it is instead that a warrant is generally required before such a search, even when a cell phone is seized incident to arrest.

Annorlunda uttryckt: i konflikten mellan effektiv lagföring genom att söka igenom mobiltelefoner som polisen behagar och skyddet för privatsfären väger det senare tyngre. Sorry.

Avgörandet är välresonerat och välformulerat (i sina delar är det riktigt roligt, som när domstolen avfärdar en analogi som staten ville göra med en av de godkända undantagen med orden: ”that is like saying a ride on horseback is materially indistinguishable from a flight to the moon” eftersom båda sätten för den resande från punkt A till punkt B). Det är dessutom enhälligt: det fanns ingen domare som i sak hade en annan mening. Det här avgörandet kommer att väga tungt framgent.

Alla som nu tycker att ”amisarna äntligen förstått att” bör dock varnas. Avgörandet är som sagt helt oanvändbart i en svensk kontext, där intresset av effektiv lagföring ofta väger tyngre än den ”formalism” (ordet har på något sätt fått en negativ klang) som utgör rättssäkerhetens kärna. En undersökningsledare i Sverige – alltså den polisman som leder den operativa delen av en förundersökning – behöver inget domstolsbeslut för vare sig husrannsakan eller beslagtagande. Även i de fall där det finns regler som gäller sättet att skaffa fram bevisning, är dessa regler i princip totalt irrelevanta.

Den enda för mig kända regeln om bevisning är regeln i 28 kap. 13 § andra stycket rättegångsbalken att blodprov får inte tas av någon annan än en läkare eller en legitimerad sjuksköterska. I NJA 1986 s. 489 hade blodprovet istället tagits av en laboratorieassistent. Blodprovet lades ändå till grund för en fällande dom. Högsta domstolen uttalade:

Något hinder i RB mot att åberopa ett analysbevis även om detta grundas på ett blodprov, vars tillkomst ej helt överensstämmer med föreskrifterna i 28 kap 13 § RB, föreligger inte. Inte heller kan någon för den svenska rättsordningen grundläggande rättsprincip anses så åsidosatt att analysbeviset inte får åberopas.

När det gäller bevisvärdet av det åberopade analysbeviset är följande att beakta. Då blodprovet som här tagits med åsidosättande av reglerna i 28 kap 13 § RB måste höga krav ställas vid bedömande av bevisvärdet. I målet är upplyst att den laboratorieassistent som tog blodprovet var på grund av sin utbildning väl kvalificerad att verkställa blodprovstagning och hade mångårig erfarenhet därav. Efter vad utredningen utvisar iakttog hon de föreskrifter som meddelats angående blodprovstagning för nu avsett ändamål. Med hänsyn härtill saknas anledning att inte tillmäta analysbeviset samma bevisvärde som annars ges sådana bevis.

Med andra ord är regeln inte värd det papper den är skriven på.

Jag skulle tro att de som har ett problem med rättssäkerhet och skyddet för de rättigheter vi gärna bröstar oss med att vi värnar så gott, i detta sammanhang är vi själva, inte USA.

Kanske något att fundera på.

I en debattartikel i Dagens Juridik ondgör sig professor Håkan Hydén över att domstolarna inte på eget bevåg söker sanningen, och förespråkar dessutom ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet (alltså ”vårdslöst sexuellt utnyttjande” eller ”vårdslös våldtäkt” eller något i den stilen). Avseende frågan om ett vårdslöshetsbrott på sexualområdet hakar Hydén på en debatt som redan öppnats av professor Petter Asp, som bland annat nyligen i Juridisk Tidskrift publicerat en debattinlaga om ett samtyckeskrav i våldtäktsdebatten och i samband med detta också argumenterat för ett vårdslöshetsbrott (en liknande argumentation finns här; argumentationen om vårdslöshet finns i slutet av texten). Jag förbigår därför det ämnet här och hakar upp mig på den andra delen av Hydéns inlägg, nämligen frågan om huruvida och i vilken utsträckning som domstolarna själva ska söka sanningen.

Man gör inom den allmänna processrätten en fundamental skillnad mellan en såkallad inkvisitorisk och en såkallad ackusatorisk processprincip. Enligt den inkvisitoriska processprincipen är domstolen utredande och dömande instans: domstolen utreder alltså frågor som kommer till dess kännedom och beslutar på grundval av vad den funnit. Den ackusatoriska principen överlåter det utredande ansvaret till någon annan: parterna utreder och domstolen tar ställning till den utredning som parterna lagt fram. Med andra ord är enligt den inkvisitoriska principen domstolen aktiv redan långt innan något beslut ska fattas, medan enligt den ackusatoriska principen domstolen är passiv fram till dess ett juridiskt beslut ska fattas.

Den moderna svenska (och för den delen västerländska, såvitt jag kan bedöma det) processen i brott- och tvistemål (det är lite annorlunda med förvaltningsmål, fast de håller på att förändras) är ackusatorisk rakt igenom, genom alla typer av mål. I brottmål – som är det Hydén skriver om, utan att dock helt klargöra hur generell han avser att vara – innebär det att den utredande funktionen helt och hållet ligger på åklagaren, som till sin hjälp har polisen. Domstolens funktion är enbart dömande. Det som Hydén alltså tycks föreslå att vi (åtminstone på brottmålsområdet) ska frångå den ackusatoriska processen och åtminstone införa större element av inkvisitorisk process, även om han formulerar sig försiktigt nog för att man inte ska kunna påstå att han vill göra processen helt inkvisitorisk.

Det tycker jag är farligt.

Hydén har helt rätt i att den juridiska och empiriska sanningen bör fås att överensstämma så långt som möjligt. Men att domstolen själv skulle bli aktiv, följer inte av det: snarare följer att åklagaren bör vinnlägga sig om att utreda alla frågor så grundligt som möjligt. Den skyldigheten har åklagaren redan, men vad gäller dess uppfyllelse, är det förstås som i alla andra verksamheter: somliga åklagare är mera grundliga eller mera talangfulla i sina strävanden att få de två typer av sanning att överensstämma än andra; genier och dumhuvuden finns i alla mänskliga verksamheter. Om domstolen, för att täcka upp för åklagare eller försvarare som förbisett någon fråga, också får en utredningsskyldighet, och det – vilket är Hydéns upphängare – också i mål där åklagarens talan inte räcker för att fälla den åtalade, försvinner i motsvarande mån domstolens opartiskhet.

Hela sanningen och bara sanningen går nämligen, som varje historiker vet, inte få fram – och sanningssökandet i domstol är i grunden en exercis i historisk forskning. Vad hände den där kvällen? Vad avsåg den här aktören? Vilka var de ord som uttalades? Om det inte finns helt klara inspelningar med ljud och bild, får vi aldrig veta det, utan vi måste tolka de indicier vi har och konstruera ett historiskt förlopp. Problemet med denna konstruktion i juridiska sammanhang är att den dels har relevans för huruvida domstolen kan fälla någon eller inte, dels att den oundvikligen är hypotesstyrd.

Med hypotesstyrd menar jag att de frågor vi ställer till materialet är beroende av vad vi söker efter. Om vi inte vet vad vi vill veta, kan vi inte få materialet att svara. ”Men domstolen vill veta vad som har hänt”, kan jag höra invändningen. Njäe, inte riktigt, inte alltid. Ibland vill domstolen också veta vad det som hänt kan antas betyda. Den tilltalade har haft en viss promillehalt i blodet: betyder det att hen måste anses ha druckit till strax före bilkörningen eller kan det vara en bakfylla från för länge sedan? Målsäganden sade nej: betyder det att hon menade nej, eller var det en del av ett sexuellt spel? För att kunna fråga, måste man veta att man har en fråga, och vilken fråga man har, beror i stor utsträckning på vad det är man hoppas få för svar.

Här kommer Donald Rumsfelds berömda ”unknown unknowns” in i spelet. Ibland vet vi inte att det finns något vi inte vet. Detta gäller också och i synnerhet i domstol. Domstolarna har så många och så varierade mål att de inte kan veta allt, och att de inte kan lära sig allt om allt heller: det skulle ta en evig tid. Domstolen vet alltså kanske inte så där jättemycket om dominanssex, vilket domstolen enligt min mening inte kan klandras för.

Frågan är då om domstolen i mål där inslag av dominanssex är aktuella ska göra egna undersökningar om detta fenomen och lära sig allt om det, även om parterna inte har knystat om det. Problemet om man, som Hydén, svarar jakande på den frågan är att domstolen då kommer att ställa de frågor den kommer på, och de frågor som domstolen kommer på kommer att vara präglade och färgade av dess förutfattade mening (är exempelvis dominanssex ”äckligt” eller är det en moraliskt neutral aspekt av den mänskliga sexualiteten). Den part som inte företräder den mening som stämmer överens med domstolsledamöternas förutfattade mening kommer då att möta en extrem uppförsbacke i sin argumentation: rent kognitivt är det nämligen lätt för oss människor att övertyga oss själva om att vi har rätt och sålla bort all information som inte stämmer överens med vår förutfattade mening, än det är att hålla ett öppet sinne. En inkvisitorisk domstol riskerar att bli partisk.

Den ackusatoriska processen har den fördelen att parterna tillåts och förväntas i viss mån vara partiska – även åklagaren, som i princip är hållen att så långt som möjligt vara objektiv, det vill säga att väga både omständigheter som talar för den tilltalade som omständigheter som talar emot den. Domstolen däremot har uppgiften att bland två av var sin uppfattning färgade berättelser välja den som på sina egna grunder framstår som den mera övertygande, som den bättre med sanningen överensstämmande. Det garanterar inte att domstolen är helt opartisk mellan parternas berättelse, men det underlättar för domstolen att vara det. En domstol som på grundval av hypoteser som den format under målets gång söker egen information, kommer närmast oundvikligen att tendera att vara, eller åtminstone starkt upplevas som, partisk.

Det finns ett skäl till att den katolska kyrkans inkvisition har rykte om sig att vara en av de mest skrämmande organisationerna i historien. Mot denna bakgrund finns det skäl till att den ackusatoriska processen numera är den normala i veterligen alla länder som liknar Sverige.

Och mot denna bakgrund är det illa att Håkan Hydén åtminstone i viss utsträckning vill göra de svenska domstolarna till inkvisitionsdomstolar.

I ett beslut som publicerades idag har Högsta domstolen satt ner foten i en inte helt oviktig jävsfråga: externt adjungerade domare som är tjänstlediga från sin vanliga anställning som åklagare är generellt jäviga att delta i avgöranden i brottmål. Med detta följer Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolens (dåvarande Regeringsrättens) tidigare praxis, där den senare domstolen funnit att en externt adjungerad domare som är tjänstledig från sitt vanliga jobb på Skatteverket generellt är jävig att döma i skattemål.

Que?, frågar lekmannen. Vad betyder det, och varför är det viktigt?

Vad det betyder, är följande. Sedan några år tillbaka försöker lagstiftaren av olika skäl – svårigheter att rekrytera domare till den vanliga domarutbildningen, strävan efter att bredda kompetensen i domarkåren – att attrahera kompetenta jurister som inte gått den traditionella domarutbildningen till att bli domare. Möjligheten står öppen för åklagare, advokater, professorer och docenter samt för andra som i sitt arbete förvärvat fördjupade kunskaper inom juridiken. Som ett led i värvningsförsöken kan man adjungeras, förordnas tillfälligt, för normalt sex månader. Jag själv avslutar på måndag en sådan adjungering, under vilken jag alltså var domare i Göta hovrätt i Jönköping. Jag är externt adjungerad för att skilja mig från sådana adjunkter som går det sista året i sin domarutbildning (som alltså då måste vara internt adjungerade, trots att jag inte kan minnas att ha hört uttrycket).

Under den tid man är adjungerad är man fullvärdig ledamot i en kammar- eller hovrätt och deltar i den ordinarie verksamheten precis som de ordinarie domare. Man får alltså en chans att nosa på jobbet som domare för att sedan kunna ta ställning om man vill byta bana (och förhoppningen är förstås att åtminstone några kan frestas att göra det). Det som Högsta domstolen nu har sagt, är att alla åklagare som gör det, och som alltså är tjänstlediga från sitt vanliga jobb och som efter adjungeringen går tillbaka till Åklagarmyndigheten, är jäviga att döma i några brottmål över huvud taget.

Varför är det viktigt, då? Jo, av följande anledningar.

För det första är de flesta som tar chansen att adjungeras av någon anledning som jag inte vill spekulera i åklagare. Dessa åklagare får nu inte längre döma i brottmål. Domstolarnas verksamhet består dock till 80 till 85 procent av brottmål: resten utgörs huvudsakligen av familje- och verkställighetsmål. Avtalstvister och dylikt är det ganska glest med. Det här beslutet innebär alltså att det inte kommer att finnas jobb nog för att hålla ens en enda externt adjungerad åklagare sysselsatt: jag själv sysslade i huvudsak med andra rättsområden än min specialdisciplin förmögenhetsrätt, även om jag hade stor frihet att välja vilka mål jag deltog i. Det innebär alltså att en stor del av basen för externa rekryteringar faller bort. Kammar- och hovrätterna kan inte kosta på sig att externt adjungera domare som inte kan delta i den huvudsakliga verksamheten. Jag tycker också synd om de åklagare som just nu är adjungerade och som alltså under resten av sin adjungering inte riktigt kan delta i verksamheten.

Därmed, och det är det andra problemet, tappar domstolarna möjligheten att värva kompetens från sfären utanför domstolarna. Den som jobbat som åklagare har, åtminstone inledningsvis, en helt annan insyn i hur polisen och åklagaren arbetar, och har också fått en del bildning och utbildning i sociologiska och kriminologiska frågor som domare inte vanligen och naturligen får. Med andra ord upprättas genom Högsta domstolens beslut en mur mellan två delar av rättsordningen vars samspel dels inte är helt okomplicerat och dels inte är helt oviktigt. Domstolarna riskerar att tappa den del surt förvärvad verklighetsförankring genom att åklagare inte längre kan nosa på jobbet som domare, utan tvingas hoppa från en verksamhet till en annan. Det torde få åklagare vara beredda att göra bara så där.

Det tredje problemet är av mera principiellt slag. Högsta domstolen hänger upp sitt beslut i frågan om arbetsgivaren, i det faktum att den som är tjänstledig från ett jobb som åklagare och ska gå tillbaka till samma jobb, kan befogat upplevas som havande ett öga på situationen efter adjungeringen, när man ska möta sina kolleger igen. Medan det är riktigt, tror jag inte att det egentligen är det problem vi har i Sverige. Problemet är ett helt annat.

Storleken har nämligen betydelse, och den svenska juristankdammen är väldigt liten. På något sätt känner vi jurister varandra, i vart fall genom mingel, möten och föreningar. Vi har läst ihop, vi har gått eller hållit kurser ihop, vi är medlemmar i samma förening. Högsta domstolen har i många fall klargjort att det inte är någon grund för jäv. Skulle vi jäva ut varandra genom att vi varit studiekamrater, skulle dömandet bli omöjligt: vi är inte många nog för att vi ska kunna hålla något större avstånd till varandra.

Men är ett formellt arbetsgivarförhållande verkligen avgörande? Hur är det med dem som går den traditionella domarutbildningen, och som sitter som tingsfiskaler under två år innan de (åter-)kommer till hov- eller kammarrätten: är det oproblematiskt att hovrätten prövar ett mål som i lägre instans avgjorts av en tingsfiskal som vid tiden för beslutet i hovrätten är där som internt adjungerad domare? Räcker det med att adjunkten inte deltar i att avgöra målet, eller borde det vara jävsgrundande att hen finns på samma domstol? Hur är det med den som kanske jobbat på departementet när ett visst lagförslag tagits fram, vilken (numera) lag nu enligt den ena partens begäran ska sågas längs med fotknölarna? Hur är det med mina vetenskapliga skrifter? Jag har ju över åren tagit ställning i en del frågor som kanske kan komma upp i ett mål: är jag då jävig, eftersom jag riskerar att tappa ansiktet om beslutet går mot min mening och jag inte är skiljaktig? Hur är det med studiekamrater, eller kamrater från domarutbildningen? Även om man inte umgåtts på några år, är det oproblematiskt att man varit full tillsammans på någon studentmiddag?

Inget av det jag säger här ska förstås som kritik mot Högsta domstolens beslut: det är välargumenterat och välgrundat. Jag börjar dock tycka att vi har ett problem på halsen. Högt ställda krav på frihet från yttre band blir mycket svåra att upprätthålla i ett så litet juristsamfund som det svenska. När nu breddningen av domarrekryteringen i huvudsak skjutits i sank – på, som sagt, goda grunder – är frågan vad vi ska göra med vår juristkår. Jag har svårt att se hur man med de kriterier som Högsta domstolen anlade i dagens beslut ska kunna hålla fast vid den traditionella domarutbildningen, och hur vi alltså ska hålla rättsväsendet fungerande när vi börjar tillämpa jävsreglerna på allvar. Som sagt, det formella kriteriet som Högsta domstolen tillämpade idag var den anställning från vilken den externa adjunkten var tjänstledig, men jag ifrågasätter starkt om den avgränsningen i längden kommer att vara hållbar.

Lite jäviga är vi nämligen nog allihopa på något sätt.

I samband med en diskussion om uppsåtsbedömningar i sexualmål apropå den såkallade Lunda- och den efterföljande hovrättsdomen nyligen rök jag igår på ett mycket ovanligt och otrevligt sätt ihop med en av mina bästa vänner. Felet var i huvudsak mitt, och det fick mig att fundera på vad det är som fått debatterna om dessa domar att bli så känslig för mig. Det är nämligen något nytt: jag har tidigare kunnat behålla lugnet på ett helt annat sätt än nu. Jag tror att bakgrunden är mitt snart avslutade halvår som adjungerad domare i hovrätten (jag har en vecka kvar av min tjänstgöringstid): jag har brottats med det ansvar som går igen med domarrollen på ett sådant sätt att jag numera har taggarna utåt när kritik kommer mot domare i omdiskuterade mål.

Min erfarenhet är förvisso begränsad. Jag har som sagt suttit i ett halvår, och jag har suttit i hovrätten, vilket innebär att jag varken har någon större erfarenhet över huvud taget eller någon erfarenhet från tingsrätt. Jag tycker dock att jag har sett tillräckligt mycket för att kunna uttala mig om hur ett mål – vilket som helst mål, egentligen, men i synnerhet mål där den personliga tragedin för den förlorande parten är särdeles uppenbar, som sexualmål eller vårdnadsmål – i all regel ser ut från domarens sida. Denna bakgrund leder till att jag inte kan låta bli att tycka att den kritik som domarkåren som helhet numera får utstå är djupt orättvis, och att den ofta framförs på ett närmast förolämpande sätt.

Ett mål ser nämligen ut på ett helt annorlunda sätt från domstolens sida än det ser ut när man ser det i media.

Det finns två ganska distinkta steg i förfarandet: först kommer skriftväxlingen, sedan kommer förhandlingen. Med andra ord samlas först papper på hög: polisens förundersökning och åklagarens stämningsansökan i brottmål, parternas olika inlagor med argumentation och svar på motpartens argumentation samt skriftlig bevisning i tvistemål (alltså familjemål eller avtalsrättsliga tvister). När pappren är färdigsamlade och parterna har sagt det de har att säga, kommer förhandlingen, där också vittnen hörs, och där alltså ytterligare bevisning tillkommer.

Redan det första steget – pappren – innebär att livets närmast oändliga komplexitet reduceras. Vissa saker kommer inte med. En del av en människas livsberättelse som påverkar bedömningen i den moraliska dimensionen – huruvida personen varit mobbad som barn, är viljesvag eller -stark, är charmerande eller har svårt att få andras förtroende – kommer inte med i pappren: dessa delar påverkar inte den juridiska bedömningen, och såväl domstolarna som parterna bemödar sig att koncentrera frågorna till det som jurister kallar för relevant, alltså det som påverkar regeltillämpningen. Domstolarna får alltså från första början bara se ett litet ursnitt ur verkligheten.

Detta är måhända beklagligt, men det måste vara så. Skulle hela livet, alla detaljer, komma under domstolens bedömning, skulle tiden det tar för att utreda alla frågor behöva vara ännu mycket längre än den redan är. En moralisk bedömning är dessutom normalt ingen regelstyrd bedömning: det går inte att reducera moraliskt rätt eller riktigt till någon sats att ”om X, så Y”. Juridiken måste däremot sträva efter att formulera sina bedömningsregler till just ”om X, så Y”, i vart fall om likformigheten i bedömningen och förutsägbarheten i den, eller med andra ord rättssäkerheten, ska betyda något. Eftersom juridiken alltså – i motsats till moralen – är styrd av förhållandevis klara regler, är såväl parterna som domstolarna fokuserade på vad varje part vill uppnå (vilket Y parterna vill uppnå), och därmed på frågan huruvida alla de X föreligger som krävs för att domstolen ska kunna ge någon av parterna sitt Y. Med andra ord får domstolen redan under den inledande pappersbaserade hanteringen endast veta om de saker som är relevanta för reglerna. Med det verkliga livet har detta relativt litet att göra.

Sedan följer förhandlingen och med den vittnesberättelserna. Under det skedet har livet åter en chans, men det är knappast hela livet som kommer fram här heller. Vittnen är där för att uttala sig om de delar av det omtvistade händelseförloppet som har med regeltillämpningen att göra, inte för att öka komplexiteten i bedömningen. Vittnena ska inte och får därför inte heller uttala sig om sin syn på saken, om vad de tycker om de olika inblandade parterna. De får inte tala om livet, utan endast om saken.

Därtill kommer att domstolen på något sätt måste hantera att vissa människor genast framstår som sympatiska och kompetenta, andra som osympatiska och virriga. Detsamma gäller för parterna själva. Detta skapar ett problem i det att domstolen ju ska döma utan avseende på personen och personligheten. I vart fall jag hanterade detta genom att ta ett visst avstånd, genom att försöka se personen, men inte alltför närgånget. Det kanske är ett dåligt sätt, och kanske andra gör annorlunda, men jag förstår inte hur det i så fall ska ske.

Och då är målet slut och ett beslut ska fattas. Det som domstolen har nu på handen är ett litet ursnitt ur livet, mer eller mindre elegant tillrättalagt av parterna och broderat och utfyllt med vittnes- och partsberättelser som samtliga måste bedömas med ett visst mått av försiktighet, så att man inte påverkas av sina förutfattade meningar och sina personliga preferenser. Såvitt jag förstår, är domare medvetna om detta. Vi vet inte allt. Vi kan inte allt.

Och ändå måste vi fatta ett beslut.

Oavsett vilket beslut vi fattar, riskerar vi att göra fel. Tänk om vi dömer en oskyldig människa; tänk om vi låter en skyldig människa gå, för att denna ska föröva nya brott. Tänk om det som är bäst för barnet är att vara med mamman; tänk om det är att vara med pappan. Tänk om den part som nu förlorar sin avtalstvist går i konkurs. Alla beslut är inte sådana, men vid de flesta beslut handlar det om att man, medveten om att man agerar under extrem osäkerhet, måste fatta ett beslut som man inte är helt säker på. Tänk om det blir fel. Tänk om jag förbisett något. Och samtidigt måste det ju vara juridiskt rätt. Hur i hela friden ska man fatta ett beslut under sådana förhållanden?

Ibland märker man först när allt är klart, när man är framme vid beslutsfattandet, att man egentligen skulle vilja veta något man inte fått veta än. I vissa fall har man redan tidigare försökt fråga parterna och/eller vittnena, men inte fått ett besked som man kommer vidare med. Lönar det sig då att stanna upp hela målet, börja en ny runda och fråga? Hur länge får man fråga efter någon viss upplysning utan att förlora sin opartiskhet? Man kanske sitter och hoppas att den ena av parterna gör den invändning om att kravet är preskriberat som skulle få henne att vinna målet, men den invändningen kommer inte: ska man verkligen få fråga till dess man fått fram invändningen? Vad skulle den andra parten säga? Vi ska ju vara opartiska här! Ibland märker man först när allt är klart att det finns något man borde frågat efter, men som man faktiskt inte förstod var ens en fråga (Donald Rumfelds ”unknown unknowns”). Ska man då börja målet på nytt? Det riskerar att ta månader till dess man i så fall på nytt skulle vara i ett läge där man kan fatta beslut, parterna förorsakas advokat- och skattebetalaren ombudskostnader. Dessutom måste domstolen enligt rättegångsbalken fatta ett beslut inom en viss tid efter förhandlingen. Inte heller får man leta efter information själv: parterna ska ju ha möjlighet att uttala sig om den information som ligger till grund för domen – då ska inte domstolen själv fylla i med det som domarna i beslutsögonblicket tycker behövs.

Där sitter alltså domaren, på ett i princip alltid med nödvändighet ofullständigt material, med öppna frågor och plikten att fatta ett beslut som kan vara livsavgörande för en eller båda av parterna. Det orkar man faktiskt inte ens som domare alltid tänka på. Vid alla de vårdnadsmål i vilka jag varit med om att fatta något beslut det senaste halvåret, hur i hela friden kunde jag veta vad som är bäst för barnet? Jag känner inte barnet, jag vet inte hur föräldrarna funkar. Hur ska jag veta vem som gjort och sagt vad? Jag är med om att hålla folk i häktet som kanske verkligen inte skulle behöva vara inlåsta och isolerade.

Jag har gjort så gott jag kunde. Jag är absolut övertygad om att jag i ett flertal fall gjorde i en eller annan bemärkelse fel. Jag har säkert förstörd någons liv. Det gick inte att göra på något annat sätt.

Med allt detta vill jag inte säga att det inte finns lata, inkompetenta eller fördomsfulla domare, och inte heller att jag inte är en av dem. Det kanske jag är. Sådana domare måste av rent statistiska skäl finnas: det finns ingen anledning att tro att gruppen domare på något sätt skulle bestå av bättre människor än befolkningen i stort.

Med allt detta vill jag bara säga att det är väldigt lätt att reagera på en medieberättelse som inte är bunden av parternas argument i skrift och ord, inte i rättssäkerhetens intresse behöver följa strikta regler och som inte behöver ta ansvar för det beslut som slutligen fattas. Man kan uttala sig om huruvida en dom på sina egna premisser hänger ihop och är logisk. Man kan kritisera domstolen för att ha gjort en värdering av en skrift eller ett vittnesmål som man inte håller med om. Man kan klandra en domstol för att ha förbisett en juridisk regel.

Men att utan mycket goda skäl och på grundval av endast en endaste dom anklaga en domare för att vara fördomsfull eller inkompetent, utan att ha läst akten, utan att ha hört vittnesmålen, utan att ha våndats över det ansvar som går igen med beslutsfattandet, det är förmätet. Domaryrket är spännande och stimulerande. Men det innebär ett enormt ansvar, som jag inte sett någon av mina kolleger hantera med lätthet.

Var kritiska. Men var ödmjuka inför det faktum att domarna ofta måste fatta beslut ingen annan gärna skulle behöva fatta också.

Justitiekanslern (JK) har kommit med besked: de som tvångssteriliserats i samband med ett könsbyte kommer inte att erhålla skadestånd av staten. Mot bakgrund av den vanligtvis inte precis lugna tonen i debatten runt frågor om sexualitet och/eller identitet kan man redan tänka sig vilken storm som kommer att blåsa nu.

Jag vill därför påminna om att JK är statens advokat. Det innebär att JK:s besked är ett partsbesked, ett uttalande från den som påstås vara skadeståndsskyldig att den inte känner sig skadeståndsskyldig. Det är inte rättsordningens sista ord: man kan vända sig med en stämningsansökan till tingsrätten och därefter kommer domstolarna att pröva frågan. JK:s besked är alltså inte rättsordningens sista ord.

Vad gäller själva frågan, är den inte så enkel att besvara: JK:s argumentation är inte helt utan poänger. Det är inte självklart att förändrade samhällsattityder – såsom de bland annat kommer till uttryck i lagstiftningen – ska kunna leda till att det uppstår en skadeståndsskyldighet i efterhand, att det som någon en gång i tiden gjorde i trygg förvissning om att det var ett acceptabelt handlande i efterhand ska anses vara vårdslöst och leda till skadeståndsskyldighet. Härvid spelar också roll att syftet med tvångssteriliseringen inte var att bestraffa eller skada den som genomgick en könsomvandling, utan att skydda barnen.

Att vissa – däribland jag – alltid tyckt att det var en befängd inställning, ändrar inte det faktum att det där och då var en form av statligt sanktionerad uppfattning. Det är inte uteslutet att någon form av ersättning ska utgå, men frågan – och det är endast den frågan som JK har att pröva – är om detta följer av juridiska regler, eller om det följer av politisk anständighet. I det senare fallet är det inte någon fråga för vare sig JK eller domstolarna, utan för politiken.

Därmed inte sagt att det skulle vara omöjligt att finna staten enligt juridiska regler skadeståndsskyldig. Därmed bara sagt att alla som nu frestas att spy galla över JK bör lugna sig.

Idag, den 13 juni 2014, kom Högsta förvaltningsrättens dom: datorer med internetuppkoppling kan inte anses utgöra sådana för mottagning av TV-sändningar avsedda apparater att TV-licensavgift ska betalas för dem (och dessutom kan tillhandahållande av TV-utbud på nätet inte anses utgöra TV-sändingar i lagens mening). Det här kan man ha olika synpunkter på: min egen åsikt är att det bästa skulle vara att göra Sveriges Television till en avgiftsbelagd kanal som den som vill titta måste betala för. Då slipper vi det ständiga bråket om licensavgiften, och om Sveriges Television verkligen är så värdefullt som bolaget hela tiden påstår, kommer det nog att finnas abonnenter nog för att verksamheten ska bära sig. Annars klarar vi oss tydligen utan kanalerna.

Men det är inte mitt ärende. Mitt ärende har sin upprinnelse i Radiotjänsten pressmeddelande idag, där det framgår att Radiotjänst tänker betala tillbaka avgifter som debiterats från idag och framgent: avgifter som redan uppburits för tiden före idag vill bolaget inte betala tillbaka. Anledningen till det, uppger bolaget, är att förvaltningsrätten och kammarrätten (instanserna under Högsta förvaltningsdomstolen) ju tidigare funnit att avgiften för datorer var lagenlig. Med andra ord anser Radiotjänst att Högsta förvaltningsdomstolen idag åstadkom en lagändring utan verkan bakåt i tiden (retroaktivt). Det är ungefär så fel som det kan bli.

Radiotjänst tar ut en tvångsavgift av den som innehar en TV-mottagare: det krävs inget avtal med Radiotjänst, utan avgiftsskyldigheten är ett utflöde av det statliga våldsmonopolet. Av detta följer att det krävs lagstöd för att Radiotjänst ska kunna utta avgiften. Frågan i det mål som slutligt avgjordes idag var huruvida Radiotjänst hade sådant lagstöd. Domen innebär ett konstaterande av att sådant stöd inte inns. Domen utgör alltså ingen ändring av lagen, utan ett auktoritativt uttalande om de regler som alltid gällt sedan lagen fick sitt nuvarande innehåll. Radiotjänst har alltså aldrig haft rätt att ta ut den omstridda avgiften.

Av avgiftslagen följer enligt Högsta förvaltningsdomstolen (s. 9 i domen) att:

Vad gäller återbetalning av radio- och tv-avgift anges i 16 § avgiftslagen att överstiger en inbetalad avgift vad som ska erläggas enligt beslut som har vunnit laga kraft, ska överskjutande belopp betalas tillbaka.

Detta är lite försåtligt. De beslut om TV-avgift för datorer som inte överklagats har vunnit laga kraft och lyder på ett visst belopp. Den som betalat just detta belopp har rätt att få tillbaka mellanskillnaden mellan det debiterade och det betalade beloppet, men det finns ju ingen differens! Beloppet stämmer ju med det som debiterats! Enligt avgiftslagen kan alltså betalningar enligt tidigare och lagakraftvunna beslut (alltså tidigare beslut som inte överklagats) inte krävas tillbaka.

Nice surprise: krona, Radiotjänst vinner; klave, du förlorar. Men det finns också allmänna civilrättsliga regler som kan hjälpa här.

När man debiterar någon för något denna inte är skyldig att utge, har den som betalat denna debitering rätt att kräva tillbaka det som betalats för mycket (det kallas på juridiska för condictio indebiti). Reglerna om condictio indebiti är allmänna och civilrättsliga: de gäller alla betalningar som saknar grund. Det finns undantag från reglerna om condictio indebiti, såsom att den som mottagit betalningen redan inrättat sin ekonomi efter betalningen eller att det förflutit mycket tid sedan betalningen gjordes eller att den som mottagit betalningen varit i god tro. Det verkar vara dessa undantag som Radiotjänst här åberopar.

Men om man tittar på saken, framstår detta som ganska hopplöst. Man kan knappast säga att Radiotjänst ”inrättat” sig efter betalningen: Radiotjänst ska ju inte få något, utan levererar bara pengarna vidare till Sveriges Television och Sveriges Radio. Man kan inte heller säga att det förflutit mycket tid sedan lagen instiftades och Högsta förvaltningsdomstolens dom idag, i synnerhet eftersom rättsprocessen pågick och fick ta sin tid. Att Radiotjänst skulle ha varit i god tro om dess rätt att erhålla betalning, kan man inte heller säga: bolaget visste hela tiden att frågan var åtminstone tveksam.

Nu skulle Radiotjänst kunna mena att eftersom den bara lyder under avgiftslagen och någon återbetalningsskyldighet inte framgår där, trots att den är reglerad, de civilrättsliga reglerna om condictio indebiti inte gäller. Den gubben går nog knappast. Dels skulle det innebära ett underminerande av grundläggande rättsstatliga principer (att tvångsavgift inte får uttas utan stöd i lag) om Radiotjänst fick behålla pengarna, dels är förhållandet mellan civilrätt och offentlig rätt komplicerat och det går knappast att av något litet stadgande i en offentligrättslig lag sluta sig till civilrättsliga reglers tillämpning, dels slutligen dömde de facto Högsta förvaltningsdomstolen idag Radiotjänst till att betala tillbaka pengarna, trots att det veterligen inte heller i det målet fanns någon skillnad mellan debitering och inbetalning. Högsta förvaltningsdomstolen har alltså redan tolkat avgiftslagen som innebärande att avgiftsdebiteringar som saknar täckning i lagstiftning inte får behållas av Radiotjänst, och de civilrättsliga reglerna säger samma sak.

Torsk på hela linjen för Radiotjänst, alltså. Frågan är vad som man bör göra nu om man vill ha tillbaka pengarna.

I mitt Facebook-flöde har föreslagits en begäran om omprövning, men med tanke på Radiotjänsts meddelande tror jag inte på det: det kommer att bli avslag. Den väg som finns att gå, är de allmänna domstolarna (tingsrätt – hovrätt – Högsta domstolen), och där kommer målet att få en annan utformning än i Högsta förvaltningsdomstolen.

I de allmänna domstolarna kommer målet att handla om condictio indebiti, och Högsta förvaltningsdomstolens dom kommer med intill visshet gränsande sannolikhet att läggas till grund för bedömningen. Det är alltså inte någon fråga om att det saknades lagstöd för avgiftsuttaget. Sedan kommer domstolarna att pröva huruvida något undantag från principen om condictio indebiti föreligger, och där är jag närmast tvärsäker att domstolarna kommer att dela min bedömning. Något undantag föreligger inte. Alltså kommer Radiotjänst att dömas till att återbetala alla för mycket uppburna avgifterna. Därtill kommer dock att komma ränta. I dagens mål kunde Högsta förvaltningsdomstolen inte utdöma ränta, för att räntelagen utgör civilrättslig lagstiftning som ligger utanför Högsta förvaltningsdomstolens domsrätt. I de allmänna domstolarna är inte det något problem, utan där kommer ränta med stor sannolikhet att utdömas.

Torsk på hela linjen för Radiotjänst.

Jag måste avsluta med en egen reflektion, som nog tyvärr måste bli lite skarpare än jag vanligen formulera mina reaktioner. Det jag skriver här uppe, är nämligen närmast uppenbart för vilken normalt färdigutbildad jurist som helt. Radiotjänst har rimligtvis haft jurister tillgängliga som varit med om att utforma dagens pressmeddelande. Att då låtsas som om man var en nybliven juridikstuderande på första terminen, är en skandal. Radiotjänst har idag i långt större utsträckning än vad gäller själva avgiftsbeslutet (där man ju bevisligen kunde se saker och ting på olika sätt) missbrukat sin maktställning gentemot enskilda och säkerställt, att den som inte är tillräckligt bevandrad i juridik och/eller intresserad av frågan kommer att låta pengarna stå kvar i bolaget.

Regeringen bör genast städa upp hos Radiotjänst och se till att detta bolag, som påstås vara i det allmännas tjänst, också beter sig därefter.

*****

Uppdatering: 1) Alltid pålitlige Erik Lakomaa påminner mig om att regeringen nog inte kan städa upp hos Radiotjänst, då vägen via stiftelsen och Sveriges Television (som äger Radiotjänst tillsammans med andra) nog är lite väl lång. Han har helt rätt. Med andra ord är detta ett närmast privaträttsligt maktmissbruk som faller direkt tillbaka på Sveriges Television (den ack! så oberoende televisionen) och de andra delägarna.

2) I Aftonbladet sägs ikväll (den 13 juni fortfarande) att det ”kan bli aktuellt” med återbetalningar. Den goda nyheten i det är att Radiotjänsten håller på att inse sitt groteska misstag och verkar ge vika i frågan. Den dåliga nyheten är att det krävdes massiv politisk och juridisk kritik (av bland annat – vilket är mycket ovanligt – en ledamot i Högsta förvaltningsdomstolen) för att bolaget skulle göra det. Vi får se i vilken utsträckning och hur licenssystemet överlever denna absurda historia.

3) Radiotjänst säger sig på morgonen den 15 juni 2014 ”bereda” frågan om återbetalning. Efter fredagens totala etiska och juridiska sammanbrott skulle det enda raka vara att självmant och utan att de enskilda behöver bli aktiva betala de olagligen påförda avgifterna. http://radiotjanst.se/Avgiften/Lagar-och-regler/Viktigt-meddelande/

4) (Efter det att seger redan deklarerats) Jag glömde att notera att Danni Efraim på Facebook påpekade för mig det som också framgår av Radiotjänsts meddelande på sin hemsida nedan, att nämligen bolaget saknar möjlighet att fastställa vem som anmält mottagarinnehav enbart på grund av innehav av dator. Här ser man hur moraliska ställningstaganden från magen kan gå snett: det jag tyckte borde göras – att regeringen tar Radiotjänst i örat, att bolaget betalar pengarna tillbaka utan föregående ansökan om det – är inte möjligt. Det är en viktig påminnelse till mig själv om att man vid varje tveksamhet ska låta intellektet gå före magkänslan.

*****

Slutpunkt för debatten

Förnuftet har segrat.

Följ

Få meddelanden om nya inlägg via e-post.

Gör sällskap med 169 andra följare